AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2014.129
Data decisione, Autorità: 12.02.2015, IICCA
Titolo: Assunzione di prova in via cautelare
Incarto n. 12.2014.129
Lugano 12 febbraio 2015/rn
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. CA.2014.10 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città - promossa con istanza 3 aprile 2014 da
AP 1 AP 2 AP 3 AP 4 tutti rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 2
volta ad ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC di una serie di mezzi di prova (l’edizione di vari documenti e l’allestimento di una perizia giudiziaria), domanda avversata dal convenuto e dalla litisdenunciata intervenuta in lite IC 1, (rappr. dall’ RA 3), che hanno postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore con decisione 29 luglio 2014 ha respinto;
appellanti gli istanti con atto di appello 11 agosto 2014, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto e la litisdenunciata intervenuta in lite, con risposte 28 agosto rispettivamente 1° settembre 2014, postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
Con contratti di compravendita 1° febbraio 2011 (doc. C2) rispettivamente 31 ottobre 2012 (doc. C1) i coniugi AP 3 e AP 4 da una parte e i coniugi AP 1 e AP 2 dall’altra hanno acquistato da AO 1 per fr. 1'350'000.- l’appartamento n. 5 di cui al fondo PPP n. __________ della neoedificata palazzina di cui al fondo base n. __________ RFD di __________ i primi, rispettivamente per fr. 1'290'000.- l’appartamento n. 6 di cui al fondo PPP n. __________ di cui al medesimo fondo base i secondi (oltre ai posteggi corrispondenti ad una quota di 2/11, per ciascuna coppia, dell’autorimessa di cui al fondo PPP __________). Nei rispettivi contratti le parti hanno concordato che “dalla consegna dell’appartamento gli acquirenti hanno un termine di 30 (trenta) giorni per compilare una lista dei difetti da sistemare in garanzia …”, ritenuto che “a partire dall’immissione in possesso (consegna dell’appartamento finito), la parte venditrice assume, la garanzia di 1 (un) anno per i difetti dei beni oggetto della presente compravendita; dopo un anno la parte venditrice cederà agli acquirenti tutti i diritti derivanti dalle garanzie assunte o prestate dagli imprenditori, artigiani e fornitori. Per gli apparecchi, il termine di garanzia è di 1 (un) anno dalla consegna”, fermo restando che “la parte venditrice non assume altre garanzie salvo quelle previste dalla Norma SIA …”.
Con istanza 3 aprile 2014 i AP 3 AP 4 e i AP 1 AP 2 hanno convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città, evidenziando come gli appartamenti acquistati e le parti comuni presentassero dei difetti di progettazione e di esecuzione più volte notificati (infiltrazioni e umidità negli spazi della cantina, carenze nella ventilazione della cucina e nell’isolazione fonica della palazzina, eccessiva rumorosità della pompa di calore aria-acqua, dell’ascensore e degli impianti comuni, cfr. i verbali delle assemblee dei comproprietari doc. E e F), che, pur essendo stati oggetto di verifica da parte di alcune ditte incaricate dal convenuto (tra cui H__________ , che aveva poi rilasciato la perizia doc. G), non erano ancora stati riparati. Essi, evocando da una parte l’urgenza della richiesta e rilevando dall’altra la necessità di chiarire la situazione di fatto in vista di un futuro processo, hanno pertanto chiesto l’assunzione in via cautelare di una serie di mezzi di prova, segnatamente: l’edizione dal convenuto di alcuni documenti, e meglio (i) dei rapporti peritali (compresi quelli intermedi) allestiti da P , a far tempo dal gennaio 2013, (ii) dei rapporti peritali (compresi quelli intermedi) allestiti da S __________ e/o da I__________ , a far tempo dal gennaio 2013, e (iii) dei piani ingegneristici e architettonici riferiti all’edificazione del fondo, in particolare dei piani per il riscaldamento, ventilazione e clima, nonché di quelli indicanti le varie coibentazioni o isolamenti fonici; come pure l’assunzione di una prova peritale, ad opera di un perito da designare, che avrebbe dovuto rispondere ai seguenti quesiti: (a) accertare il rumore provocato dalla pompa di calore aria-acqua nei loro appartamenti e dire se l’impatto fonico era conforme alle regole dell’arte, e in particolare dire se le considerazioni svolte da H __________ (Gutachten Juli 2013) erano corrette, (b) accertare se l’isolazione fonica degli appartamenti di loro proprietà era conforme alle regole dell’arte, e in particolare accertare se il rumore provocato dall’ascensore era sufficientemente isolato, (c) accertare il difetto inerente l’umidità negli spazi adibiti a cantina e dire se la circostanza era conforme alle regole dell’arte, (d) accertare la ventilazione della cucina del loro appartamento e dire se era conforme alle regole dell’arte, ed (e) dire, in caso di conferma dell’esistenza dei difetti ai quesiti (a), (b), (c) e/o (d) quali erano le misure che si imponevano per eliminarli in modo definitivo e conforme alle regole dell’arte, e con quali costi dette misure potevano essere apportate.
Il convenuto e la litisdenunciata intervenuta in lite IC 1 si sono opposti all’istanza, rilevando da una parte che la richiesta d’assunzione delle prove difettava del presupposto dell’urgenza ed osservando dall’altra che gli istanti non disponevano dell’interesse degno di protezione per postulare l’assunzione cautelare delle prove in questione, non avendo reso verosimile di aver notificato tempestivamente i difetti dell’opera.
Con la decisione 29 luglio 2014 qui impugnata il Pretore, per quanto qui interessa, ha respinto l’istanza (dispositivo n. 2), caricando agli istanti in solido le spese processuali di fr. 900.- e le ripetibili di fr. 2'000.- (fr. 1'000.- ciascuno al convenuto e alla litisdenunciata intervenuta in lite, dispositivo n. 3). Il giudice di prime cure ha dapprima ritenuto che gli istanti non avevano reso verosimile l’urgenza a prevalersi dei mezzi di prova in questione (art. 158 cpv. 1 lett. b prima frase CPC), avendo lasciato trascorrere ormai quasi tre anni e mezzo rispettivamente quasi due anni dall’acquisto delle unità PPP, tanto più che da soli, senza il consenso dell’assemblea dei comproprietari, nemmeno avrebbero potuto eliminare i difetti nelle parti comuni. Ed ha quindi escluso che gli stessi disponessero del necessario interesse degno di protezione per poter far capo all’istituto (ai sensi dell’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC), visto e considerato che non avevano reso verosimile di aver tempestivamente notificato i difetti, mai asseriti essere occulti, tanto più che nulla permetteva di ritenere che il generico accenno alla Norma SIA contenuto nel contratto equivalesse all’assunzione proprio della Norma SIA 118.
Con l’appello 11 agosto 2014 che qui ci occupa gli istanti chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili. Essi ribadiscono che i mezzi di prova richiesti (in particolare la perizia) erano esposti verosimilmente ad un pericolo, vista l’impellente necessità di effettuare gli interventi di ripristino, neppure contestata. E riconfermano l’esistenza dell’interesse degno di protezione a far assumere quelle prove, avendo reso verosimile una notifica tempestiva dei difetti - sia in base al CO sia in base alla Norma SIA (che non poteva essere che la Norma SIA 118) -, ed avendo il convenuto in ogni caso già tentato di rimediare ai difetti, tanto più che la questione della tardività dei difetti nemmeno avrebbe dovuto far oggetto di un esame in ambito cautelare.
Delle risposte all’appello 28 agosto rispettivamente 1° settembre 2014 con cui il convenuto e la litisdenunciata intervenuta in lite postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
In concreto la quantificazione dei difetti menzionati eccede ampiamente fr. 10'000.- (cfr. infra consid. 12), di modo che l’impugnativa, giustamente qualificata come appello, dev’essere trattata da questa Camera, competente per materia. Trattandosi di provvedimenti cautelari emanati in procedura sommaria, il termine per l’appello è ridotto a dieci giorni (art. 314 cpv. 1 CPC). L’atto d’appello 11 agosto 2014 è stato inoltrato nel termine di dieci giorni dalla notificazione della decisione impugnata ed è tempestivo, così come le risposte 28 agosto rispettivamente 1° settembre 2014 delle controparti (art. 314 cpv. 1 CPC).
Un mezzo di prova è reputato essere esposto a pericolo ai sensi dell’art. 158 cpv. 1 lett. b prima frase CPC quando in seguito, al momento in cui dovrebbe essere assunto, presumibilmente non potrebbe più esserlo o non potrebbe più esserlo nel medesimo stato (Guyan, Basler Kommentar, 2ª ed., n. 3 ad art. 158 CPC).
L’assunzione di prove a titolo cautelare può pure essere chiesta, ai sensi dell’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC, per valutare le probabilità di vincere la causa o di riuscire a fornire determinate prove, allo scopo di evitare azioni o impugnazioni prive di possibilità di successo in modo da limitare rispettivamente semplificare futuri processi (cfr. DTF 140 III 16 consid. 2.2.1; Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, in: FF 2006 p. 6687; Trezzini, Commentario CPC, p. 759 seg.; Fellmann, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 17 ad art. 158; Meier, Vorsorgliche Beweisführung zur Wahrung eines schutzwürdigen Interesses, in: SJZ 2014 p. 311 segg.). L’interesse degno di protezione deve essere rivolto all’assunzione anticipata di una o più prove (Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung, in: ZZZ 2010 p. 8 seg.). Al sussistere di un tale interesse non possono essere poste esigenze troppo elevate (Fellmann, op. cit., n. 19 ad art. 158; Livschitz / Schmid, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die Beweise, in: AJP 2011, p. 742 seg.; Schweizer, op. cit., p. 10). L’istituto dell’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC non è applicabile ogni qualvolta la parte che intende avviare una causa non sia in possesso di tutti gli elementi per chiarire il caso di specie, mentre dei terzi o la controparte lo sono; degno di protezione deve invece essere il tentativo di chiarire anticipatamente le possibilità di buon esito di un procedimento giudiziario mediante la verifica della possibilità di disporre delle prove (Gasser / Rickli, ZPO Kurzkommentar, n. 4 ad art. 158). L’istante dovrà in definitiva rendere verosimile, fornendo debita allegazione e specificazione, che un litigio di merito è incombente, che i fatti sui quali ha richiesto i mezzi di prova siano utili e pertinenti, ossia che la misura d’istruzione reclamata sia suscettibile di migliorare la sua situazione processuale in un eventuale futuro processo, e che la fattispecie sulla quale intende costruire la procedura giudiziale di merito è tale da renderne particolarmente incerto l’esito, mentre tale incertezza può essere chiarita grazie all’assunzione anticipata delle prove ai sensi della norma (Trezzini, op. cit., p. 760 seg.; II CCA 28 ottobre 2011 inc. n. 12.2011.115, 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177 in RtiD II-2012 40c pag. 871, 19 novembre 2012 inc. n. 12.2012.138, 16 aprile 2013 inc. n. 12.2012.125).
Nel caso di specie è senz’altro a torto che gli istanti ritengono che i mezzi di prova di cui era chiesta l’assunzione in via cautelare con la causa (ed in particolare la perizia) erano verosimilmente esposti ad un pericolo ai sensi dell’art. 158 cpv. 1 lett. b prima frase CPC. Essi, pur avendo evocato l’impellente volontà di provvedere al più presto al ripristino dei loro appartamenti e delle parti comuni ritenuti difettosi, non hanno in effetti reso sufficientemente verosimile la circostanza, non avendo da una parte versato agli atti degli indizi da cui si potesse desumere che la situazione attuale era oggettivamente - e non solo soggettivamente - intollerabile (segnatamente per la sua pericolosità o per la compromessa abitabilità) e dunque imponesse al più presto l’esecuzione dei lavori di ripristino, e non avendo dall’altra recato elementi a sostegno della loro intenzione di procedere a quegli interventi. Non è per contro vero che l’esposizione a pericolo della prova peritale nemmeno sarebbe stata a suo tempo contestata dalle controparti, gli stessi istanti avendo ammesso che la circostanza era stata da loro avversata già solo per l’assenza del requisito dell’urgenza.
Più complessa è la questione a sapere se nella presente fattispecie gli istanti abbiano reso sufficientemente verosimile la sussistenza di un interesse degno di protezione all’assunzione di quelle prove giusta l’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC.
8.1 Già si è detto che al sussistere di un interesse degno di protezione non possono essere poste esigenze troppo elevate. La giurisprudenza ha al proposito precisato che l’istante deve rendere verosimile, e non semplicemente sostanziare, che esiste una fattispecie in base alla quale il diritto materiale gli attribuisca una pretesa nei confronti della controparte e che il mezzo di prova di cui è chiesta l’assunzione possa servire a dimostrarla, fermo restando che nella procedura non è possibile esaminare se la pretesa sia o meno fondata o abbia possibilità di successo (Livschitz / Schmid, op. cit., p. 742 seg.; Schweizer, op. cit., p. 9; DTF 140 III 12 consid. 3.3.3 e 3.3.4, 140 III 16 consid. 2.2.2; TF 10 dicembre 2013 4A_336/2013 consid. 3.2.2, 10 aprile 2014 4A_589/2013 consid. 2.3.2, 23 giugno 2014 4A_143/2014 consid. 3.1; II CCA 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177 in RtiD II-2012 40c pag. 871).
8.2 Nel caso concreto gli istanti hanno di principio reso verosimile l’esistenza di una fattispecie tale da permettere loro di far valere una pretesa nei confronti del convenuto e l’idoneità a dimostrarla tramite i mezzi di prova oggetto dell’auspicata assunzione (fatto salvo quanto si dirà più avanti). Il convenuto e la litisdenunciata intervenuta in lite ritengono però che il fatto che gli istanti non avessero dimostrato di aver notificato tempestivamente i difetti faceva venire meno il loro interesse degno di protezione. A torto.
Come si è appena visto, in questa procedura non è in effetti possibile esaminare se la pretesa degli istanti sia o meno fondata o abbia possibilità di successo, sicché la questione evocata in questa sede dal convenuto e dalla litisdenunciata intervenuta in lite, avendo per oggetto un aspetto di diritto materiale, nemmeno avrebbe potuto essere esaminata (medesima soluzione, sia pure senza un’approfondita analisi del tema, in II CCA 10 novembre 2011 inc. n. 12.2011.162 in RtiD II-2012 41c pag. 875).
Ad ogni buon conto il fatto che la tardività o la tempestività della notifica dei difetti non sia stata sinora dimostrata non significa ancora che gli istanti non abbiano reso verosimile la loro pretesa, la soluzione potendo essere diversa solo nel caso in cui la tardività fosse già stata sin d’ora accertata inequivocabilmente, ciò che non è il caso nella presente fattispecie. In effetti, alla luce delle clausole contrattuali concordate tra le parti (con in particolare il rinvio alla Norma SIA, che verosimilmente è proprio la Norma SIA 118, che consente di notificare i difetti in ogni momento entro il termine di garanzia), è tutt’altro che escluso che la notifica dei difetti - quella del 17 febbraio 2012 (doc. E, che, oltre a menzionare alcuni nuovi difetti, fa oltretutto stato di una non meglio precisata “Orientierung über Stand der Verhandlungen” riferite ad altri difetti evidentemente già notificati in precedenza) nonché quella dell’8 novembre 2013 (doc. F, riportante altri difetti) - non sia stata tempestiva, tanto più che lo stesso convenuto ha ammesso che alcuni dei difetti notificati, segnatamente quelli relativi ai problemi di umidità e di infiltrazione d’acqua, potessero “forse” essere stati occulti (risposta p. 3); si aggiunga, sempre a sostegno della tempestiva notifica dei difetti, rispettosa del termine annuale di garanzia valido in generale e per gli apparecchi, che nell’ottobre 2011 (6 mesi dopo la vendita ai AP 3 AP 4) I__________ __________ aveva dichiarato di aver prestato una consulenza peritale per verificare la rumorosità della pompa di calore (cfr. il suo scritto 18 maggio 2014 in qualità di litisdenunciata non intervenuta in lite) e che nel luglio 2013 (8 mesi dopo la vendita ai AP 1 AP 2) H__________ __________ aveva effettuato una perizia sempre sulla rumorosità della pompa di calore (doc. G); e del resto nemmeno risulta che, dopo il primo anno, il convenuto abbia ceduto agli istanti tutti i diritti derivanti dalle garanzie assunte o prestate dagli imprenditori, artigiani e fornitori.
Il primo giudizio può così essere riformato nel senso che le prove richieste possono essere ammesse solo in tale limitata misura.
Per il resto, dovendosi in ogni caso dare alle parti quanto meno la possibilità di proporre uno o più nomi del perito rispettivamente di far valere eventuali motivi di ricusa nei confronti dello stesso (DTF 140 III 16 consid. 2.2.4, 140 III 24 consid. 3.3.4; TF 21 marzo 2013 4A_322/2012 consid. 3), l’incarto deve tuttavia essere ritornato al Pretore affinché provveda alle sue incombenze e continui nella procedura.
Resta da esaminare se il diverso esito della lite giustifichi una diversa ripartizione delle spese e delle ripetibili di prima istanza, che il Pretore aveva integralmente caricato agli istanti. Non è così. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che in caso di accoglimento della domanda volta all’assunzione di prove a titolo cautelare - e a maggior ragione nel caso, come quello in esame, in cui l’accoglimento è solo parziale - le spese e le ripetibili devono rimanere a carico dell’istante, e ciò anche se la parte convenuta si era opposta (art. 107 cpv. 1 lett. f CPC; DTF 140 III 24 consid. 3.3.4, 140 III 30 consid. 3.3 - 3.6 e 4), ritenuto che analoghe considerazioni possono essere fatte anche per la parte litisdenunciata intervenuta in lite.
Alla luce di quanto precede, l’appello deve pertanto essere parzialmente accolto nel senso che, in parziale riforma del primo giudizio, è ammessa l’assunzione in via cautelare delle seguenti prove richieste dagli istanti e meglio l’edizione dei documenti oggetto del punto (iii) e la perizia giudiziaria, con le domande di cui ai punti da (a) fino ad (e), ritenuto che l’incarto è per il resto ritornato al Pretore affinché provveda alla nomina del perito e alla successiva assunzione della prova peritale.
Le spese processuali e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- (essendo incontestabile che i difetti evidenziati dagli istanti, relativi al riscaldamento, alla ventilazione, all’ascensore ed alla cantina, sono tali da poter comportare ingenti spese di ripristino), seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 e 2 CPC; DTF 140 III 30 consid. 4), ivi comprese quelle intervenute in via accessoria (art. 106 cpv. 3 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
I. L’appello 11 agosto 2014 di AP 3, AP 4, AP 1 e AP 2 è parzialmente accolto.
§ Di conseguenza la decisione 29 luglio 2014 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città è così riformata:
(invariato)
L’istanza 3 aprile 2014 è parzialmente accolta.
Di conseguenza sono ordinate le seguenti prove:
edizione da parte del convenuto dei piani ingegneristici e architettonici riferiti all’edificazione del fondo part. n. __________ RFD di __________, in particolare dei piani per il riscaldamento, ventilazione e clima, nonché di quelli indicanti le varie coibentazioni o isolamenti fonici;
prova peritale, ritenuto che il perito risponderà alle seguenti domande:
(a) accerti il perito il rumore provocato dalla pompa di calore aria-acqua negli appartamenti degli istanti e dica se l’impatto fonico è conforme alle regole dell’arte. In particolare dica il perito se le considerazioni svolte da H__________ __________ (Gutachten Juli 2013) sono corrette;
(b) accerti il perito se l’isolazione fonica degli appartamenti di proprietà degli istanti è conforme alle regole dell’arte. In particolare accerti se il rumore provocato dall’ascensore è sufficientemente isolato;
(c) accerti il perito il difetto inerente l’umidità negli spazi adibiti a cantina e dica se la circostanza è conforme alle regole dell’arte;
(d) accerti il perito la ventilazione della cucina dell’appartamento degli istanti e dica se è conforme alle regole dell’arte;
(e) in caso di conferma dell’esistenza dei difetti ai quesiti (a), (b), (c) e/o (d) dica il perito quali sono le misure che si impongono per eliminarli in modo definitivo e conforme alle regole dell’arte, e con quali costi dette misure possono essere apportate.
(invariato)
§§ L’incarto è rinviato al Pretore affinché provveda alla nomina del perito e continui nella procedura ai sensi dei considerandi.
II. Le spese processuali della procedura d’appello di complessivi fr. 1’000.- sono a carico degli istanti in solido per 1/4 e per 3/4 a carico del convenuto e della litisdenunciata intervenuta in lite in solido, che rifonderanno alla controparte, sempre in solido, complessivi fr. 1’000.- per parti di ripetibili di appello.
III. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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