AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2016.399
Data decisione, Autorità: 27.03.2017, TRAM
Titolo: Commesse pubbliche. Criteri d'idoneità dell'offerente ex art. 34 RLCPubb/CIAP
Incarto n. 52.2016.399
Lugano 27 marzo 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo sul ricorso 4 agosto 2016 di
RI 1 RI 2 che compongono il Consorzio __________
patrocinato da: PA 1
contro
la decisione 21 luglio 2016 del municipio di CO 2 che ha deliberato alla CO 1 le opere da metalcostruttore e di palificazione del fondale artificiale del nuovo porto comunale;
ritenuto, in fatto
A. Il 28 gennaio 2016 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura libera e retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), per aggiudicare i lavori di esecuzione del fondale artificiale del nuovo porto comunale a __________, comprensivi dei lavori di palificazione, della fondazione del ristorante, delle passerelle e del fondale (FU n. __________, pag. __________).
Il bando di concorso e le prescrizioni del capitolato d'appalto stabilivano che la commessa sarebbe stata aggiudicata in base ai seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di ponderazione:
Prezzo 60%
Referenze per lavori eseguiti 25%
Prontezza d'intervento 15%
B. Le disposizioni particolari del capitolato (CPN 102) richiedevano tra l'altro ai concorrenti di soddisfare dei criteri d'idoneità in ordine alla capacità economica finanziaria (pos. 223.110) e alla capacità tecnica (pos. 223.120); per quest'ultima richiedeva in particolare il possesso del certificato di qualificazione del metalcostruttore tipo EXC3 secondo la norma EN 1090. Richiamavano inoltre i concorrenti al rispetto dell'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), per principio applicabile a tutte le procedure di concorso (cfr. pos. 223.300). Le medesime disposizioni precisavano inoltre nel dettaglio tutti i documenti che gli offerenti erano tenuti ad allegare. Tra questi figuravano in particolare il programma dei lavori dettagliato, il descrittivo progetto e la documentazione riferita ad un'eventuale variante (cfr. pos. 252.130, lett. g, i, j). La prescrizione in questione avvertiva inoltre esplicitamente che la compilazione carente o l'allestimento incompleto di uno o più documenti richiesti sarebbero stati considerati come una mancata consegna del documento stesso, con conseguente estromissione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione. Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro dieci giorni dalla loro data di consegna. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
C. a. Nel termine prestabilito, sono pervenute al committente le offerte di cinque concorrenti. Fra queste, v'erano quella della CO 1 di fr. 5'055'326.23 e quella del Consorzio RI 1 - RI 2, formato dalle due rispettive ditte, di fr. 6'819'384.15.
b. Esperite le necessarie valutazioni, con decisione 21 luglio 2016 il municipio ha deliberato le opere in questione alla CO 1, classificatasi al primo posto con 5.70 punti.
D. Contro la predetta risoluzione, il consorzio RI 1RI 2, giunto secondo in graduatoria (con 3.23 punti), si è aggravato davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa in suo favore. In via cautelare, ha postulato la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. In sintesi, l'insorgente ha anzitutto eccepito che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, non essendo idonea ai sensi dell'art. 34 lett. c RLCPubb/CIAP: al suo vertice non vi sarebbe alcun membro dirigente o direttore (iscritto a RC con diritto di firma) titolare di un attestato federale di capacità (o titolo equivalente) nel ramo specifico. Nel suo gravame ha poi sollevato, in più punti, una serie di motivi per cui l'offerta avrebbe dovuto essere esclusa (subappalto dei lavori subacquei a ditta che non disporrebbe del know-how, subappalti non indicati nell'offerta, incapacità finanziaria della CO 1, ecc.), contestando pure che la deliberataria abbia le capacità tecniche per eseguire correttamente la commessa (oltretutto, al prezzo insolitamente basso proposto): lo confermerebbero in particolare il suo programma lavori, nel quale non è stato indicato alcun tempo per l'approvvigionamento del materiale (che nel programma numerico è invece stato quantificato, in modo insostenibile, in soli 10 giorni), oltre che le sue referenze (riferite ad opere di tutt'altro genere) e il suo metodo di realizzazione delle opere (inattuabile). L'insorgente ha infine sollevato dubbi anche sulle competenze tecniche della ditta subappaltatrice a cui è affidata l'esecuzione delle palificazioni e fondazioni.
E. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il municipio di CO 2, contestando tutte le censure sollevate dall'insorgente. L'aggiudicataria, ha annotato la stazione appaltante, sarebbe senz'altro idonea, sia in base all'art. 34 lett. c RLCPubb/CIAP, sia secondo le prescrizioni di gara: la ditta sarebbe infatti in possesso del certificato di qualificazione del metalcostruttore (tipo EXC3) richiesto dal capitolato, disporrebbe di una quarantennale esperienza in materia di metalcostruzioni e avrebbe indicato tra le sue fila l'ing. __________ (avente diritto di firma). Il committente ha poi disatteso puntualmente le altre eccezioni relative alle ditte subappaltatrici e alle opere non elencate tra i subappalti, come pure le doglianze d'incapacità tecnica e finanziaria della deliberataria (la cui offerta non sarebbe oltretutto insolitamente bassa, ma molto vicina al preventivo del committente).
b. Pure l'aggiudicataria ha sollecitato il rigetto dell'impugnativa, respingendo tutte le doglianze avanzate dal ricorrente, con motivazioni essenzialmente analoghe a quelle della stazione appaltante di cui si dirà, per quanto occorre, nel seguito.
c. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) è rimasto silente.
F. a. In sede di replica, il consorzio ricorrente si è riconfermato nelle proprie conclusioni e domande di giudizio. Oltre a sviluppare le censure precedentemente sollevate, l'insorgente ha eccepito un'insufficiente copertura minima dell'assicurazione RC della CO 1, evidenziando un'altra serie di altri motivi per cui l'offerta della deliberataria avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara (relazione tecnica carente per le opere di fondazione, CD non funzionante, compilazione lacunosa dell'elenco prezzi, ecc.).
b. Con le dupliche il committente e l'aggiudicataria si sono a loro volta riconfermati nelle rispettive posizioni e domande di giudizio. Il municipio, oltre a sviluppare le argomentazioni precedentemente addotte, ha in particolare contestato puntualmente le censure sollevate dal ricorrente con la replica, ribadendo che l'offerta della CO 1 sarebbe del tutto chiara e completa. In ogni caso, tenuto conto del maggior prezzo (+ fr. 1'760'000.-) offerto dal consorzio RI 1RI 2 rispetto alla deliberataria, ha postulato che - in caso di accoglimento del ricorso - gli siano retrocessi gli atti per nuova valutazione, al fine di scongiurare eventuali sorpassi dei crediti autorizzati. Dal canto suo l'aggiudicataria, dopo aver espresso alcune perplessità sul ruolo dello studio legale del ricorrente, già consulente del comune, ha ulteriormente dettagliato le proprie tesi, respingendo poi, una dopo l'altra, tutte le eccezioni sollevate con la replica, negando che la sua offerta debba per qualsiasi motivo essere esclusa. Al contrario, ha puntualizzato, a dover essere scartata sarebbe semmai l'offerta dell'insorgente, che ha proposto una variante di progetto per le opere di palificazione, senza però allegare alcun piano (in spregio alle prescrizioni di gara).
G. Delle ulteriori argomentazioni addotte dalle parti in sede di triplica e quadruplica si dirà, all'occorrenza, in appresso.
H. Con scritto 17 febbraio 2017, questo Tribunale ha richiesto alla CO 1 di produrre il certificato di laurea in ingegneria elettronica conseguito dall'ing. __________, con l'indicazione degli esami sostenuti. Di questo, come pure delle relative osservazioni successivamente formulate dalle parti, si dirà, se del caso, in appresso.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, integrati dal carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e dai documenti esibiti in questa sede dalle parti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Le altre prove sollecitate dall'insorgente (cfr. in particolare le perizie, cfr. ricorso, pag. 12) non appaiono idonee a portare al Tribunale ulteriori elementi rilevanti ai fini del presente giudizio.
Offerta della CO 1
2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. Gli offerenti che non soddisfano questi criteri d'idoneità sono esclusi dalla procedura di aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).
2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.3. 2.3.1. Secondo l'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 3 luglio 2015, gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso. Per quanto attiene alle opere artigianali - nelle quali rientrano anche le opere artigianali di metalcostruzione, come in concreto - l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP esige che un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma sia in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata (cfr. STA 52.2016.319 del 23 dicembre 2016, consid. 2.3; 52.2016.73 del 30 giugno 2016, consid. 2.3). Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale, "titolare", ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è l'avente diritto di ditte individuali o il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo o in accomandita). Per "membro dirigente" è invece da intendere il membro dell'organo di gestione di società di capitali (società anonime, società a garanzia limitata, ecc.). L'effettività dell'attività dirigenziale, esplicitata soltanto per il "membro" degli organi di gestione di società di capitali, ma valevole anche per il "titolare" di persone giuridiche a carattere personale, è esatta allo scopo di impedire che le finalità perseguite dalla norma in esame vengano eluse attraverso l'impiego di semplici prestanome. Il dirigente effettivo non può essere un semplice membro dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora saltuariamente ed occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire prestazioni lavorative sufficienti a dimostrare che l'impresa è affidata ad un professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge soltanto da prestanome (cfr. RtiD II-2008 n. 26).
2.3.2. Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione del diploma richiesto o del titolo ritenuto equivalente. Se gli atti di gara non contemplano la presentazione di tali documenti unitamente all'offerta, spetterà al committente richiamarli e determinarne l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale. Sempre al committente incomberà l'onere di indagare circa l'effettiva attività dirigenziale svolta dalla persona che i concorrenti indicano come loro responsabile in possesso dei titoli di studio richiesti dall'ordinamento sulle commesse pubbliche. A tal scopo basta richiamare dal concorrente il contratto di lavoro stipulato con il dirigente e/o le pezze giustificative delle remunerazioni che gli sono state versate a compenso dei suoi servigi (cfr. STA 52.2016.319 citata, consid. 2.3; 52.2016.73 citata, consid. 2.3).
3.1.2. Oltre a possedere il predetto requisito, il titolare o membro dirigente effettivo era chiamato a dimostrare di prestare, per la società, la parte preponderante della sua attività professionale, come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. L'iscrizione nell'albo professionale non era invece esigibile per questo concorso scaduto il 29 marzo 2016, poiché la LIA concedeva alle imprese sei mesi di tempo dalla sua entrata in vigore per inoltrare la relativa domanda (cfr. art. 24 cpv. 3 LIA), termine poi prolungato di ulteriori due mesi (cfr. informazione 25 luglio 2016 pubblicata sul sito www.albo-lia.ch, sub Presentazione).
3.2. 3.2.1. Nella propria offerta, nell'elenco degli aventi diritto di firma della ditta (cfr. Allegato A, Indicazioni dell'imprenditore), la CO 1 ha indicato l'ing. __________. Quest'ultimo, ha spiegato la resistente in corso di causa, sarebbe direttore tecnico della deliberataria dal luglio 2011 (con la quale avrebbe già collaborato dal 2009) e sarebbe specificatamente autorizzato a rappresentarla nell'ambito degli appalti pubblici. L'ing. __________, ha aggiunto, disporrebbe inoltre dello specifico attestato di capacità, avendo ottenuto l'abilitazione all'esercizio della professione d'ingegnere nel 1992; dal 1995 sarebbe iscritto all'Ordine degli ingegneri di __________ nella sezione "A", per tutti i settori dell'ingegneria (ingegneria civile ed ambientale, ingegneria industriale, ingegneria dell'informazione). Al riguardo ha in particolare prodotto il certificato di abilitazione all'esercizio della professione (doc. 6) e un estratto dell'albo dell'Ordine citato (dal sito: __________), dal quale risulta però che egli si è laureato in elettronica il 13 luglio 1992. Così sollecitata dal Tribunale, la CO 1 ha prodotto il certificato di laurea in ingegneria elettronica dell'ing. __________, con l'indicazione completa di tutti gli esami da lui sostenuti.
Ora, questo documento conferma, così come eccepito dal consorzio ricorrente, che l'ing. __________ non dispone di una formazione nel ramo specifico oggetto della commessa. Posto che egli non è un ingegnere meccanico e neppure un ingegnere civile - come erroneamente assunto dal committente (cfr. duplica, pag. 2) - ma un ingegnere elettronico, non occorre disporre di particolari conoscenze per rendersi conto che queste formazioni sono ben diverse. Lo confermano inequivocabilmente le materie degli esami che __________ ha dovuto affrontare per conseguire la laurea in elettronica, che non includono neppure una disciplina specialistica nel campo della tecnica della costruzione e dei materiali metallici. Il percorso universitario dell'ingegnere elettronico rientra in effetti nel settore dell'ingegneria dell'informazione, non dell'ingegneria industriale, né di quella civile e ambientale: esso mira a formare progettisti di sistemi elettronici (in svariati settori: elettronica per l'informatica, per le telecomunicazioni, ecc.), non di prodotti dell'industria manifatturiera (cfr. anche il sito dell'Università di __________, sub Dipartimento di ingegneria dell'informazione, laurea magistrale in ingegneria elettronica, __________). Tale diploma universitario è pertanto ben differente non solo da una laurea di un ingegnere meccanico o civile, ma anche - ed è ciò che qui conta - da un attestato federale di capacità (AFC) di metalcostruttore. Formazione, quest'ultima, che rientra nel settore dell'edilizia, laddove il metalcostruttore è lo specialista in grado di realizzare su misura e montare tutte le parti di un edificio o di una costruzione in genere, costruita totalmente o parzialmente in metallo, in particolare in acciaio, garantendo la qualità dei lavori realizzati. Il metalcostruttore ha una padronanza nell'impiego dei materiali come pure degli impianti d'esercizio e nella sua attività è particolarmente attento al rispetto dell'ambiente, della salute e della sicurezza (sa maneggiare e smaltire sostanze pericolose, evitare di causare inutili rifiuti nocivi, prevenire infortuni, ecc.; cfr. art. 1 cpv. 2 dell'ordinanza della Segreteria di Stato per la formazione, la ricerca e l'innovazione SEFRI sulla formazione professionale di base Metalcostruttrice/Metalcostruttore con attestato federale di capacità, AFC, del 20 dicembre 2006; RS 412.101.220.41; cfr. inoltre la scheda del metalcostrtturore (AFC) in www.orientamento.ch). Nel suo percorso formativo di quattro anni, egli acquisisce - tra l'altro - conoscenze e capacità negli ambiti della tecnica della costruzione, della fabbricazione, del montaggio dell'interpretazione della documentazione tecnica e di lavori specifici dell'indirizzo professionale (cfr. art. 4 segg. ordinanza e scheda citate). Ciò detto, è pertanto evidente che un ingegnere elettronico non dispone di un diploma universitario (di livello equivalente o superiore) in un ambito affine a quello del metalcostruttore. Neppure la resistente pretende del resto il contrario. In queste circostanze vi è pertanto da ritenere che l'ing. __________ non è in possesso di un titolo equivalente a quello dell'AFC di metalcostruttore e non soddisfa pertanto i requisiti d'idoneità posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP.
3.2.2. Nulla muta al riguardo il fatto che egli sia iscritto nell'albo dell'Ordine degli ingegneri di __________ e - nonostante la sua laurea in elettronica - sarebbe apparentemente abilitato ad operare in Italia in tutti settori, anche dell'ingegneria civile e ambientale e dell'ingegneria industriale (cfr. doc. 13 e duplica CO 1, pag. 5 e osservazioni 15 marzo 2017). Posto che l'ing. __________ non dispone, come detto, di una formazione di ingegnere in un settore affine, in questa sede egli non può appellarsi con successo a tale qualifica professionale italiana. In tale ambito, né l'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422), né l'Accordo del 21 giugno 1999 sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) prevedono infatti un meccanismo diretto a garantire il riconoscimento delle qualifiche professionali acquisite all'estero (cfr. Nota informativa della SEFRI, "Esercizio della professione di ingegnere in Svizzera", luglio 2015 [di seguito: Nota SEFRI], pag. 5; cfr. inoltre, sul tema: sentenza del Tribunale federale amministrativo B-429/2014 del 24 novembre 2014, consid. 3.1. con rimandi; Jean-Baptiste Zufferey, in: Hubert Stöckli/Thomas Siegenthaler, Die Planerverträge - Verträge mit Architekten und Ingenieuren, Zurigo 2013, n. 18.47 segg.). Al contrario, ritenuto che per principio le prescrizioni di gara devono essere soddisfatte al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte (cfr. supra, consid. 2.2), spetta all'ingegnere che intende partecipare ad una gara d'appalto prevalendosi di una simile qualifica svolgere per tempo le necessarie procedure relative al suo riconoscimento (cfr. nello stesso senso, Nota SEFRI, pag. 5). E meglio, rivolgendosi alla SEFRI, che in collaborazione con il REG, provvede a confrontare le formazioni (contenuti della formazione professionale estera con il ciclo di formazione svizzero corrispondente), istituendo, se del caso (in presenza di differenze sostanziali), provvedimenti di compensazione, il tutto in applicazione della direttiva 2005/36/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 settembre 2005 relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali a cui rimanda l'allegato III dell'ALC (cfr. art. 10-14 citata direttiva; cfr. al riguardo: Nota SEFRI, pag. 4 [Regole per il riconoscimento]; cfr. anche pag. 6 seg., che per una certificazione più rapida in caso di appalti pubblici rimanda al REG). Non avendo l'ing. __________ agito in tal senso, già per questo motivo la CO 1 non può ora prevalersi della sua qualifica professionale estera. Non porta ad altra conclusione l'asserita esperienza pluriennale, in particolare il suo ruolo di direttore tecnico in seno alla CO 1 dal 2011 e la precedente collaborazione (dal 2009) o l'attestato di qualificazione all'esecuzione di lavori pubblici italiano rilasciato alla CO 1 (doc. 8). Non spetta infatti al committente - né tanto meno a questo Tribunale - pronunciarsi su aspetti che possono avere semmai rilevanza nel quadro di una procedura di certificazione o riconoscimento di una qualifica professionale estera, che un concorrente ha omesso di raccogliere per tempo (cfr. anche per le professioni rette dalla LIA: Nota informativa SEFRI, Riconoscimento delle qualifiche professionali di cittadini UE/AELS per l'esercizio di attività regolamentata ai sensi della legge ticinese sulle imprese artigianali, novembre 2016).
3.2.3. Da ultimo - a scanso di equivoci - va comunque sottolineato che neppure un ingegnere elettronico con un diploma svizzero avrebbe in concreto soddisfatto i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, non coprendo evidentemente tale titolo - come detto - la formazione di metalcostruttore (AFC). Pertanto, a meno di non incorrere in una discriminazione di questi potenziali concorrenti - in spregio alle regole di gara e alle norme che reggono la materia - anche da questo profilo non si vede proprio come si possa ritenere sufficiente ai fini dell'art. 34 cvp. 1 lett. c RLPubb/CIAP il titolo di studio del direttore tecnico della deliberataria.
3.3. Alla luce di queste circostanze, in applicazione dell'art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, s'imponeva quindi di escludere dalla gara la CO 1, per mancato adempimento del criterio d'idoneità in questione. Già per tale motivo, la decisione del committente deve pertanto essere annullata, siccome lesiva del diritto (art. 16 CIAP).
4.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate. Queste regole valgono tanto nei concorsi retti dal CIAP, quanto in quelli fondati sulla LCPubb (cfr. RtiD II-2016 n. 15, consid. 2.1; I-2014 n. 12, consid. 3.1. con rinvii).
4.2. La pos. 252 delle disposizioni particolari CPN 102 specificava i documenti che i concorrenti dovevano inoltrare con l'offerta, suddividendoli tra quelli considerati non determinanti (pos. 252.120) e quelli invece ritenuti determinanti ai fini della classifica (pos. 252.130). Tra questi figurava in particolare il programma dei lavori dettagliato comprendente il diagramma della mano d'opera (subappaltatori compresi) e indicante le fasi di lavoro dalle quali devono essere riconoscibili il percorso critico e le eventuali riserve. Nell'allestimento del programma, precisava la disposizione (pos. 252.130 lett. i), sono vincolanti i giorni lavorativi indicati nel Capitolo A "Indicazioni dell'imprenditore". L'imprenditore deve rispettare i termini definiti dal committente nell'avviso del Foglio Ufficiale. Nel programma lavori, soggiungeva, dovranno essere dettagliati almeno i seguenti lavori:
Opere di palificazione (Ristorante)
Opere di palificazione e fondazioni (Passerelle e percorsi pedonali)
Opere di palificazione e fondazioni (Fondale)
Realizzazione e consegna di piani d'officina (Fondale)
Approvvigionamento materiale (dalla conferma d'ordinazione) (Fondale)
Fabbricazione (Fondale)
Montaggi e collaudo (Fondale)
La pos. 252.130 CPN 102 avvertiva inoltre esplicitamente che la mancata presentazione con l'offerta, la compilazione carente o l'allestimento incompleto di uno o più documenti richiesti sarà considerato come una mancata consegna del documento stesso. Di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione. Per quanto qui interessa, dal testo di questa disposizione risulta chiaramente che il programma lavori che i concorrenti dovevano allegare all'offerta non poteva omettere nessuna delle citate attività elencate dal committente. Lo esplicita anzitutto la chiara locuzione "almeno i seguenti lavori" in essa contenuta. Lo conferma poi il fatto che tali attività coincidono con quelle enumerate nel Capitolo A "Indicazioni dell'imprenditore" (pag. 16), per cui i concorrenti erano tenuti a fornire i giorni lavorativi necessari (ma senza considerare eventuali sovrapposizioni, cfr. pag. 16). Giorni che, come anche ribadiva tale allegato (pag. 16), sarebbero stati vincolanti per l'allestimento del programma lavori richiesto nella posizione 252.130 (i) del CPN 102. La necessità di dettagliare nel programma lavori le fasi di attività in questione (tipo, giorni e sequenza) era evidentemente volta a permettere al committente di individuare e valutare la durata prevista per l'esecuzione dei lavori. In effetti, tali fasi configurano indubbiamente quelle principali della commessa rispettivamente quelle suscettibili di incidere (ad esempio, in caso di ritardo) sul suo arco temporale complessivo (e, di riflesso, dell'intero progetto di costruzione del nuovo porto in cui sono coinvolti più operatori). Ancorché non rientrante tra i criteri d'aggiudicazione, il programma lavori che i concorrenti erano chiamati a fornire giocava pertanto un ruolo importante ai fini della valutazione dell'offerta. Lo conferma non solo la citata pos. 252.130 - che lo ha espressamente incluso tra i documenti ritenuti determinanti ai fini della classifica - ma anche la pos. 642.100 CPN 102, secondo cui tale programma costituisce un documento di valutazione che non può essere modificato in fase di discussione d'offerta. Eventuali adattamenti apportati in questa fase non saranno presi in considerazione nella valutazione. Ne consegue che il documento in oggetto deve essere presentato in maniera realistica e attendibile e in sintonia con le metodologie di lavoro.
4.3. In concreto, la CO 1 ha allegato alla sua offerta un programma dei lavori allestito sotto forma di diagramma di Gantt. Il documento è strutturato sulla base di un asse orizzontale - a rappresentazione dell'arco temporale totale della commessa, suddiviso in fasi incrementali - e da un asse verticale - a rappresentazione delle attività in cui sono suddivisi i lavori. Le barre orizzontali, di lunghezza variabile, rappresentanti le sequenze e la durata delle diverse attività, sono in parte sovrapposte e coprono una durata complessiva di ca. 5 mesi (con settimane di 7 giorni lavorativi). Tale programma non comprende tuttavia tutte le fasi elencate dal capitolato: come eccepisce il consorzio ricorrente, non contempla in particolare la fase dell'approvvigionamento del materiale (dalla conferma d'ordine) per il fondale, né la relativa sequenza e neppure il tempo previsto per questa attività. È ben vero che, nel Capitolo A, Indicazioni dell'imprenditore della sua offerta (cfr. pag. 16), la CO 1 ha quantificato in 10 giorni lavorativi il tempo necessario per questa parte della commessa. Ancorché vincolanti per l'allestimento del programma lavori secondo il capitolato (cfr. pos. 252.130 CPN 102 e allegato A, pag. 16), questi giorni sono tuttavia stati ignorati nel programma allegato dalla CO 1, che, come detto, ha omesso completamente di considerare l'attività in questione. Non è pertanto neppure dato di sapere se i giorni specificati dalla resistente a pag. 16 della sua offerta - al di là della loro inattendibilità (cfr. infra, consid. 5) - si sovrappongano o meno ad altre fasi di lavoro, rispettivamente in che misura incidano per finire sull'arco temporale totale della commessa. Tale omissione è grave ed irrimediabile, poiché concerne un aspetto che il committente si era espressamente riservato di valutare, definendolo determinante ai fini della classifica, nella misura in cui era volto a permettere di individuare e verificare i tempi necessari per l'esecuzione dell'appalto (giorni e sequenza delle diverse fasi di lavoro e durata complessiva della commessa), ancor prima della loro plausibilità.
4.4. In queste circostanze, il committente non poteva di conseguenza evitare di estromettere l'offerta della CO 1. Non solo perché carente e quindi già di per sé insuscettibile di conseguire l'aggiudicazione (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP), ma anche perché l'esclusione dalla gara in caso di allestimento incompleto del programma lavori, che doveva comprendere tutte le attività elencate - inclusa la fase di approvvigionamento di materiale (dalla conferma d'ordine) per il fondale -, era espressamente comminata dalla pos. 252.130 del capitolato, che è stata accettata da tutti i concorrenti ed è diventata vincolante (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/ClAP): il committente era pertanto in ogni caso tenuto a darvi seguito. Anche da questo profilo, la decisione del committente che ha deliberato alla CO 1 la commessa non può pertanto essere tutelata.
4.5. A maggior ragione s'impone questa conclusione se si considera poi che l'indicazione temporale (10 giorni) che la CO 1 ha fornito compilando l'allegato A (pag. 16)
5.1. Ai sensi dell'art. 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP devono essere esclusi dall'aggiudicazione gli offerenti che hanno fornito al committente false indicazioni. False, secondo il significato comunemente attribuito al termine, sono per principio le indicazioni contrarie al vero. La falsità, ovvero la difformità dell'indicazione per rapporto alla verità oggettiva, può essere deliberata o scaturire da un errore involontario. Indicazioni false, che potrebbero essere in qualche modo ricondotte ad un'intenzione del concorrente di fuorviare il committente, devono per principio comportare l'esclusione dell'offerta. Considerato lo spazio che le procedure per l'aggiudicazione di commesse pubbliche riservano all'autocertificazione, il tradimento della fiducia riposta dal committente nella correttezza della controparte va sanzionato con rigore, indipendentemente dal ruolo che l'informazione inveritiera può avere effettivamente svolto nel quadro della delibera. Maggiore indulgenza va invece applicata nel caso di indicazioni false in quanto attribuibili ad un involontario errore del concorrente. In questi casi, l'estromissione dalla procedura di aggiudicazione trova i propri limiti nel rispetto del principio di proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo. Non tutti i dati erronei indicati dal concorrente in modo involontariamente contrario al vero sono suscettibili di provocare l'esclusione dell'offerta. Per giustificare una simile conseguenza occorre che l'irregolarità sia rilevante e che sia atta ad influire sulle valutazioni in base alle quali viene decisa l'aggiudicazione (cfr. STA 52.2015.141 del 21 luglio 2015, consid. 3; 52.2005.200 dell'8 agosto 2005, in RtiD I-2006 n. 20, consid. 2.1).
5.2. In concreto, l'aggiudicataria ha come detto compilato la propria offerta indicando quale durata per l'approvvigionamento del materiale dalla conferma d'ordinazione (fondale) solo 10 giorni lavorativi (cfr. allegato A, Indicazione dell'imprenditore, pag. 16). Posto che per realizzare i tralicci e i bracci oscillanti del fondale artificiale (formato da strutture tubolari di tipo e dimensioni diverse; cfr. bando e lista dei materiali annessa al capitolato) sono richieste circa 1'000 tonnellate d'acciaio (cfr. bando n. 3 e lista dei materiali annessa al capitolato), già a prima vista non è dato di capire come la resistente possa rifornirsi di tutto il materiale necessario in un lasso di tempo così breve. Tant'è che, confrontata con la specifica censura del consorzio ricorrente, la CO 1 si è giustificata in questa sede affermando in sostanza (1) di non dover acquistare tutto il materiale ma di poter attingere alla materia prima stoccata nei propri magazzini e (2), per i profili meno usuali, di poter fare capo ai suoi fornitori (con cui avrebbe rapporti decennali), producendo al riguardo delle offerte da essi ricevute via email (plico doc. 18; cfr. duplica, pag. 10 e quadruplica, pag. 7). Sennonché, proprio da questa corrispondenza risulta non solo che la deliberataria non dispone già del materiale richiesto (dovendo per l'appunto acquistarlo da terzi), ma, soprattutto, che le occorrono tempi ben superiori a 10 giorni per il suo approvvigionamento: più di un mese (cfr. ad es. l'offerta 1° settembre 2016 della __________ per i tubi 711 x 10 e 711 x 16, fornibili a 45 gg dalla data d'ordine), se non addirittura due mesi (cfr. ad es. le offerte del 26 luglio 2016 della __________ e della __________ per i profili 220 x 220 x 14, laddove la prima è in grado di fornirli solo per fine settembre, mentre la seconda li produrrà solo a novembre, salvo imprevisti). Da tale corrispondenza emerge inoltre che anche gli elementi già disponibili dal pronto (ad es. i tubi 508 x 12.5 mm) sono comunque offerti dai fornitori solo con la riserva "salvo il venduto" (cfr. offerta __________), ciò che pure non dà garanzia alcuna di una consegna entro 10 giorni del materiale. Alla luce di queste circostanze, sulla base della stessa documentazione prodotta dalla CO 1, è inevitabile concludere che, a dispetto di quanto dichiarato nella sua offerta (pag. 16), la deliberataria non è affatto in grado di approvvigionarsi di tutto il materiale occorrente per la fabbricazione del fondale in soli 10 giorni (dalla conferma d'ordine; vedi anche, a titolo di confronto, l'offerta del ricorrente che per questa fase ha previsto 110 giorni lavorativi, pag. 16). L'indicazione, quantomeno erronea, che la ditta aggiudicataria ha fornito al committente con cognizione - stante la sua asserita esperienza decennale - non può in concreto che determinare l'esclusione della sua offerta in base all'art. 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP. Tanto più che la durata di questa fase dei lavori da indicare nel capitolato non aveva scarsa importanza, quanto meno nella misura in cui avrebbe dovuto essere vincolante per il programma lavori, che, come visto, costituiva un documento determinante ai fini della classifica. Poco conta invece che il committente non abbia accertato (facendo uso della facoltà d'indagine riservatagli dall'art. 43 RLCPubb/CIAP) la veridicità dell'indicazione temporale deliberatamente fornita dalla resistente. Al contrario, proprio ciò concorre a giustificare maggiormente la sanzione dell'esclusione, poiché dimostra che è stata a torto riposta fiducia in un'indicazione rilevante per il committente, per finire risultata falsa. Anche per questo motivo s'imponeva pertanto di estromettere dalla gara l'offerta della deliberataria.
5.3. Dato l'esito delle censure sin qui trattate, non occorre a questo punto approfondire la fondatezza delle ulteriori doglianze sollevate dal ricorrente, poiché non potrebbero comunque condurre ad altro risultato.
Resta per contro da verificare se il consorzio RI 1RI 2 possa pretendere l'aggiudicazione o se, come eccepisce la deliberataria, anche la sua offerta avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara.
Offerta del consorzio RI 1RI 2 6. Variante pali per fondazione fondale
6.1. Il bando e il capitolato di gara permettevano ai concorrenti di presentare delle varianti (cfr. art. 46 RLCPubb/CIAP). In particolare, la pos. 261.200 delle disposizioni particolari CPN 102 specificava che le varianti sono ammesse solo alle condizioni seguenti:
L'offerente è libero di proporre una sua variante per le fondazioni e la struttura del fondale il cui modello statico e i profili garantiscano almeno la stessa sicurezza ed efficienza funzionale della soluzione proposta nel bando di concorso. Vedi allegato F1 "Descrizione del sistema strutturale e carichi di progetto".
L'offerta consegnata dalla ditta appaltante dovrà essere una sola, relativa al progetto del committente oppure alla variante proposta.
La variante proposta dall'imprenditore è consentita solamente per le posizioni dove viene esplicitamente indicato nell'elenco prezzi.
La pos. 261.300 elencava inoltre i documenti da consegnare assieme all'offerta in caso di variante, ovvero (1) la relazione tecnica illustrativa della variante, contenente (a) descrizione sistema statico, (b) definizione elementi strutturali e materiali e (c) calcolo statico, nonché (2) i piani di progetto. Secondo la pos. 252.130, la documentazione richiesta nella pos. 261.300 (lett. j) rientrava tra i documenti ritenuti determinanti ai fini della classifica, che dovevano necessariamente essere annessi all'offerta, pena la sua estromissione dalla gara (cfr. anche supra, consid. 4.2). Analoga regola valeva per il descrittivo di progetto menzionato alla lett. g della pos. 252.130, definito quale scelta della variante offerta ed eventuale descrizione e piano di massima. Il Descrittivo progetto - che i concorrenti dovevano ritornare con l'offerta, debitamente sottoscritto - precisava a sua volta che nel presente documento deve essere indicata la scelta tecnica della ditta concorrente. Quest'ultima ha facoltà di scegliere o la variante proposta dal committente o di proporre una propria variante che pur nel rispetto dei requisiti strutturali e funzionali minimi della precedente soluzione permette un'eventuale ottimizzazione della produzione o montaggio. Qualora la scelta ricada su una variante propria, proseguiva il documento, la ditta concorrente è tenuta a descriverla brevemente nello spazio sotto dedicato ed ad allegare un disegno di massima che la rappresenti (formato A3). Il documento richiedeva di formalizzare la scelta, barrando una delle due caselle sottostanti "proposta committente" o "variante proposta dalla ditta offerente"; avvertiva inoltre chiaramente che il presente documento e il disegno richiesto erano considerati determinanti ai fini della classifica. La mancata presentazione con l'offerta, la compilazione carente o l'allestimento incompleto, soggiungeva, sarà considerato come una mancata consegna del documento stesso. Di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione.
6.2. In concreto, il consorzio ricorrente ha allegato alla propria offerta il descrittivo progetto, debitamente sottoscritto, optando per la casella variante proposta dalla ditta offerente (cfr. descrittivo RI 1RI 2 annesso al verbale di apertura delle offerte). In particolare, per quanto qui interessa, ha proposto una variante per i pali di fondazione del fondale, compilando così il documento: "fondazioni previste mediante pali di grosso diametro - vedi relazione tecnica - elenco riserve". Dalla relazione tecnica allegata alla sua offerta risulta in sostanza che il ricorrente, in collaborazione con la ditta __________ di __________, ha elaborato una diversa soluzione per i punti di ancoraggio dei tralicci sul fondale, tenendo conto delle caratteristiche geologiche del fondale. A differenza del progetto del committente - che prevede le fondazioni dei tralicci mediante plinti fissati sul fondale tramite più micropali (con diametro di circa una ventina di cm e una lunghezza variabile fra ca. 7 e 30 m; cfr. allegato F1 "Descrizione sistema strutturale e carichi di progetto", pag. 2 e piano 500-A-di045 pali per fondazione fondale, con dettagli e tabella) - il ricorrente ha proposto di realizzare dei pali monolitici verticali di ca. 1 m di diametro (opportunamente armati e muniti di una testa), in corrispondenza di ogni punto di fondazione (cfr. relazione tecnica, pag. 13 ad Palificazione). Sennonché, per tale variante (di per sé ammessa dalla documentazione di gara, cfr. pos. 261.300), il ricorrente non solo ha fornito una descrizione del sistema statico piuttosto stringata e senza alcun calcolo statico secondo la pos. 261.300 (cfr. citata relazione tecnica, pag. 13 e seg.), ma, soprattutto, come eccepisce la CO 1, non ha in ogni caso allegato alcun piano di progetto (come indicava la pos. 261.300) o anche solo disegno di massima che la rappresenti, conformemente a quanto richiedeva, con termini apparentemente meno esigenti, il Descrittivo progetto. La lacuna, passata sotto silenzio dal consorzio ricorrente, non è di scarsa importanza, ma al contrario è grave e irrimediabile, poiché questo elaborato grafico era espressamente considerato determinante ai fini della classifica (cfr. pos. 252.130 CPN 102 e Descrittivo progetto; cfr. inoltre anche la check-list, pag. 3) e ciò - evidentemente - poiché interessa l'essenza stessa delle opere oggetto dell'appalto, e meglio le fondazioni dei tralicci del fondale artificiale, che, per struttura e modello statico, devono garantire la stessa sicurezza ed efficienza della soluzione elaborata dal committente (cfr. anche pos. 261.200 e bando di gara).
6.3. In queste circostanze, in applicazione dell'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP s'imponeva di conseguenza di estromettere dalla gara anche l'offerta del ricorrente, in quanto irrimediabilmente incompleta e come tale insuscettibile di ottenere la delibera. Un altro esito, che permettesse di prescindere da questa difformità o permettesse al concorrente di modificare o completare l'offerta su questo punto, non può entrare in considerazione, poiché sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP). Tanto più vale questa conclusione se si considera che l'esclusione in caso di mancata presentazione del piano o disegno di massima relativo alla variante era espressamente comminata sia dalla pos. 252.130 CPN 102, sia dal Descrittivo progetto, ovvero da disposizioni di gara (cosiddette clausole killer), che sono state accettate da tutti concorrenti e sono diventate vincolanti (cfr. art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).
6.4. Già per questo motivo, non può pertanto essere dato seguito alla domanda del ricorrente di aggiudicazione della commessa.
8.L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame.
9.Dato l'esito, la tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in discussione, è posta a carico del ricorrente, della deliberataria e del committente, proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Le ripetibili sono compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
§. Di conseguenza la decisione 21 luglio 2016 con la quale il municipio di CO 2 ha aggiudicato alla CO 1 le opere da metalcostruttore e di palificazione del fondale artificiale del nuovo porto comunale è annullata.
La tassa di giustizia di fr. 6'900.- è suddivisa tra i membri del consorzio ricorrente (fr. 2'300.-), la CO 1 (fr. 2'300.-) e il comune di CO 2 (fr. 2'300.-). Al ricorrente va restituita la somma di fr. 4'700.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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