AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2012.187
Data decisione, Autorità: 17.02.2014, IICCA
Ricorso: TF, 4A_189/2014, 10.4.2015
Titolo: Appello - nuova prova
Incarto n. 12.2012.187
Lugano 17 febbraio 2014/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.169 della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 28 settembre 2009 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 2
con cui l’attrice ha chiesto di disconoscere il debito di fr. 60'000.- oltre interessi e spese vantato dalla convenuta con il PE n. __________ dell’UEF di Bellinzona e di cui alla sentenza pretorile 8 luglio 2009 (inc. n. EF.2009.296) poi confermata in appello il 7 settembre 2009 (inc. n. 14.2009.69), domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 25 settembre 2012 ha respinto;
reclamante l'attrice con reclamo 30 ottobre 2012, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili;
mentre la convenuta con osservazioni 10 dicembre 2012 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamata la decisione 23 maggio 2013 con cui la presidente di questa Camera ha respinto l’istanza 22 maggio 2013 dell’attrice volta alla produzione di nuove prove;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
Nell’ambito del “contratto di conferma di mutuo” (doc. 2), sottoscritto il 26 giugno 2003, i tre fratelli AP 1, I__________ e L__________ __________ si sono riconosciuti debitori solidali nei confronti di M__________ __________ di un importo di fr. 120'000.-, che fruttava interessi al 10% annuo dal 1° luglio 2003.
Con scritto 19 gennaio 2009 (cfr. doc. C), AO 1, agente sulla base di una cessione rilasciata dal tutore di M__________ __________ (cfr. plico doc. C) nel frattempo caduto in un gravissimo stato di depressione, ha sollecitato ai fratelli __________ il rimborso del capitale di fr. 120'000.- e il pagamento degli interessi scaduti per complessivi fr. 60'000.- e, non avendo ottenuto riscontro, il 5 marzo 2009 ha fatto spiccare nei confronti di AP 1 (ora AP 1) il PE n. __________ dell’UEF di Bellinzona per l’importo di fr. 60’000.- oltre interessi al 10% dal 1° luglio 2004 su fr. 12'000.-, dal 1° luglio 2005 su fr. 12'000.-, dal 1° luglio 2006 su fr. 12'000.-, dal 1° luglio 2007 su fr. 12'000.- e dal 1° luglio 2008 su fr. 12'000.- (cfr. doc. F). L’opposizione interposta al PE dall’escussa è stata rigettata in via provvisoria dal Pretore del Distretto di Bellinzona con sentenza 8 luglio 2009 (doc. B; inc. n. EF.2009.296), poi confermata il 7 settembre 2009 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello (doc. A; inc. n. 14.2009.69).
Con petizione 28 settembre 2009, AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona AO 1 (ora AO 1), chiedendo di disconoscere il debito di fr. 60'000.- oltre interessi e spese da lei vantato e di confermare l’opposizione al PE. Essa, in estrema sintesi, ha addotto che M__________ __________ non aveva mai inteso cedere le sue pretese alla convenuta; che quest’ultima, asserita mutuante della somma poi a sua volta mutuata da M__________ , non disponeva a suo tempo della necessaria capacità patrimoniale e reddituale, per cui il mutuo originario e quello successivo di cui al riconoscimento di debito (doc. 2) erano da considerarsi simulati; e che in ogni caso M __________ e i fratelli __________, nell’ambito di una convenzione sottoscritta il 5 novembre 2003 (doc. I, di cui si dirà meglio più avanti), avevano concordato l’estinzione del debito per compensazione.
La convenuta si è opposta alla petizione, contestando l’inefficacia della cessione e l’esistenza di eventuali atti simulati; quanto alla convenzione sottoscritta il 5 novembre 2003 (doc. I), la stessa - assieme al precedente accordo 19 agosto 2003 (doc. G, di cui si dirà meglio in seguito) e alla lettera 27 ottobre 2003 (doc. H, di cui pure si dirà meglio in seguito), tutte recanti la firma di M__________ __________ - in via principale è stata da lei eccepita di falso formale e materiale, e in via subordinata è stata da lei impugnata per vizi di volontà del firmatario (errore essenziale e dolo), rispettivamente è stata da lei ritenuta nulla per il suo contenuto illecito e per l’impossibilità del suo oggetto.
Esperita l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusionali delle parti, il Pretore, con la sentenza 25 settembre 2012 qui impugnata, ha respinto la petizione, ponendo a carico dell’attrice la tassa di giustizia di fr. 3’900.-, le spese di fr. 100.- e le ripetibili di fr. 6’000.-. Il giudice di prime cure ha innanzitutto ritenuto che l’attrice non era stata in grado di dimostrare l’autenticità dei doc. G e I e con ciò della rinuncia ai rispettivi crediti concordata in quest’ultimo documento. Ha quindi osservato, con riferimento all’eccezione di simulazione, che l’attrice, oltre a non aver addotto prove a sostegno della tesi, non aveva provato che la convenuta, in qualità di cessionaria delle pretese di M__________ , avesse acquisito quel credito contrariamente ai principi della buona fede (art. 18 cpv. 2 CO). Ed ha infine considerato prive di pertinenza le insinuazioni dell’attrice circa un’ipotetica incapacità patrimoniale e reddituale della convenuta a mutuare a suo tempo il denaro a M __________.
Con il reclamo 30 ottobre 2012, che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con osservazioni 10 dicembre 2012, l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili. Essa ritiene in realtà di aver sufficientemente dimostrato l’autenticità del doc. G e soprattutto del doc. I e con ciò la validità della rinuncia ai rispettivi crediti concordata in quest’ultimo documento.
Il 19 febbraio 2013 l’attrice ha prodotto, con l’invito a volerla acquisire agli atti, la copia del brevetto notarile 18 febbraio 2013 con cui B__________ __________ confermava la veridicità dei doc. G e I.
Il 22 maggio 2013 essa ha quindi versato agli atti, sempre con l’invito a volerlo acquisire, un rapporto di accertamento tecnico da lei fatto allestire e datato 21 maggio 2013 sull’autenticità dei doc. G e I, ritenuto che tale richiesta è però stata respinta dalla presidente di questa Camera con decisione 23 maggio 2013.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
L’attrice ha impugnato la sentenza pretorile con un reclamo, presentato nel termine di 30 giorni dal ricevimento di quell’atto. In realtà, atteso che il querelato giudizio costituiva una decisione finale di prima istanza attinente una controversia patrimoniale con un valore litigioso, secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione, di almeno fr. 10'000.-, esso, reso nell’ambito di una causa di disconoscimento del debito ex art. 83 cpv. 2 LEF (che non ricade cioè nelle eccezioni previste dall’art. 309 CPC ed in particolare della sua lett. b n. 3, riferita alle sole cause di rigetto dell’opposizione), avrebbe dovuto essere impugnato mediante appello (art. 308 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 CPC). Ciò non comporta tuttavia alcun pregiudizio per l’attrice, nulla ostando in effetti a che il reclamo sia “convertito” in appello, di cui per il resto adempie tutte le condizioni formali (cfr. TF 8 gennaio 2010 5A_383/2008 consid. 1.3 e 1.5; DTF 134 III 379 consid. 1.2; cfr. pure Kunz, in: Kunz/ Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, n. 45 vor art. 308 segg. CPC; II CCA 19 agosto 2013 inc. n. 12.2013.115, 20 settembre 2013 inc. n. 12.2012.116).
Preliminarmente, occorre esaminare se l’attrice possa essere autorizzata a versare agli atti la copia del brevetto n. __________ allestita il 18 febbraio 2013 dal notaio , da lei prodotta in questa sede il 19 febbraio 2013, con cui B __________ confermava in sostanza l’autenticità dei doc. G e I.
9.1 Le parti possono chiedere all’autorità di appello di assumere nuove prove, in due determinati casi: da una parte si tratta dei nuovi mezzi di prova ai sensi dell’art. 317 cpv. 1 CPC, che contemplano tanto quelli venuti in essere dopo la decisione impugnata (cosiddetti “nova”), quanto quelli preesistenti se, facendo uso della diligenza ragionevolmente esigibile nelle circostanze concrete, non li si poteva già produrre in primo grado (ossia “pseudo nova”) (Trezzini, in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, p. 1393; II CCA 11 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.95); dall’altra, giusta l’art. 316 cpv. 3 CPC, è pure data la possibilità di riassumere prove già acquisite dal Pretore, nonché di assumere prove ritualmente offerte, ma da questi respinte (Trezzini, op. cit., p. 1389; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler /Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 47 ad art. 316 e n. 32 ad art. 317; II CCA 10 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.6, 17 ottobre 2012 inc. n. 12.2011.104, 11 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.95, 7 novembre 2013 inc. n. 12.2012.79).
9.2 Nel caso di specie l’attrice chiede in questa sede di poter assumere la “dichiarazione pro-veritate” resa sotto forma di un brevetto notarile da suo padre B__________ __________ dopo l’emanazione della sentenza pretorile, rilevando come quella prova, lecita in base alla nuova procedura civile federale, non fosse invece ammissibile in base al codice di rito ticinese (cfr. art. 228 CPC/TI, e ciò indipendentemente dalla modalità della sua assunzione, cfr. infra consid. 10.1) applicabile in prima sede e con ciò, implicitamente, potesse essere considerata nuova, rispettivamente, se anche non lo fosse, non le potesse essere rimproverata una negligenza per non averla offerta prima. La richiesta è chiaramente infondata. Innanzitutto va rammentato che lo scopo dell’appello è in definitiva quello di verificare se l’operato del Pretore è stato conforme alle norme applicabili. Orbene, se in prima istanza non era possibile assumere una tale prova, siccome non ammessa dalla procedura civile allora applicabile, è evidente che la mancata assunzione da parte del primo giudice della stessa - quand’anche fosse stata offerta a suo tempo, ciò che per altro non era stato qui il caso - non poteva assolutamente essere censurata ed è pertanto abusivo pretendere che la medesima possa ora essere assunta in appello in base alla nuova procedura federale, applicabile solo in seconda istanza (II CCA 7 novembre 2013 inc. n. 12.2012.79).
È del resto incontestabile che quella prova era già esistente e conosciuta (o riconoscibile) a suo tempo dall’attrice e non può pertanto essere considerata un “novum” o un “pseudo novum”, il fatto che allora non fosse esperibile non essendo tale da comportare la sua novità ai sensi dell’art. 317 cpv. 1 CPC (in tal senso, II CCA 9 marzo 2012 inc. n. 12.2011.185, 7 novembre 2013 inc. n. 12.2012.79). Oltretutto, in considerazione del fatto che il brevetto notarile contenente la “dichiarazione pro-veritate” è stato allestito - su iniziativa volontaria dell’attrice stessa, l’unica persona che in effetti poteva avervi un interesse - solo il 18 febbraio 2013 quando invece la sentenza pretorile che riteneva non provata l’autenticità dei doc. G e I era stata notificata all’attrice già il precedente 1° ottobre 2012 (cfr. “reclamo” p. 2), ossia oltre 4 mesi e mezzo prima, nemmeno si potrebbe ritenere che quella prova possa essere stata addotta “immediatamente” ai sensi dell’art. 317 cpv. 1 lett. a CPC. La nuova prova non può pertanto essere presa in considerazione per il presente giudizio.
10.1 La prima parte della censura, e meglio il rimprovero mosso al Pretore per non aver tenuto conto della testimonianza resa da B__________ __________ innanzi al Procuratore Pubblico (doc. 35) e per non aver ordinato d’ufficio l’interrogatorio formale delle parti per chiarire la questione litigiosa, deve essere disattesa.
Innanzitutto si osserva che essa è nuova ed è con ciò irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC), l’attrice non essendosi in precedenza mai prevalsa - nemmeno in sede conclusionale - della testimonianza penale di B__________ __________ (del resto neppure ritenuta rilevante nel giudizio impugnato), né avendo mai chiesto l’interrogatorio formale d’ufficio di entrambe le parti (ed avendo anzi rinunciato all’interrogatorio formale della convenuta da lei inizialmente proposto, cfr. verbale d’udienza 14 febbraio 2012 p. 6; mentre la controparte ha a sua volta rinunciato all’interrogatorio formale dell’attrice il 21 febbraio 2012, cfr. ordinanza 22 febbraio 2012).
Il rimprovero sarebbe stato in ogni caso infondato anche nel merito. L’attrice invoca in effetti la deposizione resa da suo padre B__________ __________ in sede penale, ma questo mezzo di prova è senza dubbio inammissibile, questa Camera avendo già avuto modo di stabilire che l’esclusione dalla facoltà di deporre come testimone prevista dall’art. 228 CPC/TI non può essere aggirata mediante l’ammissione in atti sotto altra forma - dichiarazione scritta o richiamo di un altro incarto civile o penale - del racconto della persona esclusa da questa norma (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 e n. 716 ad art. 228; II CCA 14 luglio 1998 inc. n. 12.97.294). Quanto invece alla possibilità per il giudice di ordinare l’interrogatorio formale delle parti (art. 88 lett. c CPC/TI), la stessa costituisce una semplice facoltà e non un obbligo sanzionabile, e in ogni caso non può essere invocata dalle parti per supplire ad eventuali loro negligenze nella conduzione dell’istruttoria (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 88).
10.2 Per poter esaminare con cognizione di causa la seconda parte della censura, occorre riassumere il tenore dei doc. G, H e I.
10.2.1 Il doc. G è una “convenzione” conclusa il 19 agosto 2003 tra M__________ __________ (alias M__________ , cfr. doc. I), e la società L SA, rappresentata nell’occasione da B__________ . Il documento è costituito da un accordo originario scritto a computer, a firma dei contraenti, e da un’aggiunta battuta a macchina poi completata in calce allo scritto (qui di seguito riportata in corsivo), recante una sigla dei medesimi contraenti, riferita al punto n. 4 della convenzione. Secondo questo accordo - per quanto qui interessa - “il signor M __________ ha la necessità di rinnovare il permesso per stranieri …. La società __________ SA è disposta ad aiutare il sig. M__________ ad ottenere questo permesso alle seguenti condizioni: … 4. Il sig. M__________ __________ si impegna a versare fr. 1'600'000.- al sig. __________ I__________ entro 8 + 60 giorni dalla firma della presente convenzione quale acconto sulla compravendita parziale della R__________ S.p.A. ritenuto il diritto di compera e penale di fr. 200'000.- in calce”, atteso che in calce al documento si legge poi che “su richiesta del signor M__________ __________ il signor B. __________ in rappresentanza degli azionisti concede al signor M__________ __________ il diritto di compera del 50% delle azioni della R__________ S.p.A. come al mandato di vendita in suo possesso e la proroga del pagamento come al punto 4 a 60 giorni, con una penalità di fr. 200'000.- da versare entro 65 giorni da oggi se non viene esercitato né il diritto di compera né il pagamento di fr. 1'600'000.- ai signori L__________, I__________, AP 1”.
Il doc. H è una lettera manoscritta a firma di M__________ , che è stata indirizzata il 27 ottobre 2003 a Immobiliare R S.p.A. “c/o __________”, del seguente tenore: “egregio signor , con la presente per informarla che non sono in grado di adempiere al diritto di compera del 50% delle azioni della R S.p.A. come stabilito nella convenzione del 18 agosto 2003 da me richiesta, non avendo trovato il finanziamento necessario, appena posso pagherò la relativa penale a chi di dovere”.
Il doc. I è invece una “convenzione” battuta a macchina recante la data del 5 novembre 2003, conclusa tra M__________ __________ alias M__________ __________ da una parte e L__________, I__________ e AP 1 dall’altra. Con la stessa, “richiamati: il contratto di conferma di mutuo del 26 giugno 2003; la convenzione L__________ SA __________ e M__________ __________ del 19 agosto 2003 con la relativa aggiunta sempre del 19 agosto 2003 sulla penale di fr. 200'000.- (duecentomila); il signor M__________ __________ conferma qui di non volere esercitare il diritto di compera del 50% delle azioni della R__________ S.p.A. e di non essere in grado di versare l’importo di fr. 1'600'000.- non avendo trovato il finanziamento”, i contraenti hanno stipulato quanto segue: “1) con la presente le parti rinunciano reciprocamente ai propri rispettivi crediti di fr. 120'000.- con interessi per il M__________ __________ e di fr. 200'000.- per i fratelli __________ L__________, I__________, AP 1. 2) Di conseguenza i reciproci rapporti di dare avere fra le parti sono completamente e definitivamente tacitati”.
10.2.2 Alla luce di quanto precede, l’attrice potrebbe anche essere seguita - senza che per il momento sia necessario approfondire se il doc. H fosse materialmente falso, come preteso dalla convenuta ancora in questa sede - laddove ritiene che il fatto che il doc. H sia stato ritenuto formalmente autentico dal Pretore indiziava anche per l’autenticità formale del doc. G, che ad esso faceva riferimento: se in effetti nello scritto di cui al doc. H M__________ __________ aveva validamente dichiarato di non essere “in grado di adempiere al diritto di compera del 50% delle azioni della R__________ S.p.A. come stabilito nella convenzione del 18 agosto 2003 da me richiesta” e di voler pagare “la relativa penale a chi di dovere”, sembrerebbe logico che in tal modo egli abbia pure confermato l’impegno risultante nel precedente doc. G - sia pure datato 19 e non 18 agosto 2003 - circa l’avvenuta pattuizione da parte sua, al suo punto 4, del diritto di compera su quelle azioni e della relativa penale, e con ciò l’autenticità della firma da lui apposta su quel documento, nonostante la stessa non abbia poi potuto essere confermata (ma neanche smentita) in occasione della perizia calligrafica assunta in sede penale.
Ciò tuttavia non migliorerebbe la posizione dell’attrice. In effetti, a parte il fatto che l’impegno di cui al doc. G, e con ciò quello al pagamento della relativa penale, era stato assunto nei confronti di L__________ SA, firmataria dello scritto, e non invece direttamente nei confronti dei fratelli , che del resto nemmeno risultano essere gli azionisti di quella società o di R S.p.A., a nome della quale B__________ __________ aveva concesso il diritto di compera, si osserva che in causa l’attrice non ha in ogni caso preteso, nemmeno in via subordinata, che il debito posto in esecuzione potesse essere non dovuto in considerazione della penalità di fr. 200'000.- vantata nei confronti del cedente M__________ __________ (doc. G) da opporsi in compensazione, ma unicamente per il fatto che con il successivo accordo di cui al doc. I quelle stesse parti avevano a suo tempo concordato l’estinzione dei rispettivi debiti: in tal modo il giudice non era e non è pertanto tenuto o autorizzato ad esaminare l’eventuale buon fondamento di un’eccezione di compensazione (fondata sul doc. G) neppure sollevata negli allegati preliminari.
10.2.3 Contrariamente a quanto ritenuto dall’attrice, nulla permette invece di ritenere che l’autenticità del doc. H (ed eventualmente anche del doc. G) comportasse di per sé anche l’autenticità formale del doc. I, che pure ad essi faceva riferimento. Il doc. I è in effetti successivo ai doc. G e H, per cui a rigor di logica questi ultimi non possono essere idonei a confermarne il contenuto, anche se lo stesso poteva essere considerato ragionevole. Nemmeno il fatto che due dei tre documenti eccepiti di falso in causa dalla convenuta (sempre i doc. G e H) possano eventualmente essere considerati autentici è a sua volta tale da implicare l’autenticità del terzo (doc. I), dal solo fatto che la firma apposta sullo stesso era simile a quella rilasciata da M__________ __________ innanzi al Procuratore Pubblico (cfr. doc. 35) e che il suo testo risultava scritto a macchina così come già l’aggiunta sul doc. G non potendosi in ogni caso giungere, in assenza di migliori circostanze indiziarie o prove (non addotte in questa sede dall’attrice), a una conclusione diversa. L’attrice, che per altro si è prevalsa per la prima volta in questa sede e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) dell’esistenza di uno stato di necessità probatoria, non è così riuscita a provare, anche solo sulla base di un complesso di indizi convergenti, che il doc. I, con cui le parti contraenti avrebbero concordato l’estinzione dei rispettivi debiti, era effettivamente autentico.
Gli oneri processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolati sulla base di un valore litigioso di fr. 60'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
I. Il reclamo (correttamente: appello) 30 ottobre 2012 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Gli oneri processuali di fr. 2’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 2’500.- per ripetibili.
III. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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