AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2014.206
Data decisione, Autorità: 12.02.2015, IICCA
Ricorso: TF, 4A_168/2015, 28.10.2015
Titolo: Tutela giurisdizionale dei casi manifesti - banca - domanda del cliente italiano volta alla restituzione dei suoi averi in contanti anzichè con bonifico rintracciabile
Incarto n. 12.2014.206
Lugano 12 febbraio 2015
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa a procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti, inc. n. SO.2014.4056 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 26 settembre 2014 da
AO 1, Italia rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
con cui l’istante ha chiesto, in via principale che sia fatto ordine alla banca convenuta, per il tramite della succursale di Lugano, di consegnargli a contanti EUR 75'494.- al netto di eventuali piccole spese di chiusura del conto, in via subordinata che sia fatto ordine alla banca convenuta, per il tramite della succursale di __________, di dare seguito ad ogni ordine di bonifico, al netto di eventuali piccole spese di chiusura del conto, che egli vorrà impartire in favore di terze parti in Svizzera, quale corrispettivo per acquisti di beni o servizi presso dette parti, in ogni caso di condannare la banca convenuta a rifondergli le spese legali ante causa pari a EUR 1'420,14, protestate tassa, spese e ripetibili;
domande cui si è opposta la convenuta e che il Pretore ha accolto con sentenza 7 novembre 2014 facendo ordine alla banca, per il tramite della propria succursale di __________, di consegnare a contanti all’istante l’importo di EUR 75'494.- al netto di eventuali piccole spese di chiusura del conto, con seguito di tasse, spese e ripetibili;
appellante la convenuta che con atto di appello 21 novembre 2014 ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso del totale respingimento (non entrata nel merito) dell’istanza, protestate tasse, spese e ripetibili di entrambi i gradi di giudizio;
mentre con osservazioni (correttamente: risposta all’appello) 18 dicembre 2014 l’istante ha chiesto l’integrale reiezione del gravame, protestate tasse, spese e ripetibili di appello;
richiamata la decisione incidentale 30 dicembre 2014 della Presidente di questa Camera che ha dichiarato inammissibili i documenti prodotti dalla parte appellata con le osservazioni (risposta all’appello) 18 dicembre 2014 e dalla parte appellante con osservazioni con produzione di nuovi mezzi di prova (correttamente: replica spontanea) 24 dicembre 2014;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
A. AO 1 (), cittadino italiano residente a, è titolare di un conto presso AP 1 che in data 9 settembre 2014 presentava un saldo di EUR 75'494.- (v. doc. 3). Dalla documentazione di apertura della relazione, firmata dal cliente il 15 dicembre 2009, risulta che egli è l’unico avente diritto economico degli averi depositati (v. doc. 2). Con lettera 28 giugno 2013, trasmessa con la modalità “Fermo Banca”, la banca chiedeva al cliente di firmare l’allegata “Dichiarazione di Conformità Fiscale” (ossia un’autodichiarazione ai sensi della quale tutti gli attivi depositati erano stati dichiarati alle autorità, fiscali e non, del paese di residenza del cliente) entro il 31 ottobre 2013 (v. doc. B). Con lettera 14 febbraio 2014, trasmessa con la predetta modalità, la banca comunicava “…che a seguito di un nuovo orientamento dell’attività commerciale della Banca, siamo tenuti a provvedere alla chiusura del suo conto in applicazione dell’articolo 23 capoverso 2 delle nostre Condizioni generali” (v. doc. 5). Con lettera del 28 maggio successivo la banca lamentava il mancato ricevimento di istruzioni di trasferimento precedentemente richieste e sollecitava una presa di contatto al fine di concordare le modalità di trasferimento degli averi in conto precisando che non sarà possibile alcun prelievo in contanti (v. doc. 6). AO 1, come esposto nell’istanza di cui si dirà in seguito, avrebbe rivolto alla banca una richiesta verbale di poter disporre a contanti del saldo del conto, rispettivamente di effettuare direttamente dei bonifici a dei negozianti di __________ per acquisti che desiderava fare, scontrandosi con un diniego, successivamente ribadito in occasione di un incontro con funzionari dell’istituto bancario avvenuto in data 9 settembre 2014, presente anche il suo legale (v. doc. 7). Egli ha poi riferito di aver ricevuto solo nel corso di quell’incontro le comunicazioni contenute nel “Fermo Posta” che comprendevano pure una modifica delle condizioni generali (v. doc. 9). Con lettera 16 settembre 2014 il legale di AO 1 riformulava la richiesta di poter disporre a contanti del saldo della relazione nonché la conferma della disponibilità della banca a dar seguito a degli ordini di bonifico, precisando che il contenuto delle comunicazioni ricevute in data 9 settembre 2014 era contestato, infine che la modifica delle condizioni contrattuali non era accettata (v. doc. 10). Non risultano risposte della banca a quest’ultima lettera.
B. Con istanza di tutela giurisdizionale in caso manifesto 26 settembre 2014 AO 1 ha chiesto in via principale che sia fatto ordine a AP 1, per il tramite della succursale di Lugano, di consegnargli EUR 75'494.- al netto di eventuali piccole spese di chiusura del conto; in via subordinata che sia fatto ordine alla banca di dare seguito ad ogni ordine di bonifico che egli vorrà impartire in favore di terzi in Svizzera quale corrispettivo per acquisti di beni o servizi; in ogni caso che la banca sia condannata a rifondergli le spese legali ante causa pari a EUR 1'420,14. Riassunti i fatti, l’istante sostiene che né per legge né contrattualmente sono date restrizioni al suo diritto di ritirare in contanti il saldo del suo conto. Nelle sue osservazioni 21 ottobre 2014 AP 1 ha contestato che il caso sia manifesto, ha precisato i fatti con riferimento alla sua comunicazione 28 giugno 2013 al cliente (v. doc. B) e alle condizioni generali (v. doc. 2), ha esposto motivi concreti di sospetto riguardo alla non conformità fiscale degli averi dell’istante, ha elencato le normative che impongono alle banche di gestire i rischi legali e reputazionali nonché precisato che tale politica di gestione dei rischi, tradotta nelle Direttive interne della banca, è dettata dalla FINMA, ha citato norme della Legge sul riciclaggio di denaro (LRD) e dell’Ordinanza FINMA sul riciclaggio di denaro (ORD-FINMA) che pongono restrizioni alle attività di cassa, rimproverando all’istante di non aver esposto valide giustificazioni in merito al retroscena economico e alle motivazioni dell’operazione richiesta, ha sostenuto che la banca deve valutare il rischio reputazionale anche in relazione a norme di legge non ancora in vigore, ha dedotto dall’insieme delle normative citate un’impossibilità all’adempimento secondo l’art. 119 CO, ha paventato il rischio di perseguimento penale in Italia per titolo di riciclaggio e per reati contro la legislazione fiscale. Nelle ulteriori prese di posizione, ossia lo scritto 27 ottobre 2014 dell’istante e la duplica spontanea 31 ottobre 2014 della convenuta, sono state confermate le rispettive antitetiche ragioni e domande.
C. Con sentenza 7 novembre 2014 il Pretore ha accolto l’istanza e, di conseguenza, fatto ordine a AP 1, per il tramite della propria succursale di __________, di consegnare a contanti al sig. AO 1 l’importo di EUR 75'494.- al netto di eventuali piccole spese di chiusura del conto. Riassunti i fatti incontestati il primo giudice ha rilevato che la normativa sull’anti-riciclaggio non era applicabile, che la richiesta dell’istante trovava fondamento nel diritto privato, che la banca non poteva prevalersi di una modifica delle condizioni generali né di una sua direttiva interna (dal momento che la legislazione fiscale italiana non le era direttamente applicabile). Il Pretore ha quindi precisato che il rigore applicato dalla banca per pararsi dai rischi paventati era condivisibile per i clienti futuri, non per quelli esistenti, ciò che già condurrebbe all’accoglimento dell’istanza. Il primo giudice ha nondimeno esaminato anche l’argomento difensivo secondo cui la violazione del diritto straniero sarebbe suscettibile di contravvenire alla garanzia di un’attività e di una reputazione irreprensibili prescritte dalla LBCR, giungendo tuttavia a negare che nelle circostanze concrete - ossia con riferimento al fatto che l’istante aveva reso sufficientemente verosimili, e in parte pienamente dimostrato, le ragioni soggiacenti alla sua richiesta, e ponendo mente all’entità ridotta dell’importo in discussione - il rifiuto posto dalla banca di eseguire il pagamento in contanti costituiva un valido mezzo di tutela della sua attività irreprensibile.
D. Con atto di appello 21 novembre 2014 AP 1 ha chiesto la riforma del giudizio pretorile nel senso del totale respingimento (non entrata nel merito) dell’istanza 26 settembre 2014 di AO 1. Gli argomenti posti a sostegno dell’appello saranno esaminati nei considerandi di diritto. Con osservazioni 18 dicembre 2014 l’istante ha chiesto che l’appello sia integralmente respinto con argomenti di cui si dirà in seguito. L’appellante, in parte con l’atto di appello e soprattutto con un allegato 24 dicembre 2014, denominato Osservazioni con produzione di nuovi mezzi di prova, ha prodotto nuovi documenti (da 2 a 11). Pure la parte appellata, con le predette osservazioni, ha allegato nuovi documenti (B e C). Con un’unica decisione incidentale del 30 dicembre 2014 la Presidente di questa Camera ha dichiarato inammissibili i documenti prodotti in questa sede, dato che nella procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti i giudici di appello devono valutare i fatti sulla base delle prove già apprezzate dal Pretore ed è pertanto esclusa la produzione di fatti e documenti nuovi.
e considerato,
in diritto:
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata recapitata in data 11 novembre 2014 e l’appello del 21 novembre successivo è pertanto tempestivo. Parimenti tempestive sono le osservazioni (risposta all’appello) 18 dicembre 2014 dell’istante, a fronte della comunicazione dell’appello notificata il 5 dicembre 2014 e ricevuta il giorno 9 seguente.
L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare, infatti, non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. La dottrina e la giurisprudenza ne hanno in particolare dedotto che l’appellante deve confrontarsi criticamente con la decisione impugnata spiegando per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da riformare (sentenza del Tribunale federale 7 dicembre 2011, 4A_659/2011 consid. 4; II CCA 23 febbraio 2012 inc. n. 12.2012.13, 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177, 17 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.123, 18 aprile 2013 inc. 12.2011.119; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 36 ad art. 311; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, n. 92 ad art. 311). Nella procedura sommaria di tutela nei casi manifesti non sono inoltre ammesse nuove prove e nuove argomentazioni in seconda istanza, i giudici di appello dovendo decidere sulla base delle prove assunte nella procedura davanti al Pretore. Le esigenze dell'art. 257 CPC devono, infatti, essere soddisfatte già in prima sede e i giudici di appello devono pronunciare sulla base degli stessi fatti e documenti di prima sede (v. decisione 30 dicembre 2014 della Presidente di questa Camera).
Giusta l’art. 257 CPC il giudice, salvo casi che qui non ricorrono (cpv. 2), accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara (cpv. 1), fermo restando che se queste condizioni non sono date non entra nel merito (cpv. 3). La giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 620 consid. 5.1.1) ha chiarito che un fatto è immediatamente comprovabile in base alla norma se può essere accertato senza ritardi e senza dispendio particolare. La prova del fatto deve di regola essere portata mediante documenti (e l’ispezione oculare). La tutela giurisdizionale nei casi manifesti non soggiace a una limitazione del rigore probatorio: l’istante non può perciò limitarsi a rendere verosimile la sua pretesa, ma deve recarne la prova piena, così da creare chiarezza nei rapporti fattuali. Se la controparte contesta i fatti in modo verosimile, la tutela giurisdizionale nei casi manifesti non può essere accordata. Ciò sarà in particolare il caso laddove essa sostanzi e adduca in modo concludente obiezioni, che dal punto di vista fattuale non possano essere immediatamente confutate e siano atte a far vacillare il convincimento del giudice già formato in precedenza. Decisivo è in definitiva sapere se l’approfondito chiarimento delle obiezioni della parte convenuta possa mutare il convincimento del giudice circa l’avvenuta dimostrazione della pretesa dell’istante, così che esse non possano a priori essere considerate prive di rilevanza. Sempre in base alla giurisprudenza dell’Alta Corte (DTF 138 III 123 consid. 2.1.2), la situazione giuridica è chiara ai sensi della norma, laddove la conseguenza giuridica è senz’altro evincibile dall’applicazione della legge tenendo conto della dottrina e della giurisprudenza e l’applicazione del diritto porta a un risultato univoco. Per contro la situazione giuridica non è di regola chiara se l’applicazione di una disposizione impone al tribunale una decisione di apprezzamento o in equità previa valutazione di tutte le circostanze del caso.
Nella prima parte del suo appello (pag. 4 a 10, pt. 1 a 22) la banca sostiene che il Pretore avrebbe potuto esclusivamente emanare una decisione di non entrata nel merito, il caso in esame non potendo essere deciso con la procedura sommaria dei casi manifesti. Secondo l’appellante il primo giudice avrebbe fatto ricorso ad una sua personale, e quindi sindacabile, valutazione degli contrapposti interessi in gioco per nulla basata su precedenti di giurisprudenza e di dottrina unanimi, quindi in contrasto con le esigenze poste dall’art. 257 CPC. Le censura dev’essere respinta ritenuto che la presenza di un caso manifesto non esclude un ragionamento giuridico complesso e un apprezzamento dei fatti, in esito ai quali si giunga a una soluzione chiara in applicazione di meccanismi giuridici evidenti (v. Trezzini, CPC Comm, art. 257, pag. 1143; Jent - Sörensen in: Oberhammer/ Domey/ Haas (Hrsg), Kurzkommentar ZPO, 2a ed., art. 257, N. 8: “Kein zusätzliches Erfordernis darf es sein, dass keine komplexen Rechtsfragen zu beurteilen sind”), come appunto nel caso concreto. In effetti, il ragionamento del Pretore è articolato poiché ha dato riscontro a tutte le obiezioni sollevate dalla convenuta, che non sono tuttavia state considerate concludenti, come si vedrà meglio in seguito. Il giudice non deve infatti escludere il caso manifesto solo in ragione del fatto che la parte convenuta ha addotto argomenti solo in apparenza validi (v. sentenza del TF 4A_415/2013 del 20 gennaio 2014, consid. 7). Valesse il contrario basterebbe opporre ad arte argomenti giuridici complessi per escludere il caso manifesto, ciò che non è ovviamente il senso della protezione che vuole fornire la norma procedurale. La valutazione dei contrapposti interessi non è a sua volta contraria alla procedura dei casi manifesti ma ha semplicemente lo scopo di esaminare se, a fronte della tesi dell’istante, le obiezioni della convenuta hanno sufficiente peso da necessitarsi una procedura ordinaria, quesito al quale a ragione il Pretore ha risposto negativamente.
Nel capitolo “Obbligo di gestione del rischio legale e reputazionale, sanzioni da parte della FINMA” (pag. 10 a 17 dell’appello, pt. 23 a 46) l’appellante si diffonde in una serie di considerazioni a sostegno della tesi già espressa in prima sede riguardante appunto i rischi legali e reputazionali in cui a suo avviso incorrerebbe dando seguito alle istruzioni dell’istante, considerazioni che contengono però solo generiche censure al giudizio impugnato. Come sopra esposto (v. consid. 2) l’appellante deve spiegare per quali ragioni sono errate le motivazioni del Pretore e non, come in prima sede, per quale motivo sono fondate le sue argomentazioni. Questa parte dell’appello è pertanto irricevibile per carenza di motivazione (v. art 311 cpv. 1 CPC). In ogni modo, riguardo ad alcuni temi trattati nel suddetto capitolo nell’appello, in aggiunta a quanto già emerge dal primo giudizio, questa Camera ritiene utile osservare quanto segue.
5.1 L’appellante sostiene che la base legale per l’obbligo della gestione dei rischi legali e reputazionali è da ravvisare in particolare nell’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR e che la politica della gestione dei rischi è direttamente dettata dalla FINMA e a questo proposito richiama la “Presa di posizione” 22 ottobre 2010 (v. doc. C) e il “Rapporto FAQ” del 19 giugno 2012 (v. doc. D) di questa autorità. Proprio in esecuzione delle prescrizioni della FINMA, prosegue l’appellante, essa avrebbe messo in atto una politica di gestione dei rischi attraverso proprie Direttive interne, in applicazione delle quali non sarebbe in alcun modo ammissibile procedere nel caso concreto con un prelievo in contanti senza la presentazione di elementi comprovanti l’adempimento degli obblighi fiscali dell’interessato nel proprio paese. Ora, la garanzia di un’attività irreprensibile è effettivamente codificato all’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR. Trattandosi di concetto giuridico indeterminato (v. Winzeler in: BSK – Bankengesetz, 2a ed., Art. 3, N. 25; Chatton, La garantie d’une activité irréprochable et l’intérêt actuel du dirigeant revisités, in: AJP 9/2011, pag. 1197), esso necessita di concretizzazione. Per quanto concerne il contesto in esame occorre fare riferimento alla “Posizione della FINMA sui rischi giuridici e di reputazione nelle operazioni transfrontaliere aventi per oggetto prestazioni finanziarie” del 22 ottobre 2010 (in seguito: Posizione, v. doc. C), come rettamente indicato dall’appellante. L’importanza delle prese di posizione della FINMA per concretizzare il concetto di cui all’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR, e ovviamente in generale le normative in materia bancaria, è indiscussa (sul tema v. ancora Winzeler, op. cit., Art. 3, N. 25). Nella citata Posizione è indicato che la Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari (LFINMA) non sancisce un obbligo diretto ed esplicito degli assoggettati alla vigilanza di ottemperare al diritto estero ma che la violazione del diritto estero può collidere con specifiche norme di diritto prudenziale svizzero a fattispecie aperta, come ad esempio relativamente al requisito di garanzia di un’attività irreprensibile (v. doc. C, pag. 2, 11 e 12). La Posizione precisa quindi che tutti i rischi, compresi quelli giuridici e di reputazione, devono essere adeguatamente rilevati, limitati e monitorati e che dev’essere approntato un efficiente sistema di controllo interno. I principi della gestione dei rischi, nonché le competenze e la procedura di autorizzazione per gli affari che comportano rischi devono essere disciplinati in un regolamento o in direttive interne della banca (v. doc. C, in particolare pag. 12; v. anche doc. D, pag. 1 e pag. 3 con rinvio all’art. 9 cpv. 2 OBCR; doc. Z, in particolare pag. 2). In altre parole, in presenza di attività che presentano elementi di contatto con l’estero la banca deve procedere ad un’analisi approfondita e adottare direttive interne proprie a definire norme di comportamento (v. Bizzozero, Obligations cross-border pour una banque de gestion de fortune, in : CFPG 47, pag. 109 segg., in particolare per l’aspetto qui evidenziato v. pag. 119 – 121). Ora, nel caso in esame non è dato sapere quali analisi la banca convenuta abbia effettuato e quali direttive abbia adottato per rispondere alle aspettative dell’organo di controllo in relazione ai rischi giuridici e di reputazione nelle operazioni transfrontaliere con l’Italia. L’appellante ancora in questa sede ha fatto riferimento a “Direttive interne” (v. pt. 29, 32, 52 e 53 dell’appello; v. anche pt. 26 delle osservazioni 21 ottobre 2014) che sono però rimaste sconosciute non ritrovandosi nei documenti prodotti all’attenzione del Pretore e che, come precisato nella decisione 30 dicembre 2014 della Presidente di questa Camera, sono gli unici atti su cui anche l’autorità di ricorso deve fondare il proprio giudizio. La banca convenuta ha pure riferito di aver informato la FINMA della sua politica di gestione dei rischi in materia di attività transfrontaliera e che l’autorità federale avrebbe salutato positivamente le misure adottate (v. pt. 54 dell’appello; v. anche pt. 34 delle osservazioni 21 ottobre 2014 e pt. 23 della duplica 31 ottobre 2014), ma anche questa affermazione è rimasta priva di qualsiasi riscontro probatorio.
Ne deriva che l’appellante, contrariamente a quanto sostenuto, non risulta disporre di alcun regolamento o direttiva che risponda alle esigenze della FINMA, ossia non ha dimostrato l’esistenza di alcuna analisi che permette di fondare il concretizzarsi di un rischio reputazionale in caso di adesione alle istruzioni dell’istante.
Questa assenza di analisi emerge peraltro in modo evidente dalla lettera di cui al doc. 6 ove l’impossibilità di un prelievo in contanti è inserito addirittura tra parentesi e senza la minima spiegazione. Per quanto concerne la procedura dei casi manifesti ciò significa che la convenuta non ha addotto alcuna valida obiezione sul tema dei rischi legali e reputazionali volta a contrastare la richiesta dell’istante. Ad identico risultato è peraltro giunto il Pretore. La difficoltà di fornire chiare risposte alle domande che quest’ultimo si pone alle pag. 4 (seconda parte) e 5 del suo giudizio deriva infatti dalle mancanze qui evidenziate.
5.2 Nella sua sentenza pubblicata in DTF 111 Ib 126, richiamata dall’appellante (v. pt. 27), il Tribunale federale ha precisato che una banca che effettua operazioni illecite o immorali nuoce alla reputazione sua e di tutte le banche svizzere. Ora, anche volendo prescindere dall’osservare che in quel caso si trattava della partecipazione di una banca a operazioni fittizie destinate a sviare la minaccia di un sequestro, l’appellante non spiega per quale motivo sarebbe illecito o contrario ai buoni costumi restituire al suo legittimo proprietario EUR 75'494.-. L’appellante neppure spiega, allorquando fa riferimento (peraltro in modo incompleto) a Winzeler, op. cit., Art. 3, N. 13, (v. pt. 28 dell’appello), in che misura l’adesione alle istruzioni del cliente, sorrette dalle ragioni indicate nell’istanza 26 settembre 2014 e nelle osservazioni del 27 ottobre successivo, costituisca un contributo a un delitto fiscale secondo la legislazione italiana, fermo restando che la banca non è un consulente fiscale (v. in particolare pt. 17.2 delle Condizioni generali: doc. 2 e 9).
5.3 L’appellante richiama “I procedimenti di diritto penale, fiscale e amministrativo avviati all’estero per titolo di compartecipazione ad infrazioni fiscali commesse dai loro consulenti esteri ....” (v. pt. 40 dell’appello), e cita a tal proposito i casi __________ (v. pt 40.1) e __________ (v. pt. 31 e doc. E). Quale analogia vi sia tra essi e il caso in esame non è oggetto di spiegazioni. Altrettanto inutile per sorreggere la tesi dell’appellante è il riferimento alla “Circolare 29 novembre 2013 dell’Associazione svizzera dei banchieri” (v. doc. O) che fa riferimento alla strategia della conformità fiscale nel senso di non accettare capitali illegali non dichiarati al fisco. Detta Circolare precisa che le banche devono sollecitare i clienti a regolarizzare la loro posizione secondo le possibilità offerte dal paese di residenza ma ovviamente non si esprime, né potrebbe farlo, sulle modalità operative in caso di chiusura della relazione. Di analogo tenore, e per questo motivo privo di utilità per l’appellante, è il doc. P citato al pt. 36 dell’appello.
5.4 L’appellante critica il riferimento del Pretore alla prassi adottata dalle grandi banche di permettere dei prelievi a contanti di importi relativamente contenuti (fr. 200'000.- annui: v. sentenza impugnata pag. 4 in alto). L’appellante rileva che le cifre indicate dal primo giudice non trovano riscontro in alcuna base legale e ricorda che l’art. 2 della Convenzione relativa all’obbligo di diligenza delle banche (in seguito CDB 08) fissa a fr. 25'000.- la soglia per far scattare tutti gli obblighi di diligenza (v. pt. 43 dell’appello): non si avvede però che proprio il richiamo della CDB 08 conduce a un risultato contrario a quello da essa auspicato. In effetti, la cifra 2 del commento all’art. 1 di detta Convenzione precisa che la stessa non vuole né può integrare le legislazioni valutaria, fiscale ed in materia economica estera nel diritto svizzero, né imporne l’osservanza alle banche svizzere e neppure modificare lo status dei rapporti di diritto civile esistenti fra la banca e i suoi partner contrattuali. L’art. 2 CDB 08 si riferisce all’obbligo di identificare il contraente al momento dell’apertura dei rapporti d’affari con lui, ciò che in concreto è pacificamente avvenuto (v. doc. 2). L’art. 2 cpv. 2 lett. g fissa il predetto obbligo in caso di operazioni di cassa di importo superiore a fr. 25'000.-. La cifra 7 del commento all’art. 2 spiega che versamenti e prelevamenti in contanti in relazione a conti o libretti esistenti, così come depositi o consegne di titoli garantiti in relazione a depositi esistenti, non sono da intendersi come operazioni di cassa. Ora, ne deriva che la mancata restituzione in contanti di EUR 75'494.- ad AO 1, pari al saldo del suo conto in data 9 settembre 2014, è in contrasto con le citate disposizioni della CDB 08.
Nel capitolo “Rischio di procedimenti e sanzioni di carattere penale e fiscale da parte dell’Autorità penale e fiscale italiana” (pag. 17 e 18, pt. 47 a 51) l’appellante rimprovera al Pretore di aver ignorato che con l’adesione alle richieste dell’istante ci si troverebbe confrontati con atti di disposizione patrimoniale punibili per riciclaggio secondo gli art. 648 bis e 648ter CPI. Il rischio di un procedimento penale in Italia, prosegue l’appellante, sarebbe dato anche per la banca “in conformità della Legge no. 231”. Ciò troverebbe a suo avviso conferma nella recente sentenza della Corte Suprema di Cassazione italiana n. 43881 del 22 ottobre 2014 (v. doc. DD). La censura è irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), l’appellante non spiegando in alcun modo per quale ragione le norme e la legge che cita sarebbero applicabili al caso in esame. Non è poi dato comprendere come la sentenza della Corte Suprema di Cassazione italiana del 22 ottobre 2014 confermerebbe le asserzioni dell’appello: in quel giudizio trattavasi di una problematica di riciclaggio di ingenti somme (a pag. 7 è indicato l’importo di EUR 3'600'000,00) provenienti dal delitto di appropriazione indebita (v. doc. DD, pag. 5 seg.). Alcune considerazioni giuridiche riguardo al delitto di riciclaggio (v. doc. DD, pag. 6 in fine e 7 all’inizio) non consentono certamente di sostenere la tesi del rischio di un procedimento penale per riciclaggio a carico della banca o di suoi dipendenti. Per concludere su questo punto si osserva che il generico riferimento a normative estere non ancora in vigore (rispettivamente di recente adozione) come pure a contributi di dottrina o giurisprudenza esteri (v. pt. 49 a 51 dell’appello), non costituisce una valida motivazione di appello come già sopra esposto.
L’appellante valuta come errate le considerazioni del Pretore riguardanti l’inapplicabilità della modifica delle Condizioni generali alla base dei rapporti con l’istante (v. pt. 55 a 58 dell’appello). Il primo giudice ha dal canto suo considerato tempestiva l’opposizione dell’istante a qualsivoglia modifica delle CG, trasmessagli per posta restante (v. sentenza impugnata, pag. 2). Le “Condizioni Generali - Nuova versione 2014” sono state effettivamente trasmesse al cliente con la modalità “Fermo Banca” il 25 agosto 2014 (v. doc. 9), ossia la modalità scelta al momento dell’apertura del conto (v. doc. 2, pag. 2). La contestazione espressa nella lettera 16 settembre 2014 (v. doc. 10), avvenuta entro il termine di 30 giorni previsto dall’art. 21 delle CG contenute nel doc. 2, è pertanto tempestiva come rilevato dal Pretore. In ogni modo, a titolo abbondanziale, si osserva che l’appellante non spiega come le CG potrebbero ostacolare il diritto del titolare di recuperare i suoi averi così come richiesto.
L’appellante ritiene che il Pretore abbia erroneamente ignorato la normativa antiriciclaggio (v. pt. 59 a 66 dell’appello). Essa richiama in particolare l’art. 6 della Legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo nel settore finanziario (LRD) per sostenere che ogni intermediario finanziario è tenuto a chiarire il retroscena economico per attività di cassa concernenti importi elevati. In concreto l’appellato non avrebbe esposto valide giustificazioni in merito al retroscena economico e all’operazione richiesta, di qui l’impossibilità a mente della banca di darvi seguito. Ancora una volta l’appellante non si confronta compiutamente con il giudizio impugnato ed in particolare non spiega per quale ragione l’affermazione secondo cui la convenuta mai ha avuto dubbi ai sensi della normativa antiriciclaggio (v. sentenza impugnata, pag. 2 in alto) sarebbe errata. La censura dell’appellante è invero pretestuosa giacché si pone il problema del riciclaggio solo al momento della chiusura della relazione e dopo aver gestito la stessa per 5 anni. In effetti, qualora la banca avesse avuto sospetto di riciclaggio di denaro avrebbe dovuto agire come prescrivono gli art. 9 seg. LRD, ciò che tuttavia non risulta. In ogni modo, come rettamente osservato dalla parte appellata, il retroscena economico dell’operazione di chiusura del conto è dato da un nuovo orientamento dell’attività commerciale della banca (v. doc. 5). Ma anche volendo prescindere da questo dato oggettivo, l’appellante non spiega il motivo per cui la chiusura di una relazione, in concreto composta di sola liquidità (v. doc. 3), sarebbe inusuale ai sensi dell’art. 6 cpv. 2 lett. a LRD. Non si comprende infatti per quale ragione il prelievo del proprio avere in conto, pari a EUR 75'494.-, per gli scopi personali già ricordati, sarebbe inusuale ai sensi della citata norma (sul concetto di inusuale v. W. de Capitani, in N. Schmid (Hrsg.), Kommentar, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band. II, Art. 6 GwG, N. 34 seg., in particolare N. 36). L’appellante invero neppure prende in esame il concetto di attività di cassa concernenti importi rilevanti. Ora, transazioni – nel senso di versamenti o prelevamenti - a favore o a carico di un conto esistente di un cliente già identificato non sono operazioni di cassa (v. W. de Capitani, op. cit., Art. 3 GwG, N. 73). Ne segue che l’appellante non può basarsi sulla LRD per opporsi alle istruzioni dell’istante. L’appellante richiama poi gli art. 13, 29 e 35 dell’Ordinanza dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari sulla prevenzione del riciclaggio di denaro e del finanziamento del terrorismo (ORD – FINMA) ma non si comprende, vista nuovamente l’assenza di motivazione, come queste normative sarebbero d’aiuto alla sua tesi. Incomprensibili, in quanto non attinenti al caso in esame, appaiono infine i riferimenti ai punti A3 e A8 dell’allegato all’ORD-FINMA, mentre è utile osservare che il prelievo del saldo del proprio conto non figura tra le operazioni di cassa qualificate come indizi specifici di riciclaggio secondo i punti A9 – A13 del medesimo allegato. Anche l’ORD – FINMA è di conseguenza inidonea a fondare la posizione dell’appellante.
Quale ultimo punto l’appellante ritiene che, per valutare la legittimità del suo comportamento, occorre tenere presente che tutte le banche dovranno adottare per tempo tutte le misure necessarie per evitare di ritrovarsi il 1° gennaio 2015, in occasione dell’entrata in vigore dei nuovi art. 305bis e 305ter CP in una situazione che materializzi tutti quei rischi legali e reputazionali che la FINMA impone di evitare e di gestire (v. pt. 67 dell’appello). Questa parte dell’appello è irricevibile dato che non contiene alcuna censura alle considerazioni espresse alla pag. 3, secondo periodo, del giudizio di primo grado. È nondimeno utile ricordare che la modifica degli art. 305bis e 305ter CP non è entrata in vigore il 1° gennaio 2015 (v. FF N. 50 del 23 dicembre 2014, pag. 8377, in particolare pag. 8393 ) e che in diritto penale vige il principio della non retroattività (v. art. 2 CP, v. anche per la modifica degli articoli citati la disposizione transitoria della modifica del 12 dicembre 2014 in FF N. 50 del 23 dicembre 2014 a pag. 8384). Anche volendo prescindere da queste premesse l’appellante neppure ha tentato di spiegare quale relazione intercorre tra il rischio reputazionale, il reato previsto dall’art. 305bis n. 1 CP (nella sua nuova versione) e il diritto del
cliente, legato alla banca da un contratto di mandato e deposito, di rientrare in possesso dei propri averi.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,
decide:
L’appello 21 novembre 2014 di AP 1, , nella misura in cui è ricevibile, è respinto.
Le spese processuali della procedura di appello di complessivi fr. 2'000.- sono poste a carico di AP 1, che rifonderà ad AO 1 fr. 3'500.- a titolo di ripetibili.
Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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