Responsabilità ex art. 52 LAVS di un amministratore di una SA. Respinta l'eccezione di prescrizione del credito risarcitorio. Conferma dell'ammontare del danno. Negati motivi di discolpa fatti valere dall'ex amministratore

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 31.2015.2

Data decisione, Autorità: 02.11.2015, TCA

Ricorso: TF, 9C_902/2015, 14.01.2016

Titolo: Responsabilità ex art. 52 LAVS di un amministratore di una SA. Respinta l'eccezione di prescrizione del credito risarcitorio. Conferma dell'ammontare del danno. Negati motivi di discolpa fatti valere dall'ex amministratore

Raccomandata

Incarto n. 31.2015.2+3

BS

Lugano 2 novembre 2015

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Marco Bischof, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sui ricorsi del 12 gennaio 2015 di

1. RI 1 (inc. 31.2015.2) rappr. da: RA 1
2. RI 2 (inc. 31.2015.3) rappr. da: RA 2

contro

le decisioni su opposizione del 25 novembre 2014 emanate da

in relazione alla fallita:

CO 1

in materia di art. 52 LAVS

FA 1

ritenuto in fatto

1.1. La FA 1, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di commercio il 18 dicembre 2007 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti). La società ha in seguito trasferito la sede a __________ (FUSC 29 luglio 2009).

Lo scopo sociale consisteva nella costruzione e vendita, in Svizzera ed all’estero, di moduli fotovoltaici, convertitori solari ed altri prodotti necessari per la costruzione di impianti fotovoltaici.

Il consiglio di amministrazione era composto dai seguenti membri con diritto di firma individuale:

RI 2: amministratore unico dal 27 dicembre 2007 al 30 giugno 2008; presidente dal 30 giugno 2008.

RI 1: membro dal 30 giugno 2008.

1.2. La DT 1 è stata affiliata alla CO 1 (in seguito: Cassa), quale datrice di lavoro, dal 1° febbraio 2008 al 31 luglio 2012.

Con decreto 9 maggio 2012 la Pretura del Distretto di __________ ha concesso alla società una moratoria concordataria della durata di sei mesi (doc.3/B inc. 31.2015.2; salvo diversa indicazioni i documenti citati si riferiscono all’inc. 31.2015.2) che è stata revocata con decreto dell’8 giugno 2012 (doc. 3/C).

La Pretura ha dichiarato, con decreto 27 luglio 2012, l’apertura del fallimento della società (FUSC 3 agosto 2012). Il 14 settembre 2012 l’UEF del Distretto di __________ ha autorizzato la liquidazione del fallimento mediante procedura ordinaria (doc. 3/D).

La Cassa ha insinuato il proprio credito di fr. 188'636,80 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non versati nel 2012, come pure di rivendicazioni salariali, dopo controllo del datore di lavoro (doc. 3/E-E3).

Con scritto 16 aprile 2014 l’UEF di __________ ha informato la Cassa che non sono da prevedersi dividendi per i creditori di II.a classe (doc. 3/F).

1.3. Costatato di avere subito un danno, con due distinte decisioni datate 28 febbraio 2014, confermate con decisioni su opposizioni del 25 novembre 2014, la Cassa ha chiesto nei confronti di RI 1 e RI 2 il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 188'636,80 per contributi paritetici non versati dalla FA 1 nel 2012, come pure per oneri sociali rimasti scoperti in relazione a rivendicazioni salariali emerse dopo controllo del datore di lavoro da parte del revisore dell’amministrazione.

1.4. Contro le citate decisioni su opposizione gli ex amministratori hanno singolarmente e tempestivamente interposto ricorso al TCA, chiedendone l’annullamento.

In particolare:

· RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, contesta una violazione delle prescrizioni per negligenza grave. Dopo aver esposto la cronologia dei fatti relativi al percorso societario e imprenditoriale della fallita, il ricorrente sostiene di aver intrapreso quanto oggettivamente e umanamente possibile per rispettare ogni obbligo contributivo del datore di lavoro. Contesta l’ammontare del danno, in particolare le insinuazioni salariali fatte dai dipendenti di FA 1 nel fallimento sui quali la Cassa ha determinato gli oneri sociali ora da risarcire. L’insorgente sostiene che al momento della concessione della moratoria concordataria (9 maggio 2012) – che, secondo lui, segnava la fine delle funzioni e dei poteri decisionali del CdA – tutti i contributi scaduti/dovuti (secondo i dati contabili) erano stati versati e che il commissario del concordato aveva a disposizione “sufficienti liquidità per pagare eventuali importi aggiuntivi (saldi in sede di accertamento consuntivo). L’ex amministratore rileva che la gestione della società, che impiegava oltre 130 dipendenti, era stata delegata ad una direzione e di avere, quale consigliere di amministrazione, assolto i propri obblighi di cura in eligendo, istruendo e custodiendo. Evidenzia che l’insuccesso imprenditoriale era dovuto a cause esterne. Il ricorrente rileva infine che la società ha sempre onorato i suoi obblighi di versamento degli oneri sociali, questo anche durante l’ultimo periodo di attività, ricordando, nonostante le sempre più gravi difficoltà di liquidità, il versamento di due importanti tranches di contributi paritetici (fr. 278'980.-- il 24 aprile 2012 e fr. 53'000.-- il 1° giugno 2012) e rilevando che lo scoperto non supera le tre mensilità della soglia “critica/fisiologica” fissata in simili evenienze dal Tribunale federale;

· anche RI 2, per il tramite dell’avv. RA 2, sostiene come non possa essergli imputata una violazione delle prescrizioni per negligenza grave. Evidenzia parimenti che – viste le dimensioni dell’azienda (130 dipendenti) e la complessità tecnica delle sue attività – la gestione della stessa, tra cui il pagamento dei contributi, era di competenza della direzione, formata da manager di alta e riconosciuta competenza. Sottolinea che la società, nonostante la grave situazione di illiquidità – dovuta in particolare a cause esterne – abbia versato, senza precedenti ripetute procedure esecutive, tutti i contributi, lasciando scoperto solo due acconti mensili prima della dichiarazione di fallimento (giugno e luglio 2012), periodo che, secondo la giurisprudenza, assurge a motivo di discolpa. Per quel che concerne le rivendicazioni salariali, oltre a contestarle egli sostiene che costituiscono solo mere aspettative salariali, motivo per cui i relativi contributi non possono costituire un danno ex art. 52 LAVS.

1.5. Con due differenti risposte di causa la Cassa, confermando la responsabilità degli ex amministratori, chiede la reiezione dei ricorsi. Ribadisce la correttezza dell’importo del danno chiesto in risarcimento, come pure l’assenza di motivi di giustificazione circa l’omesso pagamento degli oneri sociali. L’amministrazione rileva che la situazione precaria della FA 1 risale già al 2009 e che i ricorrenti, nonostante fossero stati a più riprese avvertiti dall’Ufficio di revisione dello stato d’illiquidità e di sovraddebitamento, eccezion fatta per delle operazioni puramente contabili (postergazione dei crediti), non hanno provveduto ad alcuna immissione di capitale, ciò che ha portato al definitivo quanto prevedibile dissesto finanziario sul quale l’autorità penale è chiamata fra altro a far luce.

1.6. Con decreto 16 marzo 2015 il Vicepresidente del TCA ha congiunto le cause (VI).

1.7. Su richiesta del TCA, il 17 aprile 2015 l’Ufficio dei fallimenti di __________ ha prodotto la graduatoria relativa al fallimento della FA 1, specificando che la stessa è cresciuta in giudicato (X).

1.8. Il 16 aprile 2015 questo Tribunale ha chiesto alla Cassa della documentazione, ricevuta il 27 aprile 2015 (XI).

1.9. Con scritto 8 maggio 2015 i ricorrenti hanno preso posizione in merito agli accertamenti eseguiti (XVI e XVII).

1.10. Con osservazioni 3 giugno 2015 la Cassa, dopo aver provvedendo ad un nuovo controllo del datore di lavoro, ha ridotto a fr. 174’0154,85 il proprio credito insinuato all’UF (XIX), ciò che costituisce ora il danno ex art. 52 LAVS fatto valere in giudizio.

Chiamati a prendere posizioni sull’accertamento eseguito, il 10 giugno 2015 RI 2 ha comunicato di non avere particolari osservazioni da formulare (XXI), mentre RI 1 è rimasto silente.

considerato in diritto

2.1. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.

Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).

Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede che “se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”.

Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vi-gore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pagg. 79 segg.).

2.2. L’art. 52 cpv. 3 LAVS stabilisce che il risarcimento del danno si prescrive in due anni dal momento in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3 LAVS, diversamente da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore sino al 31 dicembre 2002), è un termine di prescrizione e non di perenzione (SVR 2005 AHV n. 15; STFA H 136/05 del 23 novembre 2006).

Secondo la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS, applicabile al nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1. gennaio 2003), il credito risarcitorio della cassa nasce il giorno in cui il danno è causato (insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogniqualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26; STFA H/136/04 del 18 agosto 2005). Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 e 170 , 121 III 384 e 388), ciò che è avvenuto nel caso concreto con l’apertura del fallimento pubblicato nel FUSC del 13 genanio 2010.

Decisiva per la decorrenza del termine di prescrizione non è la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998, pag. 109). In caso di fallimento la cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. La cassa ha, di regola, conoscenza del danno subìto nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V 196, 116 II 162; RCC 1992 pag. 504; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 pag. 167 = DTF 121 V 240).

Infine, il momento della conoscenza del danno può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

Nel caso in esame, la Cassa ha rettamente fatto risalire la conoscenza del danno al momento della revoca della moratoria concordataria concessa alla FA 1 decretata l’8 giugno 2012 (cfr. DTF 121 V 214 consid. 3c/bb). Avendo in data 28 febbraio 2014 l’amministrazione emesso le decisioni formali ex art. 52 LAVS, il credito risarcitorio non risulta essere perento.

Vista l’insolvenza della società, la Cassa era legittimata a coinvolgere ex art. 52 LAVS gli amministratori della società, questo anche se, come asserito dagli interessati, la procedura fallimentare non è ancora conclusa. Come rettamente evidenziato dalla convenuta nella risposta di causa, la Cassa può promuovere una procedura risarcitoria ex art. 52 LAVS per l’intero ammontare e che in caso di eventuale pagamento nell’ambito del fallimento, l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag. 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76 consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b).

2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer AJP 1996 pag. 1076; STFA del 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).

Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. AA. VV., La procedura di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RtiD II 2006, n. 5.2.1. pag. 368 con giurisprudenza ivi citata; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2000 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996). Secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc.. (RDAT II 1995 pag. 396). Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).

2.3.1. Quanto all’ammontare del danno totale, una parte è costituita dal saldo dei contributi sui salari versati nel 2012 (gennaio – luglio) (cfr. consid. 2.3.1.1). L’altra parte, invece, concerne i contributi sui salari non versati e rivendicati dai collaboratori della società ed insinuati nel fallimento della FA 1 (cfr. consid. 2.3.1.2).

2.3.1.1. Dal conteggio 12 agosto 2013 (doc. 1/E1) si evince che la massa salariale, determinata in base alla dichiarazione dei salari 2012, corrisponde a fr. 3'403'810.-- per complessivi fr. 510'379.-- di contributi paritetici (incluse spese amministrative e diffide). Dal citato importo la Cassa ha dedotto fr. 331'980,55 di contributi liquidati (fr. 278'980,55 versati dalla società e fr. 53'000.-- dal commissario del concordato), fr. 89'663,90 di assegni familiari anticipati e fr. 5’8743,45 di “rimborso CO2” per un saldo a suo favore di fr. 82'861,45. Tale conteggio è stato rivisito il 26 maggio 2015 nel senso che il “rimborso CO2” è stato aumentato a fr. 7'823,85, motivo per cui il (nuovo) saldo a favore dell’amministrazione è stato ridotto a fr. 80'911,05 (sub doc. XIX/11).

2.3.1.2. L’altra parte del danno subìto è costituita dai contributi paritetici rimasti impagati calcolati sui salari non percepiti e rivendicati dai lavoratori.

L’importo di questi salari è stato determinato dal revisore della Cassa sulla base delle insinuazioni fatte dagli stessi dipendenti nel fallimento della FA 1 (contenute nel classatore, doc. 10) relative a pretese salariali (periodo 11 febbraio 2012 – 30 luglio 2012), dedotte le indennità d’insolvenza versate dall’assicurazione contro la disoccupazione (periodo 11 febbraio 2012 – 10 giugno 2012), il cui saldo è stato riconosciuto dall’UEF di __________ ed iscritto nella graduatoria di fallimento (sub doc. X).

Partendo da una massa salariale rivendicata di fr. 1'961'887.-- , dedotti fr. 772'599.-- d’indennità d’insolvenza (versati al lordo con deduzione della quota parte del lavoratore cfr. art. 52 cv. 2 LADI e art. 76 cpv. 3 OADI), il saldo dei salari non percepiti ammonta a fr. 1'189’288.--, pari a fr. 103'997,30 di oneri sociali scoperti (cfr. conteggio 12 agosto 2013, doc. 1/E3).

Con conteggio 26 maggio 2015 l’amministrazione ha rettificato la massa salariale in fr. 1'837'312.-- cui corrispondono fr. 93'103,80 di oneri sociali (doc. XIX/12). Rispetto al primo conteggio del 12 febbraio 2013, il revisore della Cassa ha apportato alcune rettifiche di salario risultanti dalla graduatoria. Ad esempio, nella distinta salari 21 dicembre 2012 (posta a fondamento del conteggio 12 agosto 2013) il salario rivendicato da __________ ammontava a fr. 17'748.--, importo rettificato nella distinta salari 8 maggio 2015 (oggetto del conteggio 26 maggio 2015), sulla base della graduatoria, a fr. 15'942.--.

La graduatoria è rimasta incontestata ed è quindi cresciuta in giudicato, così come confermato dall’UEF stesso (cfr. scritto 17 aprile 2015 in doc. X). Certo che, con scritto 27 marzo 2014 gli ex amministratori riguardo ai crediti di 1a (quindi le pretese salariali) e 2a classe hanno rilevato che le rispettive “insinuazioni pervenute, palesemente esorbitanti nell’ammontare complessivo, riguardano essenzialmente crediti relativi al periodo di tempo posteriore alla concessione della moratoria concordataria e/o alla dichiarazione di fallimento, rispettivamente non tengono conto dei numerosi ricollocamenti professionali avvenuti nel corso dei periodi di disdetta dei contratti di lavoro.

Per i motivi sopra indicati, non riteniamo di essere in grado, al momento, di pronunciarci sul principio e sul quantum di ciascuno di essi, ragione per la quale, prudenzialmente, essi devono ritenersi tutti e ciascuno non riconosciuti/riconosciuto dalla fallita” (doc. X/2, già allegato quale doc. P alla decisione contestata).

Fatto sta che, come già detto, la graduatoria è rimasta impugnata ed è quindi cresciuta in giudicato. Al riguardo nelle osservazioni 8 maggio 2015 RI 1 ha rilevato che “esclusivamente per evidenti ragioni giuridiche (carenza di legittimazione) ed economiche (non prospettandosi dividendi per la III classe, indipendentemente dal quantum dei crediti di I e II classe effettivamente fondati), gli ex-amministratori e i creditori di III classe hanno rinunciato ad impugnare la graduatoria” (XVII).

In effetti al debitore (Konkursit) è preclusa l’azione di contestazione della graduatoria, mentre allo stesso è invece aperta la via del ricorso all’autorità di vigilanza (cfr. Ammonn, Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2013 n. 53 pag. 432).

Tuttavia i ricorrenti, al di là delle succitate allegazioni, non hanno prodotto documentazione che possa mettere in dubbio le singole insinuazioni salariali, che si fondano su validi contratti di lavoro in seguito disdetti, come visto, dal commissario del concordato, il cui operato non risulta essere stato contestato nell’apposita sede esecutiva. Non va poi dimenticato che dal punto di vista AVS il commissario ha agito correttamente, detraendo dai salari versati durante la moratoria gli oneri sociali, riversandoli alla Cassa. In simili circostanze la chiesta perizia contabile non è necessaria.

Per contro, l’amministrazione ha annullato il conteggio 12 agosto 2013 concernente il saldo contributivo di fr. 1’779,05 relativo ai salari non percepiti ed insinuati fino all’8 maggio 2012 (doc. 1/E2)

2.3.1.3. In conclusione, dopo rettifica, l’importo del danno subito ammonta a fr. 174'014,85 (fr. 80'911,05 + 93’103,80).

2.3.2. Con riferimento alle rivendicazioni salariali i ricorrenti sostengono che, ben sapendo i collaboratori delle difficoltà di liquidità in cui versava la società, la retribuzione reclamata costituisce una mera aspettativa salariale e quindi i relativi oneri sociali rimasti impagati non costituiscono un danno ai sensi dell’art. 52 LAVS.

Va ricordato che secondo l’art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi del reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo contributo. Decisivo per l'insorgenza del debito contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 p. 205; RCC 1989 p. 317 consid. 3c, 1976 p. 88 consid. 2). I contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, p. 87). Quindi, ai fini dell’art. 52 LAVS non è importante che il salario sia stato o potesse effettivamente essere versato, bensì il fatto che il diritto a tale prestazione si sia realizzato (fra le tante: DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a).

Diverso è il caso in cui si tratta di una mera aspettativa salariale, in particolare se le condizioni finanziarie del datore di lavoro al momento dell’accredito salariale sono molto gravi e per questo il futuro versamento del salario dipendeva dal punto di vista temporale e dell’ammontare da un miglioramento dei risultati aziendali oppure, in caso di attività iniziali di una società, allorquando le perdite nette non permettono di versare i salari rivendicati. Va tuttavia precisato che tali circostanze devono essere ammesse con molta prudenza (Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008,

n. 403 pag. 103).

A tal riguardo, con sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il TFA aveva precisato che il diritto alla prestazione è realizzato se il salario viene versato in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile. Se, eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì soltanto accreditata nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario.

In merito all'eccezione alla regola che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo allibramento, nella citata sentenza l’Alta Corte ha precisato che tale eccezione è giustificata solo restrittivamente e solo se ne sono date le condizioni del caso concreto, rilevando in particolare che “sarebbe di conseguenza errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro, rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali, omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario.” (cfr. anche STCA 31.2010.6-7 del 9 maggio 2011 consid. 2.2.3.).

Nel caso in esame, RI 2 sottolinea come l’illiquidità della società fosse nota ai collaboratori già nel 2009, che dall’agosto 2011 sono state introdotte delle misure di contenimento dei costi, che, come risulta dall’istanza di revoca del concordato del 31 maggio 2012 (doc. H inc. 31.2015.3), durante la moratoria concordatoria il commissario ha licenziato tutti i dipendenti (tranne quelli in malattia e in infortunio), disposto lo spegnimento e la messa in sicurezza degli impianti e il blocco di produzione. Rileva inoltre che la mancanza di liquidità, il ricavo inferiore ai costi, l’esistenza di un attivo – stimato ad un valore di liquidazione di 5 mio di euro – difficilmente realizzabile, i salari reclamati per complessivi fr. 2'500'000.-- non versati per un periodo di sette mesi sono tutti elementi che potevano e dovevano indurre i dipendenti della FA 1 ad aspettarsi che la rimunerazione dipendesse dall’esito futuro degli affari della società. Trattandosi quindi di mere aspettative e non essendosi realizzato il diritto al salario dei dipendenti, il ricorrente, conclude che i relativi contributi paritetici non sono dovuti.

Anche RI 1 sostiene che i salari rivendicati sono da considerarsi come mere aspettative.

Queste argomentazioni non possono essere accolte dal TCA per i motivi che seguono.

Occorre innanzitutto evidenziare che le rivendicazioni salariali si fondano su validi contratti di lavoro, collettivamente disdetti nel maggio 2012 dal commissario del concordato, dopo varie sedute e riunioni con il personale in cui vi era anche con la presenza sindacale (cfr. istanza di revoca della moratoria concordataria del 31 maggio 2012 pag. 3 in doc. 3/H). I salari non versati sono stati insinuati dai dipendenti nel fallimento del datore di lavoro e si riferiscono al periodo dopo la moratoria concordataria e sino all’apertura fallimento (cfr. doc. 10). Inoltre, come risulta dal conteggio rettificato del 26 maggio 2015, dei fr. 1'837'312.-- di salari reclamati fr. 772'599.-- sono stati versati dalla Cassa quale indennità per insolvenza (doc. XIX/12). Infine, durante la moratoria concordataria il commissario ha versato gli stipendi dovuti, liquidando alla Cassa i relativi oneri sociali per complessivi fr. 53'000.-- (doc. L).

In queste circostanze, quanto rivendicato dai lavoratori della FA 1 non può essere considerata una mera aspettativa. La circostanza che i dipendenti dovevano essere consapevoli della grave situazione di liquidità in cui la società versava non modifica tale conclusione.

2.4 Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).

Inoltre – anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).

2.5 La cassa di compensazione che costata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b).

2.6 Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53). I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658). La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).

2.7. Occorre ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni.

L’amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Così, l'organo di una società anonima deve prestare attenzione particolare alla scelta delle persone cui viene affidata la gestione degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà (cura in instruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare e attivarsi di conseguenza affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992 p. 268 consid. 4b). Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "scopo della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità." Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).

Va poi evidenziato che l’intensità della diligenza richiesta dipende dalle circostanze del caso, in particolare anche dalla grandezza dell’azienda e dal numero dei consiglieri di amministrazione. Più la società è grande meno è il grado di vigilanza richiesto (cfr. la casistica esposta in Reichmuth, op. cit., n. 635 – 639 pagg. 147/8; cfr. anche le critiche a tale giurisprudenza: Reichmuth, op. cit., n. 639 pag. 148; cfr. anche Luca Grisanti, I vari tipi di organo e le implicazioni per la responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II 2013, in cui alla nota a pié pagina 97 a pag. 449 orientativamente pone la soglia al di sopra dei 50-80 collaboratori per definire una impresa grande).

In caso di grandi società all’organo delegante non spetta informarsi dettagliatamente dei pagamenti, in particolare per quel che concerne gli oneri sociali; perciò non gli si può imputare una grave negligenza se egli non ha vigilato e controllato ogni singolo affare, ma si è limitato a vigilare in generale sulla conduzione e sull’attività della società, non ponendo – ad esempio - attenzione sull’omesso allestimento di un conteggio dei contributi (Reichmuth, op. cit., n. 636, pag. 147 e la giurisprudenza citata; cfr. anche STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 7.3 con riferimenti; cfr. anche Luca Grisanti, I vari tipi di organo e le implicazioni per la responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II 2013 pag. 449).

Nel caso in esame i ricorrenti rilevano che viste le dimensioni dell’azienda, con oltre 130 dipendenti, e la complessità tecnica della sua attività, sin dall’inizio della sua attività la società ha operato secondo un modello di Governance basato su un'ampia delega a favore della Direzione, formata da managers di alta e riconosciuta competenza, alla quale incombeva, a livello operativo, l'intera gestione industriale, commerciale, contabile e finanziaria. Evidenziano quindi come questa fosse la scelta più adeguata dal punto di vista dell’efficienza, della solidità e dell’equilibrio, sia pure ai fini di una gestione accorta ed efficace dei rischi correlati, grazie anche alla messa in opera di un solido sistema di controlli. Sostengono pertanto che al CdA non può essere rimproverato nulla, facendo presente che l’insuccesso imprenditoriale “non è stato determinato, in nessuna misura, da mancanze o criticità di tipo organizzativo, né da incapacità gestionali della sua Direzione operativa, oppure della Direzione superiore, ma esclusivamente da cause esterne, tanto forti quanto incontrastabili, dipendenti dagli sviluppi repentini, a livello macro-economico e tecnico, del settore in cui l'azienda operava (energie alternative, fotovoltaico), nonché al rapido e grave deterioramento delle condizioni economiche e politiche in Europa a partire dal 2009 “(ricorso RI 1 pag. 6).

In primo luogo occorre precisare che, secondo costante giurisprudenza (STCA 31.2007-18-20 del 9 giugno 2008, 31.2002.03 del 22 maggio 2002 e 31.1995.12 del 14 giugno 1995), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.

Orbene, nella fattispecie il CdA, composto unicamente dai ricorrenti, già con rapporto 18 marzo 2010 era stato avvisato dall’Ufficio di revisione che dalla bozza di bilancio al 31 dicembre 2009 risultava una situazione di perdita di capitale ai sensi dell’art. 725 cpv. 1 CO (“Se risulta dall'ultimo bilancio annuale che la metà del capitale azionario e delle riserve legali non è più coperta, il consiglio d'amministrazione convoca immediatamente l'assemblea generale e le propone misure di risanamento”), nonché un peggioramento della liquidità rispetto all’anno precedente (doc. 3/G). In questo contesto il fatto che la società, di media grandezza, fosse gestita da una competente direzione non è rilevante. Sapendo i ricorrenti del precario stato finanziario della FA 1, a loro incombeva l’obbligo accresciuto di vigilare affinché gli oneri sociali fossero pagati.

Riguardo all’assunto secondo cui i ricorrenti con la concessione della moratoria concordataria non hanno più avuto alcun potere decisione, in particolare riguardo alla gestione finanziaria, va fatto presente quanto segue.

Giusta l’art. 298 cpv. 1 LEF il debitore può continuare la sua attività sotto la vigilanza del commissario. Il giudice del concordato può tuttavia ordinare che determinati atti possano essere compiuti validamente soltanto con il concorso del commissario, oppure autorizzare quest’ultimo a proseguire l’attività aziendale in luogo del debitore. Secondo l’art. 298 cpv. 2 LEF, salvo autorizzazione del giudice del concordato, durante la moratoria il debitore non può validamente alienare o ipotecare elementi degli attivi fissi, costituire pegni, prestare fideiussioni e disporre a titolo gratuito. A meno che il giudice del concordato disponga diversamente, il debitore conserva la libera disposizione dei suoi beni. Egli può continuare la sua impresa e compiere tutti gli atti giuridici concernenti la gestione quotidiana, ad eccezione degli atti giuridici più importanti menzionati all’art. 298 cpv. 2 LEF. Secondo la giurisprudenza del TF, fra gli atti giuridici concernenti la gestione quotidiana non sottoposti all’eccezione dell’art. 298 cpv. 2 LEF vi è il pagamento dei salari e dei contributi paritetici. Il montante dovuto alle istituzioni di previdenza sociale (tra cui i contributi paritetici) dalla concessione della moratoria sono debiti della massa che non sono toccati dal concordato e, di conseguenza, vanno immediatamente versati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002 consid. 3b con riferimenti; cfr. anche STFA H 172/05 del 29 giugno 2006 consid. 5.2.1, H 64/05 del 12 settembre 2005 consid. 5.3.1). Infine, nell’ambito della sorveglianza il commissario può vietare alcune disposizioni del debitore (STFA H 172/95 del 29 giugno 2006 consid. 5.2.1, H 64/05 del 12 settembre 2005 consid. 5.3.1). Pertanto, durante la moratoria concordataria, salvo diverso ordine del giudice del concordato e del commissario stesso, la facoltà di disposizione del debitore (datore di lavoro) riguardo al pagamento degli oneri sociali non decade e quindi la responsabilità per il mancato pagamento continua a sussistere (in argomento cfr. Reichmuth, op.cit., n. 263 p. 64; STFA citata H 172/05 del 29 giugno 2006 consid. 5.2, H 86/02 del 2 febbraio 2005 consid. 3.4.2 pubblicata in SVR 2005 AHV nr. 18).

In ogni modo, nel caso in esame va ricordato che nel breve periodo della moratoria, concessa l’9 maggio 2012 e revocata l’8 giugno 2012, il commissario ha provveduto al versamento degli oneri sociali dovuti durante tale periodo (doc. L). Inoltre, al commissario non incombeva l’obbligo di versare “importi aggiuntivi” – per quanto dato di capire – vale a dire oneri sociali scaduti e dovuti relativi ad altri periodi, anche se, come sostenuto, vi era sufficiente liquidità.

Occorre piuttosto esaminare se in casu la società si trovava confrontata con una mancanza di liquidità passeggera e se l’omesso pagamento dei contributi era da considerare giustificato dalle prospettive allora esistenti per il salvataggio dell’azienda.

2.8. Conformemente la giurisprudenza, costituisce motivo di giustificazione il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C-812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 668s, pagg. 156ss; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, pagg. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).

Quindi l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).

Da distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 ss, pagg. 163 ss; cfr. anche Meyer, cit., pag. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).

2.9. Nel caso in esame, in merito ad eventuali motivi di giustificazione (i ricorrenti non hanno comunque sostenuto che il mancato pagamento dei contributi fosse giustificato dal tentativo di salvataggio della società), va ricordato che dal 2009 la società si trovava in carenza di liquidità. A tal riguardo, nel già citato scritto 18 marzo 2010 (cfr. consid. 2.7), l’Ufficio di revisore, con riferimento alla bozza di bilancio 2009, aveva fra l’altro evidenziato al CdA la situazione di perdita di capitale ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO, osservando inoltre: “A ciò si aggiunge una situazione di liquidità peggiorata rispetto allo scorso esercizio, che potrebbe mettere in discussione la capacità della Società stessa a fare fronte ai propri impegni…”, ricordando la norma dell’allestimento ed eventuale deposito dei bilanci ex art. 725 cpv. 2 CO (“Se esiste fondato timore che la società abbia un'eccedenza di debiti, deve essere allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica di un revisore abilitato. Ove risulti da tale bilancio che i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore d'esercizio, né stimandoli secondo il valore di alienazione, il consiglio d'amministrazione ne avvisa il giudice, salvo che creditori della società accettino, per questa insufficienza d'attivo, di essere relegati a un grado inferiore a quello di tutti gli altri creditori della società”), fissando un termine di 20 giorni per comunicare le misure di risanamento da intraprendere (doc. 3/G). Solo grazie ad una postergazione di un credito milionario (trattasi di un credito vantato dalla società controllante la FA 1), il CdA ha rinunciato a dare avviso al giudice del sovraindebitamento, così come si evince dalla lettera 25 luglio 2011 dell’Ufficio di revisione (doc. 3/H). Da quello scritto si evince inoltre che lo stato di grave situazione economica è perdurato anche per quanto riguardava l’esercizio del 2010, dal cui conto annuale risultava un capitale proprio negativo di fr. 5'681'128.--, aumentato ad oltre 12 milioni secondo la chiusura intermedia del 2011 (al 30 giugno 2011) non ancora oggetto di revisione. Richiamato nuovamente l’art. 725 cpv. 2 CO l’Ufficio di revisione aveva chiesto nuova liquidità ed un piano di ristrutturazione finanziaria (doc. 3/H). Le gravi perdite e l’illiquidità sono perdurate anche nel 2012, così come si evince dallo scritto 2 aprile 2012 dell’Ufficio di revisione (doc.3/I).

A fronte di una duratura illiquidità, con il grado della verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali (DTF 138 V 218 consid. 6 pag. 221 con riferimenti), l’omesso pagamento dei contributi non poteva costiuire un valido motivo per ipotizzare un salvataggio della società.

A loro discolpa i ricorrenti evidenziano di aver diligentemente versato i contributi, lasciando scoperto unicamente mensilità non superiori a tre mesi.

Dagli specchietti relativi all’evoluzione del pagamento dei contributi 2008 - 2011 (doc. XI/5-8), si evince che dal 2008 al 2010 la società ha regolarmente versato i contributi, sia gli acconti mensili che il conguaglio di fine anno, eccezion fatta per la diffida del 14 aprile 2009, per l’acconto di febbraio e la diffida dell’8 luglio 2011 per gli interessi. Nel 2011 sono invece iniziate mensilmente le diffide, con l’invio di un precetto esecutivo del 12 gennaio 2012 per l’acconto di ottobre 2011. Certo che, come evidenziato in sede ricorsuale, nel 2010 la società aveva versato acconti in eccesso, quantificati, dopo il conteggio finale per quell’anno, in fr. 61’104,05. A tal riguardo va tuttavia ricordato che spettava alla società chiedere un adeguamento degli acconti, tenuto conto di una massa salariale divenuta durante l’anno inferiore a quella dell’anno precedente, base di calcolo degli acconti (sul dovere di presentare la dichiarazione dei salari alla Cassa, e comunicare eventuali cambiamenti della massa salariale; cfr. STFA H 93/01 + H 169/01 del 27 gennaio 2003, consid. 3.5.2; cfr. anche STCA 31.2002.22 del 10 aprile 2003). Del resto va fatto presente che il succitato importo è stato accreditato a favore dei contributi del 2011 (doc. F).

I ricorrenti rilevano pure che, prima della decisione del Pretore di __________ sulla domanda di moratoria, il 25 aprile 2012 la società aveva versato fr. 278'980.-- a liquidazione degli acconti gennaio - marzo 2012. Senza voler sminuire tale impegno, occorre rilevare che comunque per l’incasso di tali acconti la Cassa ha inviato due diffide (il 9 marzo e 12 aprile 2012) e due precetti esecutivi (il 19 aprile 2012; cfr. specchietto evoluzione pagamenti dei contributi del 2012 in doc. 4).

Per quel che concerne il 2012 la società ha versato gli acconti di gennaio, febbraio e marzo, scoperti sono rimasti quelli di aprile, giugno e luglio. I contributi di maggio, corrispondenti al periodo di moratoria concordataria, sono stati integralmente versati dal commissario (cfr. specchietto evoluzione pagamenti dei contributi del 2012 in doc. 4).

Certo che sono rimasti scoperti mensilità inferiori ai tre mesi prima del fallimento, ma come visto la società non ha per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi contributivi.

Non è quindi affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di non versare integralmente i contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per tentare, di fronte comunque ad una cronica mancanza di liquidità, il salvataggio della società; nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244 consid. 4b; DTF 108 V 188). Viste le circostanze rilevate era pensabile il contrario.

Ne consegue che la responsabilità ex art 52 LAVS dei ricorrenti è da confermare, limitatamente all’importo di fr. 174'014,85. In tal senso i ricorsi sono accolti in via parziale.

2.10. RI 1 ha chiesto l’edizione dall’UEF di __________ degli atti di fallimento della FA 1 (in particolare gli atti societari, quali la contabilità, le norme di governance, rapporti di revisione ecc.), dalla Pretura di __________ dell’incarto riguardante la procedura di concessione e revoca della moratoria concordataria e dalla Cassa dell’incarto relativo alla società. Quali testi ha chiesto di sentire un ufficiale dell’UEF (di cui ha fornito il nominativo), il già direttore della FA 1 e il commissario del concordato.

La Cassa ha chiesto il richiamo dal Ministero pubblico in particolare della documentazione contabile (segnatamente i conti annuali ed i rapporti di revisione) di cui alla procedura penale aperta nei confronti dei ricorrenti.

In primo luogo si ricorda che per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Dieterle/ Kieser, op. cit., pag. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94).

Nel caso in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito della presente vertenza, per cui non si rende necessario assumere altre prove. In particolare fra la documentazione dell’UEF raccolta dalla Cassa sono presenti il rapporto di revisione degli anni 2007, 2008 e 2010, lo stato patrimoniale degli anni 2011 e 2012; l’amministrazione ha poi prodotti i citati scritti inviati dal revisore al CdA relativi alle chiusure degli anni 2009, 2010 e 2011 (doc. G-I). Sono altresì contenuti nell’inserto i documenti importanti riguardanti la moratoria concordataria (la relativa istanza, il decreto pretorile di concessione della moratoria, l’istanza di revoca inoltrata dal commissario e il decreto di revoca).

Non è inoltre necessaria l’audizione dei testi indicati che dovrebbero confermare i fatti sostenuti in sede ricorsuale, circostanze, che come visto al considerando precedente, non sono sufficienti per liberare i ricorrenti da una loro responsabilità.

2.11. Il TF, nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere dimostrata dal ricorrente).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. I ricorsi sono parzialmente accolti.

§ Le decisioni su opposizione del 25 novembre 2014 sono modificate nel senso che RI 1 e RI 2 sono condannati a versare alla CO 1 fr. 174'014,85 a titolo di risarcimento ex art. 52 LAVS, in via solidale tra loro.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La CO 1 verserà singolarmente a RI 1 e a RI 2 fr. 800.-- di ripetibili (IVA compresa).

3. Comunicazione agli interessati.

Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

In materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

  |  Informazioni legali  |  Requisiti minimi  |  Contatta il webmaster