AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 38.2016.65
Data decisione, Autorità: 06.03.2017, TCA
Titolo: Resituz.d'indenn.x insolvenza a causa della posiz.del ricorr.nella Sagl presso cui era alle dipend.Capitale soc.della Sagl era detenuto da una SA che aveva sottoscritto a titolo fiduciario 33,5% quote soc.della Sagl x conto del ric.Egli aveva quindi una partec.finanz.import.,benché non iscritto a RC
Raccomandata
Incarto n. 38.2016.65
dc/sc
Lugano 6 marzo 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 4 novembre 2016 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 5 ottobre 2016 emanata da
Cassa cantonale di assicurazione contro la disoccupazione, 6501 Bellinzona
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 5 ottobre 2016 la Cassa cantonale di assicurazione contro la disoccupazione (in seguito: la Cassa) ha confermato la decisione emessa l’8 agosto 2016 (cfr. documentazione pag. 60-61) con la quale ha chiesto ad RI 1 la restituzione di fr. 13'065.-- versati erroneamente a titolo di indennità per insolvenza il 18 aprile 2016, argomentando:
" (…)
Nella fattispecie che qui ci occupa risulta indiscussa la qualità di socio dell'opponente, avendo sottoscritto un contratto fiduciario con la società __________ (che figura quale socio unico della __________).
Indiscussa dunque anche la posizione della __________, che ha sottoscritto le quote societarie unicamente a titolo fiduciario a nome e per conto di singoli soci. L'opponente avendo effettuato il versamento dell'importo corrispondente ad 1/3 del capitale sociale, era dunque a tutti gli effetti socio della SA.
Del resto lo stesso opponente, tramite chi lo rappresenta anche in questa vertenza, ha rivendicato nei confronti della __________ – oltre ad un investimento iniziale – anche l'importo versato quale quota societaria.
Del tutto irrilevante che egli non abbia proseguito giudizialmente nella propria rivendicazione.
Ad ulteriore conferma del potere effettivo del qui opponente e degli altri soci vi anche il contratto fiduciario stipulato con il gerente iscritto a registro di commercio.
Da questo documento, in particolare dall'art. 10, risulta chiaramente che il mandatario non è autorizzato ad adottare alcuna decisione o misura concernente gli affari societari se non dopo avere ricevuto istruzioni precise dai mandanti.
Il signor RI 1 medesimo, presentando alla __________ per il riconoscimento del proprio compenso una lista dettagliata delle attività e mansioni da lui esercitate, non va che a confermare tutto quanto sopra e meglio che egli disponeva anche di un potere decisionale determinante.
Non v'è infatti chi non veda ad esempio come per allestire un business plan occorra disporre di una conoscenza dettagliata della situazione finanziaria societaria, oltre che fissare priorità nell'organizzazione del lavoro dell'azienda.
Prove: doc. 1: contratto di mandato fiduciario 4.7.2013
(sottoscrizione quote)
doc. 2: contratto fiduciario di gerente 4.7.2013
doc. 3: copia scritto 1.9.2014 avv. RA 1 a __________
doc. 4: elenco attività
Considerato pertanto il suo ruolo di socio e dirigente della __________, l'opponente non può far valere alcun diritto all'indennità per insolvenza. (…)” (Doc. B)
1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA.
Il suo patrocinatore ritiene che RI 1 abbia legittimamente ricevuto le indennità per insolvenza, in quanto non può essere considerato alla stessa stregua di un dirigente societario.
Egli sostiene innanzitutto che il ricorrente non era detentore di quote sociali nella Sagl e che, comunque, la sua parte di quote non era di maggioranza:
" (…) In primo luogo, come ricordato dal ricorrente nel doc. 0 ed evidenziato dallo scrivente in maniera del tutto trasparente sin dalla lettera 24 marzo 2016 (doc. C qui prodotto), ed ulteriormente ribadito nell'opposizione (doc. E qui prodotta), il signor RI 1 non ha potuto vantare alcun diritto sulla quota sociale di 1/3, in ragione del fatto che gli allora gerenti __________ e __________ hanno contestato tale investimento. Infatti, mal si comprende come, se realmente il ricorrente fosse azionista per quale motivo avesse proseguito la causa giudiziaria unicamente per i salari rimasti impagati (cfr. doc. G), evitando dunque di chiedere la restituzione di tale importo o la vendita della sua quota.
Sia come sia, quand'anche prendessimo per vero il fatto che il signor RI 1 detenesse una quota sociale, essa era solo di 1/3 (e quindi non sufficiente per ottenere la maggioranza), posseduta a titolo fiduciario da un'entità terza (dovendo pertanto passare di volta in volta dalla medesima per prendere decisioni) e senza che il medesimo fosse iscritto a RC quale organo formale (cfr. doc. H già prodotto): ciò che comprova ulteriormente che il ricorrente non aveva facoltà di influire in modo diretto sulle decisioni del datore di lavoro ai sensi della precitata giurisprudenza. (…)” (Doc. I pag. 5)
Secondo il suo patrocinatore RI 1, non disponeva neppure di poteri decisionali:
" (…)
In secondo luogo, occorre dunque ancora esaminare di quali poteri decisionali disponesse concretamente il signor RI 1 entro __________. Ebbene, come da lui rilevato nella sua e-mail 1° luglio 2016 (doc. 0, non menzionata da questo Ufficio e quindi, apparentemente, non considerata)
egli era stato assunto alle dipendenze di __________, in qualità di "venditore" (cfr. doc B), per le sue affinità nel settore commerciale, avendo per diversi anni lavorato in Italia quale responsabile commerciale di un autonoleggio; al riguardo, si fa notare che nel contratto di lavoro non si fa alcun cenno ad un suo ruolo dirigenziale con rimborso spese e diritto ad una percentuale sui profitti, ma solo ed unicamente al suo ruolo di dipendente con uno stipendio;
in questa veste, di venditore (e non di dirigente), ha portato a __________ diversi clienti, tra cui la __________ di __________ (tramite il Direttore __________), la __________ (tramite il Direttore __________), la __________ e vari altri di cui non ricorda il nome, senza tuttavia prendere parte alle trattative finali, alle quali invece presenziavano i signori __________ e __________ (doc. 0, risposta 1); in questo senso, occorre precisare che il signor RI 1 ha svolto il suo ruolo di venditore portando il cliente a interessarsi di __________ e a manifestare un interesse generico, dopodiché erano i signori __________ e __________ a trasformare questo interesse in un prodotto/servizio, mentre il ricorrente continuava a seguire il cliente nelle vesti di referente commerciale, come da incarico assunto; nel caso di __________ ad esempio, solo dopo che il signor __________ ha convinto il signor __________ a provare i prodotti di cleaning di __________ e a svolgere delle pulizie straordinarie nel loro vecchio magazzino; acquisire il cliente ha per il resto richiesto un primo investimento importante in test di articoli e macchinari in prova gratuita, per cui RI 1 non ha mai avuto voce in capitolo;
egli non è mai stato autorizzato a firmare a nome di __________ alcun documento ufficiale (doc. 0, risposta 2), né agli atti figurano documenti o altro firmati da lui: se realmente il ricorrente avesse avuto un "ruolo decisionale all'interno della società" come erroneamente ritenuto dallo IAS, allora risulterebbe di certo documentazione da lui sottoscritta, cosa che in concreto non è data;
egli, durante tutto il periodo in cui è stato alle dipendenze di __________, non è mai stato a conoscenza della situazione finanziaria di quest'ultima e, anzi, al momento del suo allontanamento dalla stessa riteneva, visti i contratti da lui portati, che le cose andassero bene (doc. 0, risposta 3); sul fatto che invece non fosse decisamente così, il signor RI 1 è stato informato per la prima volta dagli allora gerenti in sede di udienza di conciliazione: a riprova di ciò, oltre alla testimonianza di chi scrive, già si è prodotto l'e-mail 4 marzo 2016 con il quale il signor Ippolito (allora subentrato al signor __________ quale gerente: cfr. doc. H già prodotto) trasmetteva al sottoscritto i bilanci societari "dalla data di costituzione al dicembre 2014 e le schede contabili" (doc. P); se realmente il ricorrente avesse avuto un "ruolo decisionale all'interno della società" come erroneamente ritenuto dallo IAS, allora sarebbe di certo stato a conoscenza della situazione finanziaria di __________ (anche perché gli organi formali devono informare i soci per legge) e non avrebbe avuto bisogno di ricevere tutte i bilanci a far tempo dalla data di costituzione;
egli non ha mai partecipato a decisioni strategiche prese dall'azienda, elaborando unicamente un business plan, che in quanto tale non può di certo definirsi una "decisione strategica": anche per questo motivo, il ricorrente non può essere considerato dirigente di __________;
nel momento in cui, con maggiore insistenza, egli ha richiesto l'ottemperamento del contratto di lavoro di cui al doc. B (già agli atti), è stato licenziato da __________: se realmente i ricorrente avesse avuto un "ruolo decisionale all'interno della società" come erroneamente ritenuto dallo IAS, allora avrebbe di certo fatto valere il suo potere per evitare tale estrema iniziativa;
non appena è stato licenziato, con e-mail 10 luglio 2014 il signor __________ gli ha chiesto di riconsegnare tutto il materiale in suo possesso (doc. Q): se realmente il ricorrente avesse avuto un "ruolo decisionale all'interno della società" come erroneamente ritenuto dallo IAS, allora non gli sarebbe stato chiesto di restituire proprio tutto, e inoltre l'allora gerente non si sarebbe rivolto al signor RI 1 comunicandogli che "i soci mi hanno chiesto", ma semmai "gli altri soci mi hanno chiesto";
egli non ha mai percepito alcuno stipendio o indennità o altro da __________: se realmente il ricorrente avesse avuto un "ruolo decisionale all'interno della società" come erroneamente ritenuto dallo IAS, allora avrebbe di certo fatto valere il suo potere per farsi pagare, se non per pagarsi da sé;
egli non è mai stato informato dei diversi cambiamenti societari avvenuti entro __________, né ha mai avuto voce in capitolo: l'entrata nella gerenza di __________, le dimissioni di __________ e dello stesso __________, l'entrata nella gerenza di __________ con il cambiamento della sede e le successive dimissioni (cfr. doc. H già prodotto): è semplicemente inconcepibile che un dirigente di una società non sappia queste informazioni basilari; (…)” (Doc. I pag. 5-7)
1.3. Nella sua risposta del 5 ottobre 2016 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
" (…)
Nella fattispecie che qui ci occupa risulta indiscussa la qualità di socio del ricorrente avendo sottoscritto un contratto fiduciario con la società __________ (che figura quale socio unico della __________).
Indiscussa dunque anche la posizione della __________, che ha sottoscritto le quote societarie unicamente a titolo fiduciario a nome e per conto di singoli soci. Il ricorrente avendo effettuato il versamento dell'importo corrispondente ad 1/3 del capitale sociale, era dunque tutti gli effetti socio della SAGL.
Del resto lo stesso ricorrente, tramite chi lo rappresenta anche in questa vertenza, ha rivendicato nel confronti della __________ – oltre ad un investimento iniziale – anche l'importo versato quale quota societaria.
Del tutto irrilevante che egli non abbia proseguito giudizialmente nella propria rivendicazione.
Che egli ancora in sede di ricorso nulla citi sul contratto fiduciario lascia veramente perplessi, laddove soprattutto lo stesso ricorrente parla di trasparenza nei confronti della Cassa.
Ma come ribadito già in sede di decisione su opposizione, ad ulteriore conferma del potere effettivo del qui ricorrente e degli altri soci, vi è anche il contratto fiduciario stipulato con il gerente iscritto a registro di commercio.
Da questo documento, in particolare dall'art. 10, risulta chiaramente che il mandatario non è autorizzato ad adottare alcuna decisione o misura concernente gli affari societari se non dopo avere ricevuto istruzioni precise dai mandanti.
Il signor RI 1 medesimo, presentando alla __________ per il riconoscimento del proprio compenso una lista dettagliata delle attività e mansioni da lui esercitate, non va che a confermare tutto quanto sopra e meglio che egli disponeva anche di un potere decisionale determinante.
Non v'è infatti chi non veda ad esempio come per allestire un business plan occorra disporre di una conoscenza dettagliata della situazione finanziaria societaria, oltre che fissare priorità nell'organizzazione del lavoro dell'azienda.
Considerato pertanto il suo ruolo di socio e dirigente della __________, il ricorrente non può far valere alcun diritto all'indennità per insolvenza.
Prove: doc. 2: contratto di mandato fiduciario 4.7.2013
(sottoscrizione quote)
doc. 3: contratto fiduciario di gerente 4.7.2013
doc. 4: corrispondenza e-mail 24/30.5.2016 Cassa /__________
doc. 4: copia scritto 1.9.2014 avv. RA 1 a __________
doc. 5: elenco attività (…)” (Doc. III)
1.4. Il 29 novembre 2016 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri mezzi di prova (cfr. doc. V). Le parti non hanno prodotto nessuna nuova prova.
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se l’assicurato deve restituire, oppure no, l’importo di fr. 13'065.-- a titolo di indennità d’insolvenza indebitamente percepite e relative al periodo 1° marzo – 30 giugno 2014.
L'art. 95 LADI regola la restituzione di prestazioni. Secondo il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA, ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
Dal 1° aprile 2011 il tenore dell’art. 95 cpv. 1 LADI è il seguente:
" La domanda di restituzione è retta dall’articolo 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui agli articoli 55 e 59cbis capoverso 4."
L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1 gennaio 2007 Tribunale federale) anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid. 3.1.; DTF 130 V 318, consid. 5).
L'obbligo di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).
La riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53 LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore (cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K 147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8 febbraio 2005).
Analogamente alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Più precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).
Inoltre, l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2 LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid. 1.1).
Circa l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si veda pure la STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.2. Nella decisione dell’8 agosto 2016 la Cassa ha precisato di avere in un primo tempo versato l’indennità per insolvenza e di avere successivamente chiesto la restituzione dopo avere compiuto degli accertamenti resisi necessari in quanto la società ha contestato il riconoscimento del diritto a tale prestazione visto che l’assicurato era azionista al 33% e che aveva un ruolo decisionale all’interno della società (cfr. doc. 83).
Se così fosse la Cassa potrebbe effettivamente chiedere la restituzione alla luce di quanto esposto al consid. 2.1. (cfr. STF 8C_191/2014 del 4 giugno 2014).
2.3. Ai sensi dell’art. 51 cpv. 1 LADI:
" I lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d’esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’indennità per insolvenza, se:
a. il loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti salariali oppure
b. il fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le spese o
c. hanno presentato, contro il loro datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti salariali.”
L’art. 51 cpv. 1 lett. b è stato introdotto nella legge in occasione della prima revisione della LADI del 5 ottobre 1990, in vigore dal 1° gennaio 1992.
Il cpv. 2 di questa disposizione stabilisce poi che non hanno diritto all’indennità per insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano nell’azienda.
Il contenuto dell’art. 51 cpv. 2 LADI è identico a quello dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una decisone del 21 maggio 1997, pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107, ha, tra l’altro, affermato che la giurisprudenza emanata relativamente all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI è applicabile pure al diritto all’indennità per insolvenza di cui all’art. 51 LADI.
2.4. Secondo l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
Questa normativa è stata introdotta nella legge per ovviare a possibili abusi in una situazione particolare "in cui gli interessi in gioco si sovrappongono" (cfr. Messaggio concernente una nuova legge federale su l'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza del 2 luglio 1980, Ed. separata pag. 62, Gerhards, “Kommentar...” Vol. I, pag. 408 no. 43; Beatrice Brügger, Die Kurzarbeitsentschädigung als arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Berna 1993, pag. 37).
In una sentenza del 9 marzo 1987, pubblicata in DTF 113 V 74, il TFA (dal 1° gennaio 2007: tribunale federale, TF) ha precisato che, contrariamente alla giurisprudenza relativa al vecchio art. 31 cpv. 1 lett. c OADI, il diritto è escluso per le persone menzionate dall'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una sentenza pubblicata in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha stabilito che, per giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di un'impresa è escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone effettivamente, in funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la nostra Massima Istanza non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità a un dirigente per il solo motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta con la sua firma ed è iscritto al registro di commercio. Nel caso che era chiamato ad esaminare il TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a due vicedirettori, visto che le loro competenze erano limitate a certi settori tecnici.
Le sentenze sopra menzionate sono poi state ulteriormente confermate dall’Alta Corte in una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130.
Nelle sentenze pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha stabilito che un dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è pertanto escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui esercitate all'interno della società (cfr. STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STFA C 102/04 del 15 giugno 2005; STF 8C_838/2008 del 3 febbraio 2009; STF 8C_279/2010 del 8 giugno 2010).
Sempre secondo la giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art. 809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3 marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23 gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio 2017).
Ad esempio, nella STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012 l’Alta Corte ha rilevato:
" (…)
Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273; DTA 2004 no 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (arrêts 8C_140/2010 du 12 octobre 2010, consid. 4.2; C 37/02 du 22 novembre 2002, consid. 4).
3.3
3.3.1 Le recourant reproche à la juridiction cantonale une appréciation arbitraire des preuves, en tant qu'elle n'a pas pris en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision. Selon l'intéressé, la juridiction précédente s'est contentée de retenir qu'il disposait ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI du fait qu'il était toujours inscrit au registre du commerce en qualité d'associé de la Sàrl. Les premiers juges auraient dû tenir compte des circonstances concrètes, à savoir le fait qu'il ne participe plus aux assemblées générales et ne s'occupe plus des affaires de la société, ce qui aurait permis d'inférer qu'il ne disposait plus d'influence sur le processus de décision. Au surplus, la part sociale de l'intéressé (2'000 fr.) est de faible valeur et ne lui permet que d'avoir une garantie quant à la perception du loyer mensuel des locaux dont il est le propriétaire.
3.3.2 En l'occurrence, le recours ne contient toutefois aucune démonstration du caractère arbitraire de l'état de fait du jugement attaqué. En effet, le recourant n'expose pas en quoi l'appréciation des preuves par les premiers juges est manifestement insoutenable. Son argumentation tend plutôt à substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité précédente.
Au demeurant, on ne voit guère que ses allégations soient de nature à remettre en cause le jugement attaqué. En effet, le parallélisme établi par la jurisprudence entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité. La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un risque d'abus consistant notamment, de la part d'un assuré jouissant d'une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; cf. BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2ème éd., 2006, p. 122). C'est parce qu'elle considère que ce risque d'abus est d'emblée réalisé en ce qui concerne, dans une Sàrl, les associés, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, que la jurisprudence exclut leur droit à prestations sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (arrêt 8C_140/2010 du 12 octobre 2010, consid. 4.3.2). Aussi, tant que sa qualité d'associé n'a pas pris fin, le droit de l'intéressé aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les liens qu'il maintient avec la société. (…)
Questa giurisprudenza è stata confermata in una sentenza 8C_729/2014 del 18 novembre 2014 :
" (…)
Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237; 122 V 270 E. 3 S. 273; vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2316 Rz. 463).
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie einen Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneinte und demzufolge die Rückforderung der in der Zeit vom 11. März bis 31. Dezember 2013 erbrachten Arbeitslosentaggelder als rechtens erachtete.
3.1. Das kantonale Gericht bestätigt gestützt auf Judikatur und Literatur die Auffassung der Arbeitslosenkasse, wonach der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin einer GmbH mit einer 50%igen Beteiligung auch nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Dezember 2012 von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen war. Eine tatsächliche oder beabsichtigte Einflussnahme auf das Geschick der Firma sei dabei irrelevant, denn die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 wolle nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs, welches der Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern an arbeitgeberähnliche Personen inhärent sei, verhindern.
3.2. Den vorinstanzlichen Erwägungen ist vollumfänglich beizupflichten. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen daran nichts zu ändern. Diese zielen darauf hin, die Verwaltung habe ihren konkreten Einzelfall zu wenig abgeklärt und damit den Sachverhalt fehlerhaft festgestellt. Sie beruft sich dabei auf BGE 120 V 521 E. 3b S. 526. Demnach sei in jedem Fall zu prüfen, welche Entscheidbefugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukomme. Sie übersieht dabei, dass bei einzelnen Gesellschaftsformen, wie auch der GmbH, die massgebende Einflussmöglichkeit und damit die arbeitgeberähnliche Funktion jedes Gesellschafters bereits von Gesetzes wegen gegeben ist (vgl. E. 2 hievor). In diesen Fällen kann somit die Abklärung der konkreten Entscheidbefugnisse aufgrund der internen betrieblichen Struktur unterbleiben. Es ist irrelevant, ob sich eine solche Einflussmöglichkeit auch aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Das Arbeitsverhältnis war vorliegend unabhängig von der Eigenschaft als Gesellschafterin. So blieb die Beschwerdeführerin auch nach Auflösung des Arbeitsvertrages weiterhin als einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen. Ob es sich dabei um eine blosse "pro forma" Berechtigung gehandelt haben mag, wie in der Beschwerde geltend gemacht, kann und muss nicht weiter geprüft werden, da dieser Aspekt auf die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung keinen Einfluss hat. Wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführerin von einem entsprechenden Anspruch wegen der fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung in der GmbH ausschloss, ist dies nach dem Gesagten rechtens. Für die hier strittige Frage ist es zudem nicht von Belang, ob sie von Drittpersonen richtig beraten wurde. Damit sind die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt, hat die Beschwerdeführerin doch die streitigen Leistungen zweifellos zu Unrecht bezogen und ist deren Umfang erheblich (BGE 130 V 318 E. 5.2 in fine S. 320; 129 V 110 E. 1.1). Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 ATSG). (…)”
In una sentenza 8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché, malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro.
Il TF, con giudizio 8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N.5 pag. 132, ha stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più iscritto a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro, continuava a disporre di un potere decisionale che escludeva il diritto a prestazioni LADI.
L’Alta Corte ha, in particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia gerente costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella di un datore di lavoro.
In una sentenza 8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al proposito B. Rubin, in “Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 99 ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" Dans une Sàrl, les associés qui n’occupent pas la fonction de gérant ne sont pas d’emblée exclus du droit.
Une examen de leur pouvoir effectif d’influencer les décision de l’entreprise est nécessaire (arrêt du 19 décembre 2006 [C 267/05] consid. 4).
26 Pour les personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d’un organe dirigeant mais qui disposent encore d’une part sociale, leur droit ne pourra être exclu que si leur part est importante (en principe d’au mois 30%) ou si la possibilité d’influencer les décisions est considérable pour d’autres motifs, par exemple en raison de liens de parenté avec d’autres personnes jouissant d’un pouvoir décisionnel important (arrêts du 13 février 2009 [8C_1044/2008] ; 10 avril 2006 [C 61/05] ; 27 janvier 2005 [C 45/04] ; 14 mars 2003 [C 120/02].”
A proposito della partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere il diritto alle prestazioni vedi pure: STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009; STCA 38.2016.12 del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012; STCA 38.2008.3 del 12 marzo 2008.
2.5. Nell’evenienza concreta dagli atti dell’incarto emerge che RI 1 “era stato assunto il 10 dicembre 2013 con un contratto a ore ed un salario orario di 25.00 lordo. Ha terminato l’attività il 30.06.2014, non aveva mai percepito alcun salario” (cfr. doc. 93).
Dall’estratto del Registro di commercio si evince che la __________ ha il seguente scopo:
" L'esercizio di attività commerciali in genere, l'import ed export, il commercio all'ingrosso, al dettaglio e tramite piattaforme internet di prodotti mobiliari. La vendita, noleggio e la locazione, la riparazione e l'assistenza, la produzione e l'assemblaggio di macchine, attrezzature, prodotti e impianti per la pulizia domestica e industriale, generatori d'aria calda e prodotti affini, generatori di corrente, compressori e loro accessori. La società può costituire catene di distribuzione di beni, servizi, di produzione, di vendita mediante la stipula di contratti di franchising o affiliazione commerciale (sia in qualità di affiliante che di affiliato) connesse all'oggetto sociale. La vendita di materiale monouso e per la pulizia a studi medici e farmaceutici. L'acquisto, la vendita, la detenzione, la gestione e l'amministrazione di beni immobili. La società può compiere tutte le attività, comprese le operazioni commerciali e finanziarie, connesse con l'oggetto sociale; assumere interessenze e partecipazioni in altre società o imprese, in Svizzera e all'estero, sia direttamente che indirettamente.”
Il capitale sociale di fr. 20'000.-- è interamente detenuto dalla __________.
Iscritto come gerente nel periodo determinante (la richiesta di restituzione dell’indennità per insolvenza si riferisce ai mesi marzo-giugno 2014) era __________, __________.
La __________, rappresentata da __________, e RI 1 il 4 luglio 2013 hanno sottoscritto un mandato fiduciario il cui punto 1 ha il seguente tenore:
" (…)
con sede a __________, Via __________ (in seguito “bene fiduciario”).
Il mandante dichiara di essere l’avente economicamente diritto della __________ e garantisce che:
a. gli averi messi a disposizione della medesima sono di sua personale pertinenza (e pertanto non scaturiscono da un precedente rapporto fiduciario con terzi)
b. tali averi sono di provenienza lecita, in relazione alle “Direttive della Commissione federale delle banche relative al riciclaggio di capitali”, richiamati gli art. 305 bis e ter del codice penale svizzero e la “Legge federale relative alla lotta contro il riciclaggio di denaro nel settore finanziario”, del 10 ottobre 1907, che dichiara di conoscere
c. gli averi che la società gestirà nell’ambito della propria attività saranno anch’essi di provenienza lecita, in relazione alle medesime norme di cui sopra
d. non richiederà al fiduciario di compiere operazioni in contrasto con le leggi vigenti. (…)” (documentazione pag. 31-33)
Da questo documento risulta con evidenza, come sostenuto a ragione dall’amministrazione (cfr. doc. 62-63), che RI 1, attraverso la __________, era di fatto compartecipe finanziario in ragione di un terzo della __________ (cfr. doc. 45 – 47; le affermazioni del rappresentante del ricorrente nello scritto del 1° settembre 2014 inviato al datore di lavoro nel quale evidenzia “come grazie al fondamentale apporto – finanziario lavorativo – del mio mandante la __________ ha potuto essere costituita e da dicembre 2013 a maggio 2014, su 38 fatture solo 2 non sono state frutto della sua intermediazione. Il tutto senza sinora essere stato retribuito come da contratto di lavoro 20 dicembre 2013.”, doc. 43 e le precisazioni dello stesso assicurato del 1° luglio 2016, “Di fatto come socio ho contribuito unicamente a versare 1/3 del capitale sociale (andato perso, visto che le quote sono detenute dalla __________), e ad apporre il mio avvallo presso la banca dove abbiamo aperto il conto.”, doc. 52).
Già solo per questa importante partecipazione finanziaria superiore al 30% (cfr. Rubin op.cit al consid. 2.4 in fine), che oltretutto non risulta esplicitamente, RI 1, anche se non era formalmente iscritto come socio gerente, non ha diritto all’indennità per insolvenza.
Inoltre, dagli atti dell’incarto emerge che i poteri dell’assicurato all’interno della società andavano ben oltre a quelli di un semplice venditore dipendente.
Ad esempio il 4 luglio 2013 è stato stipulato un “contratto fiduciario di gerente di Sagl”, tra RI 1 e due altre persone (art. 1, Fiducianti e Mancanti) e la __________ (fiduciario e mandatario) relativo alla __________.
L’art. 3 stabilisce che il fiduciario e mandatario mette a disposizione dei fiducianti e mandanti quale gerente della società “__________, __________, __________”.
Secondo l’art. 5 i fiducianti e mandanti dichiarano in particolare di essere gli aventi economicamente diritto dalla società e garantiscono che “gli averi messi a disposizione della medesima sono di loro personale pertinenza (e pertanto non scaturiscono di un precedente rapporto fiduciario con terzi)” (lett. a).
L’art. 10 del Contratto fiduciario di gerente di Sagl, dedicato alle Istruzioni, prevede che:
" Il Fiduciario e Mandatario non sarà autorizzato ad adottare nessuna decisione o misura concernente la gestione degli affari della Società se non dopo aver ricevuto istruzioni precise da parte dei Fiducianti e Mandanti, così come previsto ai cpv. 1 e 2 di questo medesimo articolo.
Il Fiduciario e Mandatario avrà ciò nonostante la facoltà di aire di sua iniziativa in caso di forza maggiore o qualora l’interesse della Società, dei Fiducianti e Mandanti e/o di terzi, esigano un intervento immediato senza che sia possibile un preventivo accordo fra Fiducianti e Mandanti e Fiduciario e Mandatario.
Il Fiduciario e Mandatario dovrà ispirarsi in tali eventualità alle presumibili intenzioni dei Fiducianti e Mandanti, che dovranno in ogni caso essere opportunamente informati delle decisioni adottate al più preso possibile.” (cfr. doc. 34-40)
Il gerente della Sagl poteva dunque prendere decisioni relative alla Sagl soltanto dopo avere ricevuto precise istruzioni dai tre soci effettivi (cfr. lo scritto della __________ del 22 aprile 2016: “il nostro studio, rispettivamente il Signor __________, non erano autorizzati ad adottare decisioni o misure concernenti la gestione degli affari, senza prima aver ricevuto istruzioni da parte dei soci, tra i quali il Signor RI 1.”, doc. 91-92).
Anche questo elemento conferma che il ruolo di RI 1 all’interno della Sagl in questione andava ben oltre quello del semplice dipendente.
Ciò emerge pure dalle risposte fornite dal gerente __________ il 24 maggio 2016 ai seguenti quesiti posti dalla Cassa:
" (…)
· Che ruolo e quali mansioni svolgeva, nel dettaglio, l’assicurato presso la vostra società?
Il signor RI 1 aveva un permesso G di confinante, con un contratto di lavoro con la mansione di venditore a ore e su chiamata. Da parte mia non è mai stato chiamato per tali mansioni. Le attività come da elenco da lui redatto e che le allego, non sono mai state considerate in rapporto al contratto di lavoro come venditore. Direi che si possono considerare ore che un socio ha impiegato per l’organizzazione della propria azienda.
· Il Signor RI 1 era autorizzato a firmare, a nome della società, documenti ufficiali? Nel caso affermativo, quali?
Non era organo societario, ma lui e gli altri soci, avevano delegato il sottoscritto per il tramite del mandato fiduciario che le ho inviato. Mi sembra chiara la sua qualifica di socio, nonché avente diritto economico (esiste un mandato debitamente sottoscritto dal RI 1, come pure lettere e domanda d’esecuzione, nelle quali viene indicata la richiesta di rimborso del proprio capitale sociale, e quindi palesemente socio).
· L’assicurato era a conoscenza della situazione finanziaria della ditta? Nel caso affermativo, per quale motivo?
Confermo che era a conoscenza della situazione finanziaria della società in quanto socio. Oltre ciò la Banca aveva riconosciuto una linea di credito della società, con garanzia dei soci e postergazioni dei loro crediti verso la società (una persona che non aveva interessi societari non avrebbe mai garantito personalmente). Allego anche una distinta dei lavori che RI 1 rivendicava (oltre 200 ore medie mensili.
Per una persona che aveva un’attività al 100% in Italia mi sembrano parecchio eccessive.
· Il signora RI 1 ha partecipato a decisioni strategiche prese dall’azienda?
Direi di sì. Ha contribuito anche a creare dei business plan da consegnare alla banca per poter ottenere una linea di credito (queste ore le ha inserite nel suo conteggio che le allego). Non sono a conoscenza delle riunioni che faceva con gli altri soci. Da parte mia mi attenevo alle istruzioni dei clienti (chiaramente nel rispetto delle leggi).” (cfr. doc. 41-42)
Tali risposte sono state dettagliatamente contestate dall’assicurato (cfr. doc. 65-71). Da tale documento emerge comunque un ruolo importante dell’assicurato all’interno della società di cui era compartecipe finanziario (cfr. doc. 66: “riteniamo a quel momento di avere portato un bel fatturato alla società”), indipendentemente dal fatto che, secondo quanto affermato del ricorrente la costituzione della ditta era stata promossa da un altro socio (__________, definito “il vero unico titolare di __________”, cfr. doc. 65).
Secondo questo Tribunale il diritto all’indennità per insolvenza andava pertanto negato e, a ragione, con la decisione su opposizione impugnata la Cassa ne ha chiesto la restituzione.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso è respinto.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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