AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2017.19
Data decisione, Autorità: 06.06.2017, CEF
Titolo: Rigetto provvisorio dell’opposizione. Rappresentanza processuale. Concessione di un diritto di compera. Impegno del concedente a restituire al beneficiario parte dell’acconto iniziale in caso di mancato esercizio. Onere della prova
Incarto n. 14.2017.19
Lugano 6 giugno 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques, presidente Walser e Grisanti
vicecancelliera:
Fiscalini
statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con istanza 24 novembre 2016 da
CO 1 (patrocinato dall’ PA 2,)
contro
RE 1 (patrocinato dall’ PA 1,)
giudicando sul reclamo dell’8 febbraio 2017 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 1° febbraio 2017 dal Pretore aggiunto;
ritenuto
in fatto: A. Il 27 agosto 2013 RE 1 e PI 1 (concedenti), comproprietari della “Villa __________” sita sulla particella n. __________ RFD di __________ – costituita come proprietà per piani prima della costruzione – hanno concesso a CO 1 (beneficiario) un diritto di compera, valido sino al 31 dicembre 2015, sull’appartamento n. __________ (unità n. __________) e sull’autorimessa n. __________ (quota di comproprietà di 2/96 dell’unità n. __________), il cui prezzo a corpo è stato stabilito in fr. 5'000'000.–, di cui fr. 700'000.– da versare entro il 6 settembre 2013 e fr. 300'000.– entro il 30 settembre 2013 sul conto-costruzione intestato ai concedenti presso la __________. Di quest’importo di complessivi fr. 1'000'000.–, fr. 100'000.– sarebbero stati pagati a titolo di “controprestazione per la concessione del diritto di compera pattuito con il presente contratto e interamente computati nel prezzo di acquisto in caso di esercizio del diritto di compera, mentre resteranno definitivamente acquisiti dai concedenti in caso di mancato esercizio (per ragioni non imputabili ai concedenti), a liquidazione di qualsiasi loro pretesa nei confronti del beneficiario”, i restanti fr. 900'000.– “(importo capitale, senza interessi”) dovendo invece essere restituiti al beneficiario, il quale tuttavia non avrebbe potuto esigerli prima della scadenza del diritto di compera. Quanto alla rimanenza di fr. 4'000'000.–, sarebbe dovuta essere versata contestualmente all’esercizio del diritto di compera, che però non è mai avvenuto.
B. Con precetto esecutivo n. __________ emesso l’11 novembre 2016 dall’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 900'000.– oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016, indicando quale titolo di credito il “diritto di compera non esercitato di cui allo istromento Notaio Dr. __________ di __________, del 27.08.2013, Art. V. nr. 3lit b. Debitore solidale con: PI 1 – __________”.
C. Avendo RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 24 novembre 2016 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord. Nel termine impartito, la parte convenuta si è opposta all’istanza con osservazioni scritte del 10 gennaio 2017 in cui ha chiesto la congiunzione della causa con quella “parallela” pendente tra le medesime parti (inc. __________). Con replica 16 gennaio 2017 l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta vi si è nuovamente opposta con duplica 20 gennaio 2017.
D. Statuendo con decisione del 1° febbraio 2017, il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta di congiunzione delle cause, accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di complessivi fr. 970.– e un’indennità di fr. 7'200.– a favore dell’istante.
E. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo dell’8 febbraio 2017 per ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Il 10 febbraio 2017 il presidente della Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo presentata con l’impugnazione.
F. Con raccomandata 16 febbraio 2017 l’avv. PA 2 ha prodotto due conferme del mandato difensivo conferitole firmate dal cliente. Nelle sue osservazioni del 22 febbraio 2017, CO 1 ha poi concluso per la reiezione del reclamo, previa revoca del decreto di conferimento dell’effetto sospensivo e in subordine adozione di provvedimenti cautelativi oppure imposizione al convenuto dell’obbligo di prestare una garanzia pecuniaria.
G. Con scritto 24 febbraio 2017 il reclamante ha eccepito la nullità dell’istanza di rigetto, o alternativamente delle osservazioni al reclamo, siccome non firmate da un rappresentante legale autorizzato. Il 13 marzo l’avv. PA 2 ha confermato di aver steso e firmato lei stessa le osservazioni del 22 febbraio 2017. Con scritto 15 marzo RE 1 ha quindi eccepito l’inammissibilità dell’istanza di rigetto, facendo valere che non è sottoscritta da alcun avvocato legittimato. Il 21 marzo la rappresentante dell’istante ha contestato tale eccezione e infine le parti hanno ribadito le proprie antitetiche posizioni con scritti 27 marzo e 6 aprile 2017.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato l’8 febbraio 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 2 febbraio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
Nella decisione impugnata, il Pretore aggiunto ha ritenuto che l’atto notarile del 27 agosto 2013 prodotto dall’istante costituisce di principio un riconoscimento di debito per fr. 900'000.– oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016, l’obbligazione essendo esigibile dalla scadenza infruttuosa del diritto di compera, ossia dal 31 dicembre 2015. A mente del primo giudice, poi, l’eccezione di mancato pagamento dell’acconto di fr. 1'000'000.– sul conto-costruzione intestato ai concedenti, sollevata per la prima volta con le osservazioni all’istanza di rigetto – ossia più di tre anni dalla scadenza fissata per settembre del 2013 –, non può considerarsi plausibile, poiché dagli atti non emerge nulla sull’asserito inadempimento o non corretto adempimento contrattuale. Il Pretore aggiunto ha infine respinto l’eccezione di compensazione sollevata dall’escusso con due crediti da lui vantati contro l’escutente nel quadro di due altri contratti di compravendita immobiliare.
Prima di entrare nel merito delle censure contenute nel reclamo, la Camera è costretta a esaminare l’eccezione di carente rappresentanza processuale dell’istante sollevata dal convenuto.
4.1 Con scritti 24 febbraio, 15 e 27 marzo 2017 (act. XIII, XV e XVII) RE 1 ha eccepito l’inammissibilità dell’istanza di rigetto, poiché non sarebbe stata sottoscritta da alcun avvocato legittimato. Osserva infatti che l’avv. PI 2 è stato sospeso dall’esercizio della professione dall’autorità zurighese di disciplina sugli avvocati e comunque non era autorizzato a rappresentare l’istante da solo, mentre la firma dell’avv. PA 2 sull’istanza di rigetto non corrisponde a quella apposta sulle osservazioni al reclamo.
4.2 Nelle proprie lettere 13, 21 marzo e 6 aprile 2017 (act. XIV, XVI e XVIII) l’avv. PA 2 ha confermato di avere redatto e firmato le osservazioni al reclamo, precisando che il documento prodotto dall’escusso il 24 febbraio 2017 (allegato all’act. XIII) riguarda un altro incarto pendente presso la Pretura di Mendrisio-Nord e che il divieto dell’esercizio della professione pronunciato nei confronti dell’avv. PI 2 è valido solo dal 24 gennaio 2017.
4.3 Ora, con dichiarazione del 24 ottobre 2016 l’istante ha conferito procura all’avv. PI 2 “unitamente” alla lic. iur. PA 2 (doc. A accluso all’istanza). L’istanza di rigetto è firmata dall’avv. PI 2 e da una seconda persona, indicata come “lic. iur. PA 2, RA” (act. I). Questa seconda firma, come sostenuto dal reclamante, è però diversa da quelle apposte dall’PA 2 sulla replica di primo grado (act. V), sulle osservazioni al reclamo (act. XII) e sugli scritti inviati successivamente a questa Camera (act. XIV, XVI e XVIII). E ancora un altro tipo di firma figura sull’istanza di rigetto dell’opposizione promossa da CO 1 nei confronti di PI 1, debitore solidale del convenuto, prodotta con la segnalazione del 24 febbraio 2017 (act. XIII). D’altronde, la firma del solo avv. PI 2 sull’istanza di rigetto del 24 novembre 2016, anche se a quel momento egli non era ancora stato sospeso dall’esercizio della professione, potrebbe non bastare poiché la procura rilasciata il 24 ottobre 2016 potrebbe essere interpretata, per ipotesi invero improbabile, come avente carattere collettivo a due con l’avv. PA 2. La questione può nondimeno essere lasciata indecisa. Il 16 febbraio 2017, in effetti, CO 1 ha confermato il mandato difensivo conferito all’avv. PA 2 con esplicito riferimento alla decisione impugnata e al reclamo in esame. L’operato precedente dei suoi patrocinatori può quindi, sia come sia, essere considerato ratificato, con effetto retroattivo (cfr. art. 132 cpv. 1 CPC e sentenza della CEF 14.2016.125 del 14 novembre 2016 consid. 5.2 con rinvii). La domanda volta a far accertare inammissibilità dell’istanza di rigetto si avvera priva di fondamento.
5.1 Costituisce un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la scrittura privata, firmata dall’escusso o dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). L’opposizione può essere rigettata in via provvisoria solo se l’escutente prova (e non solo rende verosimile: sentenza del Tribunale federale 5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che l’escusso ha riconosciuto senza riserve né condizioni il debito posto in esecuzione. Il riconoscimento deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai documenti prodotti dall’escutente (v. Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 21 ad art. 82 LEF). Una sua eventuale interpretazione può fondarsi solo sul titolo stesso (sentenza 5A_741/2013 già citata, consid. 3.1.1 e 4.2), fermo restando che in caso di dubbio la questione litigiosa andrà, se occorre, sottoposta al giudice ordinario (sentenza della CEF 14.2015.23 del 28 maggio 2015, consid. 7.1).
5.2 Nella sentenza impugnata, il Pretore aggiunto ha rilevato che la contestazione del versamento dei fr. 900'000.– è stata sollevata per la prima volta con le osservazioni all’istanza di rigetto del 10 gennaio 2017, “ovvero oltre tre anni dalla data in cui avrebbe dovuto intervenire il pagamento”, aggiungendo che “dal fascicolo nulla emerge sull’asserito inadempimento o non corretto adempimento contrattuale, che non può essere ritenuto plausibile” (sentenza impugnata, pag. 4 in alto).
a) Ora, l’esistenza del titolo di rigetto dell’opposizione dev’essere provata, non solo resa plausibile (sopra consid. 5.1). Qualora, in particolare, il riconoscimento sia sottoposto a una condizione sospensiva, spetta all’escutente dimostrare che la stessa sia avvenuta prima dell’inoltro dell’esecuzione (Staehelin, op. cit., n. 36 ad art. 82), prova che il giudice deve esigere d’ufficio (sentenza della CEF 14.2001.58 del 12 settembre 2001, consid. 4.1). Nella fattispecie l’impegno assunto da RE 1 e PI 1 di “restituir[e] i restanti CHF 900'000.– ulteriormente versati” in caso di mancato esercizio del diritto di compera (doc. B, ad V/3) era – ed è tuttora – implicitamente subordinato all’effettivo versamento dei fr. 1'000'000.– sul conto costruzione, poiché già per motivi etimologici si può restituire solo ciò che si è ricevuto (si veda per il caso analogo del mutuo la sentenza della CEF 14.2014.196 del 23 gennaio 2015 consid. 6.2). E non risulta dal rogito del 27 agosto 2013 che la somma fosse già stata versata, al contrario le parti hanno pattuito due scadenze (allora) future, il 6 e il 30 settembre 2013. In siffatte circostanze, non avendo gli escussi riconosciuto senza riserve l’adempimento della condizione (sospensiva), incombeva al creditore di recarne la prova (cfr. la sentenza della CEF 14.2014.196 già citata, consid. 6.3). Orbene, CO 1 nulla ha prodotto al riguardo, né la ricevuta del bonifico sul conto costruzione né la prova della corresponsione di quell’acconto sotto un’altra forma, e neppure si è determinato sulla questione in sede di replica o nelle osservazioni al reclamo.
b) Nulla muta al riguardo il rinvio dell’istante all’art. 9 CC, secondo cui i pubblici documenti fanno piena prova dei fatti che attestano, poiché il rogito del 27 agosto 2013 non attesta che l’acconto di fr. 1'000'000.– sia stato versato sul conto costruzione. E come visto l’impegno di restituzione assunto dai concedenti è subordinato all’effettivo adempimento di tale condizione. La censura cade quindi nel vuoto.
c) Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore aggiunto, non è infine di rilievo il fatto che, apparentemente, l’escusso abbia atteso più di tre anni prima di eccepire il mancato versamento dell’acconto di fr. 1'000'000.– sul conto costruzione. Non risulta infatti dagli atti che l’istante abbia chiesto loro di restituire i fr. 900'000.– prima di promuovere l’esecuzione, l’11 novembre 2016. Per tacere del fatto che, scaduto il diritto di compera, essi non avevano motivo di esigere il versamento di tale somma. Ad ogni modo, il primo giudice non poteva esigere dall’escusso che ne rendesse plausibile il mancato bonifico senza violare le regole sull’onere della prova, oltretutto esigendo da lui la dimostrazione di un fatto negativo. In accoglimento del reclamo, la decisione impugnata, giuridicamente errata, va di conseguenza riformata nel senso della reiezione dell’istanza.
Con l’emanazione della decisione odierna, l’istanza di revoca del decreto 10 febbraio 2017 inerente alla concessione dell’effetto sospensivo diventa senza oggetto.
La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 900'000.–, raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza impugnata sono così riformati:
L’istanza è respinta.
Le spese processuali di complessivi fr. 970.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a suo carico. Essa rifonderà alla parte convenuta fr. 7'200.– per ripetibili.
Le spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a carico di CO 1, tenuto a rifondergli fr. 7'300.– per ripetibili.
Notificazione a:
–; –.
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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