AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 11.2011.165
Data decisione, Autorità: 12.03.2014, ICCA
Titolo: Accesso necessario: percorso di dubbia compatibilità con il diritto amministrativo
Incarto n. 11.2011.165
Lugano, 12 marzo 2014/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Olgiati, giudice supplente
vicecancelliera:
F. Bernasconi
sedente per statuire nella causa OA.2008.65 (accesso necessario) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 18 giugno 2008 da
e AP 1, (patrocinati dall'avv. PA 2 )
contro
e AO 1, (patrocinati dall'avv. PA 1 ),
giudicando sull'appello del 31 ottobre 2011 presentato da AP 1 e AP 2 contro la sentenza emessa il 28 settembre 2011 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
Ritenuto
in fatto: A. AP 2 e la moglie AP 1 sono comproprietari, metà ciascuno, della particella n. 282 RFD di __________ (1255 m²). Il terreno non è edificato e ha un accesso solo pedonale alla pubblica via (iscritto nel registro fondiario come “passo agricolo”) lungo la contigua particella n. 281 (731 m²), appartenente ad AO 2, sulla quale sorge una casa d'abitazione. Il passo consente di raggiungere in una ventina di metri la strada cantonale (via __________ __________, particella n. 59) che collega __________ alla frazione di __________ (Comune
di __________). Limitrofa alla particella n. 282 è anche la particella n. 280 (472 m²), comproprietà un mezzo ciascuno dello stesso AO 2 e della moglie AO 1, su cui si trova uno stabile adibito ad autorimessa e deposito.
B. Il 14 gennaio 1992 AP 2 e AP 1 si sono rivolti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud perché ordinasse ad AO 2 di togliere un cancello posto all'imbocco della particella n. 281 o, in subordine, di lasciare il cancello sempre aperto. Essi hanno chiesto inoltre che AO 2 fosse tenuto a mettere a loro disposizione una striscia di terreno larga almeno 3 m per consentire l'accesso veicolare alla loro proprietà. Statuendo il 9 febbraio 1994, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, nel senso che ha ordinato ad AO 2 di liberare il passo pedonale lungo la sua particella per una larghezza di 1.50 m e di rimuovere il cancello nella misura in cui ostacolava il passo per la citata larghezza. Contro tale decisione il convenuto è insorto il 16 marzo 1994 a questa Camera, che con sentenza del 15 maggio 1995 ha riformato il giudizio del Pretore, ordinando al convenuto unicamente di rimuovere il cancello per consentire un passo della larghezza di 85 cm (inc. 11.1995.21).
C. Nel frattempo, l'8 settembre 1992, AP 2 e AP 1 hanno chiesto al Municipio di __________ il permesso di edificare sulla loro particella una casa monofamiliare e un'autorimessa. Il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino ha concesso l'autorizzazione cantonale il 21 settembre 1993 e il Municipio di __________ ha rilasciato la licenza edilizia comunale il 7 ottobre 1993. AO 2 e AO 1 hanno impugnato il permesso di costruzione, ma si sono visti respingere il ricorso prima dal Consiglio di Stato, il 7 febbraio 1995, poi dal Tribunale cantonale amministrativo, il 25 agosto 1995, e infine dal Tribunale federale (sentenza 1P.592/1995 del 30 aprile 1996).
D. Il 18 giugno 2008 AP 2 e AP 1 hanno adito nuovamente il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud, chiedendo che AO 2 e AO 1 fossero condannati a far iscrivere sulla particella n. 281 (proprietà di AO 2) una servitù di accesso necessario con ogni veicolo in favore della loro particella n. 282. I convenuti hanno proposto il 15 settembre 2008 di respingere la petizione. Gli attori hanno replicato l'8 ottobre 2008, confermando la loro richiesta. Con duplica del 10 novembre 2008 i convenuti hanno riaffermato il loro punto di vista.
E. L'udienza preliminare si è tenuta il 12 gennaio 2009 e l'istruttoria, iniziata il 12 marzo seguente, si è chiusa il 28 marzo 2011. Nel loro memoriale conclusivo del 27 luglio 2011 gli attori hanno chiesto che AO 2 e AO 1 fossero tenuti a far iscrivere sulla particella n. 281 (proprietà di AO 2) la servitù di accesso necessario con ogni veicolo in favore della loro particella n. 282 segnata in rosso sulla planimetria contenuta nella perizia giudiziaria, subordinatamente che fossero tenuti a far iscrivere sulla particella n. 280 (proprietà di entrambi) la servitù di accesso necessario segnata dal perito in blu (“soluzione a valle”). Nel loro allegato del 5 agosto 2011 i convenuti hanno proposto una volta ancora di respingere la petizione. Al dibattimento finale del 22 agosto 2011 le parti hanno riaffermato i loro antitetici punti di vista. Statuendo il 28 settembre 2011, il Pretore ha respinto la petizione e ha posto la tassa di giustizia di fr. 6000.– con le spese a carico degli attori in solido, tenuti a rifondere ai convenuti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 12 000.– per ripetibili.
F. Contro la sentenza appena citata AP 2 e AP 1 sono insorti a questa Camera con un appello del 31 ottobre 2011 per ottenere che la sentenza del Pretore sia riformata nel senso di condannare AO 2 e AO 1 a iscrivere sulla particella n. 281 la servitù di accesso necessario in favore della loro particella n. 282 segnata in rosso dal perito giudiziario, subordinatamente la servitù di accesso necessario segnata in blu dal perito sulla particella n. 280, in entrambi i casi dietro versamento di un'indennità stabilita da questa Camera. Nelle loro osservazioni del 2 gennaio 2012 AO 2 e AO 1 propongono di respingere l'appello.
Considerando
in diritto: 1. Alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il 31 dicembre 2010 su azioni intese all'ottenimento di un accesso necessario (art. 694 CC), trattate con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese, sono pertanto appellabili entro 30 giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso raggiunga fr. 10 000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, il Pretore avendo fissato il valore litigioso in fr. 210 000.– (sentenza impugnata, consid. 2.2), importo che appare verosimile e che non è contestato dalle parti. Per quanto riguarda la tempestività del ricorso, la decisione impugnata è stata intimata il 29 settembre 2011 ed è pervenuta al patrocinatore degli attori l'indomani. Il termine d'impugnazione sarebbe scaduto così la domenica 30 ottobre 2011, salvo protrarsi al successivo lunedì 31 ottobre in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Consegnato alla posta l'ultimo giorno utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.
Per quanto attiene al tracciato del passo, il Pretore ha esaminato le quattro possibilità prospettate dal perito giudiziario, eliminando subito la “variante viola” – lunga circa 70 m e “di difficilissima attuazione” – che avrebbe collegato la particella n. 282 non con la via C__________ di , bensì con la via L di __________. Dopo di che il Pretore ha scartato anche la “variante rossa”, oggetto della domanda principale degli attori, la quale seguirebbe per l'essenziale il percorso dell'odierno passo agricolo e raggiungerebbe – come il sentiero odierno – la parte bassa del fondo dominante (quella meno favorevole per l'edificazione), causando grave pregiudizio al fondo serviente, il transito di veicoli avvenendo davanti alla casa d'abitazione posta sulla particella n. 281. Dovendo scegliere infine tra la “variante blu” e quella “verde”, il Pretore ha – come il perito – privilegiato quest'ultima. Mentre l'esecuzione della “variante a valle” comporterebbe la parziale demolizione dello stabile esistente sulla particella n. 280 (garage con deposito) e sarebbe invasiva per i convenuti, portando a una cesura fra le particelle n. 280 e 281 – ha continuato il Pretore – la “variante verde” sarebbe sì costosa e occuperebbe una notevole porzione della particella n. 407 RFD di __________, sezione di __________ (359 m²), consistente in un terreno agricolo proprietà di un terzo, ma permetterebbe di raggiungere la parte alta del fondo dominante (quella più idonea per un razionale sfruttamento edilizio) e causerebbe minor danno ai vicini. Sta di fatto che gli attori non hanno chiesto l'accesso necessario su tale tracciato né hanno convenuto in giudizio il proprietario della particella n. 407. Di conseguenza il Pretore ha respinto la petizione.
Pretore è “assolutamente arbitrario” (appello, pag. 5 in alto). La richiesta è proponibile (art. 316 cpv. 3 CPC), ma del tutto generica. Lo stato dei luoghi si evince, per quanto importa ai fini della decisione, dalla perizia giudiziaria. Quali particolari dovrebbero essere accertati sul terreno e sarebbero sfuggiti al Pretore (o al perito) gli attori non indicano. Non è il caso perciò di riaprire
l'istruttoria, tanto meno ove si consideri che – come si vedrà oltre (consid. 9) – il Pretore dovrà ancora integrare gli accertamenti posti alla base della sua sentenza. Tanto conviene nelle circostanze descritte procedere senza indugio all'emanazione del giudizio.
Per quel che è della “variante verde”, gli attori sottolineano che secondo lo stesso perito essa sarebbe lunga tra i 75 e gli 80 m, richiederebbe “l'esecuzione di muri di sostegno di non indifferente ampiezza e costo” sulla particella n. 280, occuperebbe quasi tutta la particella n. 407 e comporterebbe l'obbligo di indennizzare (con una somma da determinare) il proprietario di tale vigneto. A prescindere da ciò – essi epilogano – la fattibilità della soluzione è pressoché esclusa, giacché la particella n. 407 si trova in zona agricola e può formare oggetto solo di costruzioni a ubicazione vincolata. Inoltre la creazione dell'accesso implicherebbe, sulla particella n. 407, il dissodamento di un'area boschiva e l'autorizzazione dell'autorità forestale al proposito appare tutt'altro che certa. Simile percorso non può quindi essere considerato realizzabile.
Nella fattispecie gli attori hanno ottenuto dall'autorità amministrativa il permesso di costruire sulla particella n. 282 una casa monofamiliare. Tutti i ricorsi diretti contro il rilascio dell'autorizzazione sono stati respinti (lo stesso Tribunale federale ha reputato il passo agricolo pedonale “accesso sufficiente” a norma dell'art. 19 cpv. 1 LPT: sentenza 1P.592/1995 del 30 aprile 1006, consid. 4). Né risulta che gli attori potrebbero costruire la loro casa d'abitazione in altro modo, evitando uno stato di necessità nel senso dell'art. 694 cpv. 1 CC. Neppure consta che la particella n. 282 abbia – per avventura – un diritto di posteggio convenzionale, il quale potrebbe rimediare allo stato di necessità (RtiD
I-2012 pag. 896 in alto con rinvio a DTF 136 III 138 consid. 5.2 e 5.3). Trattandosi di un fondo edificabile cui la morfologia dei luoghi non preclude un accesso veicolare e che si trova entro un perimetro in cui sorgono case d'abitazione, l'art. 694 cpv. 1 CC torna dunque applicabile e invano i convenuti asseriscono che nel caso specifico non sussista uno stato di necessità (osservazioni all'appello, pag. 4).
In concreto non risulta che la particella n. 282 abbia mai avuto altro collegamento alla pubblica via se non il passo agricolo pedonale lungo la particella n. 281, iscritto il 30 novembre 1957 in sede di impianto del registro fondiario definitivo. La sentenza inc. 11.1995.21 emanata il 15 maggio 1995 da questa Camera conferma simile accertamento (consid. 3b). Non sussistendo uno “stato preesistente della proprietà e della viabilità” che garantisse al fondo un accesso carrabile, ovvero non derivando lo stato di necessità da una modificazione dello stato delle proprietà o delle vie di collegamento, l'accesso necessario va chiesto al proprietario per cui esso risulti di minor danno, tranne che una soluzione diversa si imponga avuto riguardo agli interessi delle parti. I convenuti pretendono che la concessione dell'accesso agli attori “significherebbe privilegiare il loro fondo a scapito di quello degli appellati, che subirebbe un considerevole, gravoso e inammissibile deprezzamento sia a livello commerciale che di godibilità” (osservazioni all'appello, pag. 4). Così argomentando, tuttavia, essi disconoscono che gli attori hanno diritto a un accesso necessario. La ponderazione dei contrapposti interessi entra in considerazione solo al momento di determinare il tracciato.
Nelle condizioni illustrate spettava al Pretore individuare quale delle tre vie d'accesso risultasse di minor danno per il proprietario gravato, tranne che siffatta variante apparisse sproporzionatamente onerosa per il proprietario richiedente e si imponesse una soluzione diversa. Ora, il problema era di sapere, in primo luogo, se tutti e tre gli accessi fossero non solo tecnicamente fattibili (come il perito ha appurato), ma anche suscettibili di essere approvati dall'autorità al momento dell'esecuzione. Sotto questo profilo la variante “rossa” e la variante "blu” non destavano interrogativi, nulla inducendo a supporre che la formazione dell'uno o dell'altro accesso potesse incontrare difficoltà nell'ottenimento del permesso di costruzione. Più delicata è l'attuabilità della “variante verde”. Il perito ritiene ch'essa “potrebbe trovare il consenso dell'autorità cantonale” (referto, pag. 6 a metà), seppure la sua attuazione richieda “muri di sostegno di non indifferente ampiezza e costo” sulla particella n. 280 (referto, pag. 6 in fondo). Il geometra interpellato dagli attori reputa invece che “ben difficilmente” l'autorità rilascerebbe il permesso di costruire sulla particella n. 407, fuori della zona edificabile (doc. H; deposizione dell'ing. __________: verbale del 12 marzo 2009, pag. 1 in basso). Stando agli attori poi la particella n. 407 è in zona boschiva e la costruzione della strada richiederebbe un permesso di dissodamento (petizione, pag. 9 in alto). Si tratta di questioni che meritano più attenta disamina.
a) Sapere se un determinato permesso di costruzione possa essere ottenuto nel caso specifico dipende dal diritto pubblico. E il giudice civile è senz'altro abilitato a vagliare questioni preliminari di diritto pubblico, sempre ch'esse non formino già oggetto di una decisione passata in giudicato presa dalla competente autorità amministrativa. Per principio il giudice civile può scegliere se risolvere egli medesimo la questione preliminare o se sospendere la causa e fissare alle parti un termine per provocare una decisione della competente autorità amministrativa, cui egli sarà poi vincolato. La parte attrice può, a sua volta, postulare una sospensione del processo a tal fine (principi riassunti nella sentenza del Tribunale federale 2C_279/2013 del 13 dicembre 2013, consid. 2.3.1 con rimandi).
b) Nel caso in esame il Pretore ha ritenuto di decidere egli medesimo la questione preliminare di diritto pubblico. Così facendo, tuttavia, egli non poteva limitarsi a constatare che agli atti non risultava “alcun riscontro in merito all'impossibilità di ottenere un permesso di costruzione in deroga”. Doveva assumere d'ufficio gli elementi indispensabili per risolvere la questione o sospendere la procedura e fissare agli attori un termine per dimostrare l'impossibilità di costruire una strada sulla particella n. 407. Certo, dimostrare che la particella n. 282 versa, sul fronte dell'accesso veicolare, in uno stato di necessità incombeva agli attori. Ma costoro hanno recato la prova. Non hanno documentato – è vero – l'inattuabilità della “variante verde”, ma è altrettanto vero ch'essi hanno escluso tale percorso in partenza per rapporto alla “variante rossa” e a quella “blu”. Stimando invece che tutte e tre le soluzioni andavano ponderate per individuare quella “di minor danno”, rispettivamente quella che si imponesse con riguardo agli interessi delle parti giusta l'art. 694 cpv. 3 CC, il Pretore avrebbe dovuto sollecitare gli attori a dimostrare l'impossibilità di ottenere un permesso di costruzione per eseguire la “variante verde”. Il che sarebbe dovuto avvenire già all'udienza preliminare (come prevedeva l'art. 178 cpv. 2 CPC ticinese), ma nulla impediva che il Pretore procedesse in tal senso anche più tardi, dopo l'assunzione della perizia o finanche al termine dell'istruttoria (art. 191 CPC ticinese).
c) Nella sentenza impugnata il Pretore richiama un precedente del Tribunale cantonale vallesano secondo cui il giudice civile non deve respingere una richiesta di accesso necessario se non qualora essa appaia in manifesta contraddizione con il diritto pubblico (RVJ 23/1989 pag. 175 consid. 3, citato da Steinauer, Les droits réels, vol. II, 4ª edizione, pag. 241 n. 1868a). A parte il fatto però che in quel caso era in discussione un solo tracciato, per di più da ampliare a un solo metro di larghezza, l'esecuzione dell'opera non appariva in contrasto di per sé con il diritto pubblico. Nella fattispecie invece la particella n. 407 (vigneto) si trova in zona agricola e la formazione di una strada destinata all'edificazione di un fondo sembrerebbe non adempiere le esigenze dell'art. 24 LPT per ottenere un permesso di costruzione, tanto meno ove fosse necessario un diboscamento (art. 5 LFo; TRAM, sentenza inc. 90.2008.73 del 23 marzo 2010, consid. 4.3 in fine; RtiD II-2004 pag. 145 consid. 2.1 con rinvii). L'opinione puramente personale del perito, stando al quale l'esecuzione del progetto “potrebbe trovare il consenso dell'autorità cantonale” è una semplice congettura. In realtà rimangono seri dubbi, i quali non possono essere fugati in base alla semplice presunzione per cui secondo il diritto pubblico è possibile tutto quanto non appare manifestamente escluso.
d) Gli appellanti obiettano invero che non rientrava nelle loro facoltà “inoltrare una domanda di costruzione per la realizzazione di un accesso veicolare su un terreno sito in zona non edificabile” (memoriale, pag. 9 in fondo). Trascurano però che dimostrare l'improponibilità della “variante verde” (prospettata non solo dal perito, ma già dal geometra cui essi avevano fatto capo nel 2008: doc. H), incombeva loro, non al giudice. E l'art. 15 cpv. 1 LE prevede appunto, per ovviare a situazioni del genere, l'istituto della licenza edilizia preliminare, destinata a “chiarire questioni generali”, come – tra l'altro – l'ammissibilità di costruzioni fuori delle zone edificabili. Si conviene che gli attori non sono proprietari della particella n. 407 (né tanto meno della particella n. 280, su cui si estenderebbe la “variante verde”). Tuttavia una domanda di costruzione preliminare non dev'essere necessariamente introdotta dal proprietario del fondo. Anche il beneficiario di una servitù è legittimato a tal fine (Scolari, Commentario della legge edilizia cantonale, Bellinzona 1997, pag. 374 n. 740 e pag. 425 n. 886) e un diritto di accesso necessario si configura come una servitù. Esigere che gli attori dimostrino l'impraticabilità della “variante verde” non è quindi assurdo né insensato, come essi opinano (memoriale, pag. 9 in basso), ma perfettamente legittimo.
In esito al rinvio degli atti da parte di questa Camera il Pretore ordinerà pertanto un'assunzione suppletoria di prove (art. 191 cpv. 1 CPC ticinese, tuttora applicabile al processo di primo grado: sentenza del Tribunale federale 4A_40/2013 del 30 aprile 2013, consid. 2.3.1), in particolare assegnando agli attori un termine entro cui domandare all'autorità amministrativa se la “variante verde” così come figura sulla planimetria contenuta nella perizia giudiziaria può formare oggetto di una licenza preliminare oppure se ragioni d'indole pianificatoria, di protezione paesaggistica (muri di sostegno) o di tutela forestale ostano al rilascio del permesso (art. 15 cpv. 1 LE). Deciderà il Pretore se a tal fine gli attori debbano seguire la procedura ordinaria o se la semplice risposta dell'autorità amministrativa (che “ha solo valore d'informazione: art. 15 cpv. 2 LE) può bastare. Il Pretore rimane libero inoltre di esperire ogni altra prova che reputasse opportuna per il giudizio, compresi eventuali accertamenti sull'indennità dovuta secondo il diritto espropriativo ad AO 2 (Rey/Strebel in: Basler Kommentar, ZGB II, 4ª edizione, n. 26 ad art. 694 CC) – rispettivamente ad AO 2 e alla moglie AO 1 – nell'ipotesi in cui andasse riconosciuto un accesso veicolare necessario secondo la “variante rossa” o la “variante blu”. Dopo di che il Pretore concederà alle parti un'ultima occasione di esprimersi e giudicherà a termini di diritto, senza tenere calcolo di considerazioni peritali estranee ai criteri d'applicazione dell'art. 694 cpv. 2 e 3 CC. Entro tali limiti l'appello si rivela, in definitiva, provvisto di buon diritto.
Le spese del giudizio odierno seguono il vicendevole grado di soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). Gli appellanti ottengono causa vinta sul principio, ma non è dato di sapere né di prevedere come il Pretore deciderà statuendo di nuovo. Si giustifica così, equitativamente, di suddividere la tassa di giustizia – ridotta, la causa non terminando in appello con un sindacato di merito (art. 21 LTG) – e le spese a metà, compensando le ripetibili. Sugli oneri processuali di primo grado il Pretore giudicherà di nuovo al momento di emanare la futura decisione.
Circa i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso supera ampiamente la soglia di fr. 30 000.– nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
decide: 1. L'appello è parzialmente accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per completazione dell'istruttoria e nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
Le spese processuali di complessivi fr. 2500.–, da anticipare dagli appellanti, sono posti per metà solidalmente a carico di questi ultimi e per l'altra metà solidalmente a carico dei convenuti, compensate le ripetibili.
Notificazione:
– ; – .
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per
i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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