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Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2016.389
Data decisione, Autorità: 12.12.2016, TRAM
Titolo: Commessa pubblica. Inidoneità di una ditta che non occupando personale non può essere ritenuta in grado di eseguire la commessa. Il coinvolgimento di società madre o filiali di un medesimo gruppo nel caso concreto non è ammesso
Incarto n. 52.2016.389
Lugano 12 dicembre 2016
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 26 luglio 2016 di
RI 1 patrocinata da: PA 1,
contro
la decisione 21 luglio 2016 del CO 2 che, in esito al concorso indetto per aggiudicare le opere di pavimentazione in legno della nuova palestra delle scuole elementari, ha assegnato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in fatto
A. Il 13 maggio 2016 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere occorrenti alla realizzazione dei pavimenti in legno per la nuova palestra delle scuole elementari comunali (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso stabiliva che i lavori sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
a. prezzo 50%
b. organizzazione della ditta 40%
c. attendibilità del prezzo 10%
Il capitolato d'appalto chiedeva ai concorrenti di indicare il numero dei dipendenti distinguendo fra personale amministrativo, personale tecnico, maestranze domiciliate, maestranze estere e apprendisti. Essi dovevano inoltre allegare all'offerta una serie di documenti, fra cui le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento degli oneri sociali, delle imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato, il rispetto del contratto collettivo di lavoro (cfr. pos. 3 pag. 5 CPN 102 I/104). Il mancato inoltro della documentazione richiesta entro il termine perentorio di cinque giorni impartito dalla committenza, precisava la medesima posizione, avrebbe comportato l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione. La documentazione di gara escludeva sia la possibilità di subappalto sia la possibilità di consorzio. Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e i documenti di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di pubblicazione degli atti (21 maggio 2013). Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Entro il termine prestabilito sono pervenute al committente sette offerte, per importi compresi tra fr. 124'333.60 e fr. 334'187.10, tra cui quelle della CO 1 e della RI 1 . Facendo proprio il preavviso del suo consulente, il 18 luglio 2016 il CO 2 ha risolto di estromettere un'offerta, poiché incompleta, e di assegnare la commessa alla CO 1, classificatasi al primo posto con 4.8171 punti.
C. Contro la predetta decisione, la RI 1, giunta al terzo posto con 2.7418 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. La ricorrente ha rilevato che in realtà l'aggiudicataria non ha alle sue dipendenze nessun operaio qualificato nella posa di pavimenti, mentre ha indicato nella sua offerta di avere a disposizione cinque persone per l'opera in oggetto. Le condizioni per ammettere un prestito di manodopera non sarebbero adempiute in concreto, ritenuto che l'art. 28 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) lo consente unicamente nella misura del 25%, soglia chiaramente superata in concreto.
D. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha osservato che, come risulta dalla dichiarazione della Commissione paritetica cantonale (CPC), effettivamente la CO 1 non dispone di nessun lavoratore nel settore della posa di pavimenti in moquette, linoleum, materie plastiche, parchetto e pavimenti tecnici rialzati. Tuttavia, essa fa parte del gruppo W__________ che impiega personale specializzato e in grado di svolgere questo genere di opere, prova ne siano le numerose referenze di lavori realizzati in tutta la Svizzera. Il prestito di manodopera non sarebbe quindi realizzato trattandosi di dipendenti che prestano servizio all'occorrenza per le varie società appartenenti al gruppo.
b. L'aggiudicataria si è dal canto suo rimessa al giudizio del Tribunale, confermando di essere una persona giuridica indipendente, controllata al 100% dall'omonima holding con sede a __________ e ribadendo che all'interno del gruppo le singole ditte si prestano aiuto da un profilo logistico, amministrativo e operativo, mettendo a disposizione le risorse necessarie.
c. L'Ufficio lavori sussidiati e appalti non ha presentato osservazioni al ricorso.
E. In replica la ricorrente ha affinato le proprie tesi giuridiche, confermandosi nelle precedenti allegazioni e domande, di cui si dirà, qualora necessario, nei considerandi in diritto. Le altre parti non hanno più preso posizione.
Considerato, in diritto
1.2. Il ricorso può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.2. Nel caso concreto, la CO 1 ha indicato nella propria offerta di mettere a disposizione 7 unità per l'appalto oggetto di giudizio, ossia 1 unità quale personale amministrativo, 1 unità quale personale tecnico e 5 unità quali maestranze. Sennonché, la CPC il 9 maggio 2016 ha attestato che nel settore interessato per quanto riguarda il rispetto del contratto collettivo di lavoro l'aggiudicataria risulta iscritta nei nostri elenchi ma non occupa alcun dipendente e, per quanto concerne il pagamento dei contributi a carico dei lavoratori, ha rilevato che la ditta non occupa manodopera e pertanto non riversa il relativo contributo. Non potendo delegare parte dell'esecuzione della commessa a terzi (il subappalto, così come il consorzio, essendo esplicitamente escluso dalle regole di gara, rimaste incontestate), la CO 1 non è quindi evidentemente in grado di fornire in proprio quanto richiesto. Non vi riuscirebbe nemmeno facendo capo ad un prestito di manodopera, dato che una simile operazione le è preclusa in virtù dei vincoli sanciti dalla legge, in particolare dall'art. 37 cpv. 2 lett. c e d RLCPubb/CIAP.
2.3. Tale conclusione non muta nemmeno se si volesse tenere in considerazione il fatto che gli operai che eseguirebbero le opere appaltate verrebbero messi a disposizione non da un esterno qualsiasi ma da società che ruotano tutte attorno al gruppo W__________, sulla base dell'assistenza logistica, amministrativa ed operativa che le varie entità si prestano. In effetti, da un punto di vista delle normative vigenti in materia di commesse pubbliche, le società del gruppo (società madre o filiali) che formalmente non hanno partecipato al concorso sono considerate come un qualunque terzo, indipendentemente dai sussistenti rapporti interni. Possono certo essere coinvolte dalla ditta concorrente principale, là dove ammesso, quali consorziate, subappaltatrici o fornitrici. In caso contrario, tuttavia, esse rimangono estranee alla procedura d'appalto, di modo che le caratteristiche specifiche di ogni componente del gruppo non vengono automaticamente trasposte alla società concorrente ai fini della valutazione della sua offerta (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. ed., Zurigo 2013, n. 648; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1374 e segg., n. 1669; STAF B-1600/2014 del 2 giugno 2014 consid 1 e 4 pubblicata in BR 2015 pag. 21; sentenza del Tribunale cantonale amministrativo di Basilea Campagna del 21 gennaio 2015 (810 14 319) consid. 5.4, parzialmente pubblicata in BR 2016 pag. 236; sentenza del Tribunale amministrativo dei Grigioni del 5 luglio 2012 (U 12 49), consid. 2; sentenza del Tribunale cantonale di Lucerna del 2 settembre 2014 (7H 14 173), consid. 4.5). Diversa sarebbe la situazione se l'offerta fosse presentata da una succursale, per l'effetto vincolante diretto della società principale (Martin Beyeler, nota alla sentenza pubblicata in BR 2015 pag. 21). Tant'è che anche in concreto, giustamente, le regole di gara facevano distinzione tra la documentazione da inoltrare per la filiale e per la succursale (cfr. cap. 3 CPN 102 I/104 pag. 5).
Nella fattispecie, l'offerta è stata inoltrata dalla sola CO 1, società anonima che ha personalità giuridica e autonomia propria, indipendente da tutte le altre persone giuridiche appartenenti al gruppo. Alla holding (o ad altre affiliate del gruppo) non veniva fatto alcun riferimento se non per alcuni documenti allegati all'offerta, comuni a tutti i componenti del gruppo (dichiarazioni SUVA, perdita di guadagno in caso di malattia, cassa pensioni LPP). Ne segue dunque che la CO 1 deve essere esclusa dalla procedura per inidoneità giusta l'art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb siccome sprovvista del personale necessario per svolgere la commessa in proprio, non potendo in queste circostanze entrare in linea di conto un travaso di maestranze da una società all'altra.
In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso è accolto e la decisione di aggiudicazione annullata siccome lesiva del diritto. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 18 cpv. 1 CIAP), unica concorrente rimasta in gara, avendo gli altri concorrenti rinunciato a ricorrere contro la decisione municipale di delibera.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
La tassa di giustizia è posta a carico del solo committente soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm), essendosi la deliberataria rimessa al giudizio del Tribunale. L'ente banditore verserà all'insorgente un'indennità per ripetibili, ridotta in considerazione del fatto che il patrocinatore è intervenuto in causa solo dopo l'inoltro dell'atto ricorsuale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
Di conseguenza:
1.1. la decisione del CO 2 del 21 luglio 2016 è annullata;
1.2. le opere di pavimento in legno per la nuova palestra delle scuole elementari di __________ sono aggiudicate alla RI 1, __________.
La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del CO 2. Alla RI 1 viene restituito l'importo versato a titolo di anticipo delle spese processuali. Il comune di Massagno verserà a quest'ultima fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni enunciati all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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