AIUTO RICERCA
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Numero d'incarto: 52.2007.213
Data decisione, Autorità: 12.09.2007, TRAM
Titolo: Sopraelevazione di una casa nel nucleo
Incarto n. 52.2007.213 52.2007.216 52.2007.217
Lugano 12 settembre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a.
26 giugno 2007 di RI 1, , RI 2, , patrocinate da: PA 1, ,
contro
la decisione 6 giugno 2007 del Consiglio di Stato (n. 2755) che evade ai sensi dei considerandi l'impugnativa inoltrata dalla CO 1 contro la licenza edilizia 1° marzo 2007, rilasciata dal municipio di CO 2 alle ricorrenti per la sopraelevazione di una casa d'abitazione del nucleo (part. __________) e la dichiara nulla;
b.
28 giugno 2007 di RI 1, RI 2, patrocinate da: avv. PA 1, ,
c.
2 luglio 2007 del CO 2, patrocinato dall'avv. PA 3, ,
contro
la decisione 12 giugno 2007 del Consiglio di Stato (n. 2941) che annulla la licenza edilizia 7 settembre 2007, rilasciata dal municipio di CO 2 alle ricorrenti per per la sopraelevazione di una casa d'abitazione del nucleo (part. __________);
viste le risposte:
11 luglio 2007 del Consiglio di Stato;
13 luglio 2007 della CO 1;
25 luglio 2007 del municipio di;
al ricorso (a);
11 luglio 2007 del Consiglio di Stato;
25 luglio 2007 del municipio di CO 2;
17 agosto 2007 della CO 1;
al ricorso (b);
11 luglio 2007 del Consiglio di Stato;
13 agosto 2007 di RI 1 e RI 2;
17 agosto 2007 della CO 1;
al ricorso (c);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Le ricorrenti RI 1 e RI 2 sono comproprietarie di una casa d'abitazione (part. __________), situata nel nucleo di __________. L'edificio, a pianta irregolare, si articola su tre piani abitabili, è composto da due distinti corpi contigui comunicanti internamente fra loro ed è coperto da un tetto a due falde. Il sottotetto è alto m 1.20 in corrispondenza del colmo e circa 40 cm dove appoggia sui muri perimetrali.
Il 5 maggio 2005 le ricorrenti hanno chiesto al municipio il permesso di riattare l'immobile, sopraelevando il tetto per un'altezza variante da m 1.00 a m 1.76 al colmo, rispettivamente di 50 cm al filo di gronda della facciata ovest e di m 1.13 sul lato opposto.
Alla domanda si è opposta la CO 1, proprietaria di uno stabile (part. __________), situato al di là del vicolo che passa a monte di quello delle ricorrenti.
Raccolto il preavviso favorevole dell'autorità cantonale, il 7 settembre 2005 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, respingendo l'opposizione della comunione ereditaria qui resistente.
b. Contro la predetta licenza la comunione ereditaria opponente è insorta davanti al Consiglio di Stato, rilevando anzitutto che il provvedimento doveva essere annullato sia perché la domanda di costruzione non era firmata dalla comproprietaria RI 2, sia perché non conteneva alcuna richiesta di deroga all'art. 45 NAPR; norma, che per principio esclude le sopraelevazioni ed impone di mantenere la quota del colmo dei tetti degli edifici del nucleo.
B. a. Con giudizio 12 luglio 2006 il Consiglio di Stato ha annullato la predetta licenza, accogliendo il ricorso contro di essa inoltrato dalla comunione ereditaria opponente. Aderendo alle eccezioni formali sollevate in via preliminare dall'insorgente, il Governo ha in sostanza ritenuto che la licenza fosse da annullare perché la domanda di costruzione, oltre a non essere firmata dalla comproprietaria RI 2, non menzionava alcuna richiesta di deroga all'art. 45 cpv. 3 NAPR.
Con ricorso 24 agosto 2006, RI 1 e RI 2 hanno impugnato il predetto giudizio governativo davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino della licenza rilasciata loro dal municipio.
Pochi giorni dopo, il 13 settembre del 2006, le ricorrenti hanno inoltre presentato al municipio una nuova domanda di costruzione, corredata dagli stessi piani allegati a quella pendente per esame davanti a questo tribunale, ma munita della firma della comproprietaria RI 2 e della richiesta di deroga all'art. 45 NAPR. Il municipio l'ha tenuta in sospeso.
b. Con sentenza 5 ottobre 2006, il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato dalle beneficiarie della licenza contro il predetto giudizio governativo, che ha annullato, reputandolo viziato da formalismo eccessivo.
Gli atti sono stati rinviati al Consiglio di Stato, affinché entrasse nel merito del ricorso inoltratogli, verificando la conformità della sopraelevazione per rapporto all'art. 45 NAPR.
c. Dal 15 al 30 novembre 2006 il municipio ha pubblicato all'albo la nuova domanda di costruzione inoltratagli dalle ricorrenti. Notificata ai confinanti, la domanda non ha suscitato opposizioni.
Raccolto l'avviso favorevole del Dipartimento del territorio, il 1° marzo 2007 il municipio ha quindi rilasciato la licenza richiesta.
All'inizio del mese di aprile 2007, cresciuto in giudicato il provvedimento, le ricorrenti RI 1 e RI 2 hanno iniziato i lavori.
Accortasi dell’avvio dei lavori, la comunione ereditaria qui resistente ha chiesto spiegazioni al municipio, che le ha trasmesso la nuova licenza.
Contro questo provvedimento, il 16 aprile 2007 la CO 1 è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendo che fosse dichiarato nullo, subordinatamente, che le fosse restituito il termine per impugnarlo.
C. a. Con un primo giudizio del 6 giugno 2007, il Consiglio di Stato ha evaso ai sensi di considerandi il ricorso inoltrato dalla CO 1 contro la licenza 1° marzo 2007, che ha dichiarato nulla. Dopo aver rilevato che il ricorso era improponibile per mancanza di opposizione, aderendo alla tesi dell'insorgente, il Governo ha in sostanza ritenuto che la nuova licenza fosse nulla in quanto lesiva dell'effetto devolutivo esplicato dal ricorso pendente davanti ad esso a seguito del giudizio di rinvio di questo tribunale.
b. Con un secondo giudizio del 12 giugno 2007, l'Esecutivo cantonale ha invece accolto il ricorso inoltrato dalla comunione ereditaria opponente contro la prima licenza, annullandola.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che non fossero dati i presupposti per concedere una deroga al divieto di sopraelevare gli edifici del nucleo sancito dall'art. 45 cpv. 3 NAPR.
D. Contro i predetti giudizi, RI 1 e RI 2 si sono aggravate con distinti ricorsi davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino delle licenze rilasciate loro dal municipio. Contro il secondo giudizio governativo è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo anche il comune di CO 2.
a. Con il primo ricorso, le insorgenti RI 1 e RI 2 negano in sostanza che siano dati i presupposti per dichiarare nulla la licenza 1° marzo 2007. La nuova domanda, obiettano, sarebbe diversa da quella iniziale. Oltre ad essere stata firmata anche dalla comproprietaria RI 2, essa è infatti stata corredata con fotografie, con una relazione tecnica e con altri dati, che non erano stati allegati alla domanda iniziale. La nuova domanda, obiettano, sarebbe stata inoltrata per rispondere alle critiche di natura formale mosse dal Consiglio di Stato con il giudizio 12 luglio 2006 che aveva annullato la licenza 7 settembre 2005.
b. Con la seconda impugnativa, RI 1 e RI 2 ripercorrono invece il tormentato iter procedurale, sottolineando che la sopraelevazione è dettata dalle accresciute esigenze di spazio della famiglia della ricorrente RI 1. L'ampliamento verticale, argomentano, rientrerebbe nei limiti delle possibilità di deroga concesse al municipio dall'art. 45 NAPR. Annullando la licenza, il Consiglio di Stato si sarebbe arrogato un potere di cognizione che non gli compete, violando l'autonomia comunale.
c. Con analoghe considerazioni, anche il comune di CO 2 deduce davanti a questo tribunale il giudizio con cui il Consiglio di Stato ha annullato la licenza edilizia 7 settembre 2005. Le premesse dell'art. 45 NAPR per autorizzare la sopraelevazione, argomenta, sarebbero date. Annullando la licenza il Governo avrebbe violato l'autonomia comunale.
E. Il Consiglio di Stato si oppone all'accoglimento di tutti i ricorsi senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione perviene la comunione ereditaria opponente, contestando in dettaglio le tesi delle ricorrenti e del comune con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Il municipio e le ricorrenti RI 1 e RI 2 si sostengono invece vicendevolmente.
Considerato, in diritto
1.2. Essendo fondate sui medesimi fatti, le impugnative possono essere evase con un unico giudizio (art. 51 PAmm). Per evidenti motivi, conviene anzitutto statuire sui ricorsi proposti contro la seconda decisione del Consiglio di Stato, esaminando se la prima licenza sia conforme al diritto. In caso affermativo, la questione della nullità della seconda licenza potrebbe infatti rimanere indecisa.
1.3. La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge chiaramente dai piani allegati alle domande di costruzione e dalla documentazione fotografica annessa agli atti. È inoltre nota a questo tribunale dal precedente giudizio. Le impugnative possono dunque essere evase senza procedere ad atti istruttori. Una visita in luogo non appare invero atta a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti (art. 18 PAmm).
2.1. Secondo l’art. 45 cpv. 3 NAPR di __________, nella zona del nucleo di villaggio, che qui interessa, sono di principio ammessi soltanto interventi insuscettibili di aumentare il volume delle costruzioni esistenti, che possono essere unicamente riattate (lett. a), trasformate (lett. b) o ricostruite (lett. c). Nuovi edifici sono esclusi. Ampliamenti sono ammessi soltanto se, cumulativamente, sono di piccole dimensioni e risultano dettati da necessità tecniche inderogabili (lett. d).
Di norma, precisa l'ultimo comma dell'art. 45 cpv. 3 NAPR, sono escluse sopraelevazioni. In particolare, la quota del colmo delle costruzioni non accessorie deve essere mantenuta. Deroghe, dispone ancora la norma in esame, sono permesse allo scopo di un miglior inserimento urbanistico architettonico per edifici o parti di essi notoriamente più basse. Questa particolare disposizione non istituisce una vera e propria facoltà di deroga, ma un regime giuridico secondario, che a determinate condizioni, fissate dalla stessa norma, permette all'autorità di scostarsi dalla regola principale (Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., vol. 1 n. 790 seg).
Il concetto di miglior inserimento urbanistico architettonico è di natura indeterminata ed appartiene al diritto autonomo comunale. Nell’individuazione del suo contenuto normativo, esso riserva dunque all’autorità decidente una certa latitudine di giudizio, che le istanze di ricorso sono tenute a rispettare, limitandosi a censurare le interpretazioni sprovviste di giustificazioni oggettive, fondate su considerazioni estranee alla materia o altrimenti insostenibili in quanto lesive dei principi fondamentali del diritto.
2.2. Nel caso concreto, la controversa sopraelevazione prevede di innalzare il tetto a due falde che copre attualmente l'edificio delle ricorrenti, allo scopo di ricavare nel sottotetto, oggi inutilizzabile, nuovi vani abitabili collegati al piano sottostante. L'innalzamento, variante da m 1.00 a m 1.76 al colmo, rispettivamente da m 0.50 cm (ovest) a m 1.13 (est) alla gronda, non rientra di certo nei limiti dei piccoli ampliamenti ammessi dall'art. 45 cpv. 3 lett. d NAPR. Anche se lo si volesse considerare di "piccole dimensioni", concetto indeterminato nell'interpretazione del quale occorre rispettare la latitudine di giudizio che compete al municipio, l'ampliamento (verticale) non è infatti dettato da necessità tecniche inderogabili, poiché è volto a soddisfare esigenze personali della ricorrente RI
Innalzando in misura tutt'altro che trascurabile (Δ max + m 1.76) il colmo del tetto, la sopraelevazione si pone anche in contrasto con l'obbligo di mantenere la quota del colmo delle costruzioni principali, ovvero non accessorie, esplicitamente sancito dall'ultimo comma dell'art. 45 cpv. 3 NAPR.
Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti RI 1 e RI 2, rispettivamente il comune, non sono dati i presupposti per la concessione di una deroga fondata su tale norma. Eccezioni, dispone l’art. 45 cpv. 3 ultimo comma NAPR, sono infatti ammesse soltanto alla duplice condizione che siano finalizzate ad un miglior inserimento urbanistico architettonico e che abbiano per oggetto edifici o parti di essi notoriamente più basse. Non basta che l'innalzamento comporti un vantaggio urbanistico architettonico, ovvero un vantaggio estetico. Per beneficiare di una deroga, esso deve anche essere riferito ad edifici "notoriamente", ovvero sensibilmente, più bassi di quelli circostanti. Deve dunque essere inteso ad eliminare od a mitigare una disarmonia riconducibile a differenze d'altezza troppo marcate.
Orbene, sicuramente insoddisfatto è il secondo requisito. In nessun caso, l'edificio delle ricorrenti non può infatti essere considerato "notoriamente" più basso degli edifici contigui. Pur tenendo conto dei limiti imposti dall'autonomia comunale al potere di cognizione delle autorità di ricorso, una simile deduzione non appare ragionevolmente sostenibile. L'edificio delle ricorrenti è infatti strutturato su tre piani al pari di quelli circostanti. Il colmo del tetto si situa di poco al di sotto di quello dell'edificio che sorge in contiguità sul versante nord. Non sussistono dunque differenze d'altezza tali, che possano giustificare la concessione in via di deroga di un permesso per sopraelevarlo.
Parimenti insoddisfatto appare comunque anche il primo presupposto. Non è invero dato di vedere quale miglioramento dell'inserimento urbanistico architettonico deriverebbe dalla sopraelevazione. Nemmeno il municipio fornisce una spiegazione plausibile del vantaggio estetico che vi ravvisa. Né è dato di vedere come potrebbe fornire una giustificazione convincente. È in effetti innegabile che, innalzando la falda del tetto che insiste sulla facciata ovest ad una quota più alta di quella delle coperture degli edifici contigui, verrebbe introdotto un momento di discontinuità, che non contribuisce di certo a migliorare l'inserimento dell'edificio nel contesto degli edifici circostanti. Analoghe considerazioni valgono per la facciata sud e per l'evidente asimmetria delle falde del tetto che verrebbe introdotta dalla sopraelevazione. Il preavviso favorevole emanato dall'Ufficio protezione della natura e del paesaggio accerta soltanto che la sopraelevazione è di principio conforme al DLBN, che impone soltanto di non alterare il sito pittoresco. Non stabilisce anche che migliora l'inserimento urbanistico architettonico dell'edificio nel tessuto del nucleo.
2.3. Ferme queste premesse, immuni da violazioni del diritto appaiono dunque le conclusioni alle quali è pervenuto il Consiglio di Stato nel giudizio 12 giugno 2007 con cui ha annullato la licenza 7 settembre 2005 accordata alle ricorrenti.
3.1. Nei considerandi del giudizio 6 giugno 2007, ai quali il dispositivo rinvia, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile, per mancanza di opposizione, l’impugnativa presentata dalla CO 1 contro la licenza edilizia 1° marzo 2007, che il municipio aveva rilasciato a RI 1 e RI 2 per la controversa sopraelevazione. Con lo stesso giudizio il Governo ha inoltre accertato che tale provvedimento era nullo siccome lesivo dell’effetto devolutivo esplicato dal ricorso pendente davanti ad esso contro la prima licenza edilizia.
La CO 1 non ha impugnato davanti al Tribunale cantonale amministrativo la decisione con cui il Governo aveva dichiarato irricevibile la sua impugnativa. Tale giudizio è stato dedotto davanti a questo tribunale soltanto dalle beneficiarie della licenza dichiarata nulla, che l’hanno contestato, negando recisamente che in tale licenza siano ravvisabili gli estremi della nullità.
Controversa, in questa sede, è di per sé unicamente la questione di sapere se la licenza 1° marzo 2007 sia nulla siccome affetta dal vizio rilevato dal Consiglio di Stato. Il giudizio governativo in esame è invece definitivo nella misura in cui attraverso il rinvio ai considerandi dichiara irricevibile l’impugnativa inoltrata dalla CO 1 contro tale licenza. Per completezza verrà comunque esaminata anche la questione di sapere se la procedura di rilascio della seconda licenza non sia viziata da nullità.
3.2. Nullità per violazione dell'effetto devolutivo
3.2.1. La nullità, ovvero l’inefficacia assoluta, irrimediabile e rilevabile in ogni tempo, di una decisione viziata costituisce un caso eccezionale. Di regola, una decisione inficiata da difetti è in effetti soltanto annullabile. La nullità è tuttavia ammessa quando il difetto è particolarmente grave ed evidente. L’accertamento della nullità non deve tuttavia pregiudicare in modo intollerabile la sicurezza del diritto (DTF 115 Ia 4; RDAT II-2000 n. 54; Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungrechtsprechung, V. ed., N. 40 B I seg.; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., Parte generale, n. 832 seg.). All’infuori dell’incompe-tenza ratione materiae o funzionale dell’autorità decidente, errori procedurali gravi non comportano di regola la nullità. La nullità presuppone piuttosto una violazione qualificata, ovvero crassa ed evidente, del diritto materiale.
A differenza della procedura amministrativa federale, la legge di procedura per le cause amministrative (PAmm) non sancisce l’effetto devolutivo del ricorso. Tale effetto è comunque chiaramente deducibile dall’art. 50 cpv. 1 PAmm, che permette all’autorità amministrativa di modificare la decisione impugnata nel senso delle domande del ricorrente, ovvero di aderire al ricorso, fino all’insinuazione della risposta, sottintendendo che, a partire da questo stadio della procedura, perde ogni competenza decisionale (M. Borghi/G. Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 50 PAmm n. 1 seg.).
3.2.2. Nel caso concreto, il Consiglio di Stato ha ravvisato nella decisione del municipio di rilasciare una nuova licenza, sostanzialmente identica a quella oggetto dell’impugnativa della CO 1 pendente per esame davanti esso, una violazione dell’effetto devolutivo esplicato da tale ricorso, che comporterebbe la nullità del provvedimento emanato. La tesi non può essere condivisa.
L’effetto devolutivo esplicato dal ricorso presentato contro la licenza edilizia 7 settembre 2005 si manifestava in effetti unicamente all’interno del procedimento che era stato avviato con la domanda di costruzione inoltrata dalle ricorrenti al municipio il 5 ottobre 2005. Non si estendeva alla nuova domanda di costruzione, presentata dalle stesse ricorrenti all’inizio di settembre del 2006. Il fatto che le due domande fossero sostanzialmente identiche non permette di sostenere che la litispendenza del ricorso inoltrato la licenza scaturita dalla prima domanda togliesse al municipio anche qualsiasi competenza a statuire sulla seconda.
Il difetto su cui il Consiglio di Stato ha fondato l’accertamento della nullità di conseguenza non sussiste.
Ma quand’anche si volesse ammettere che l’effetto devolutivo travalicasse i limiti del procedimento all’interno del quale si esplicava per estendersi al procedimento avviato dalla seconda domanda, la violazione non sarebbe comunque evidente, ovvero immediatamente riconoscibile da parte di chiunque. Tanto meno sarebbe di gravità tale, da comportare necessariamente la nullità del provvedimento, che ne è scaturito. L’ammissione della nullità pregiudicherebbe d’altro canto in misura intollerabile la sicurezza del diritto, in particolare la fiducia che le ricorrenti hanno riposto nella seconda licenza, rilasciata nel rispetto delle forme di pubblicazione prescritte ed in assenza di opposizione, per iniziare i lavori e portarli nel frattempo ad un discreto stadio di avanzamento.
Ferme queste premesse, dal profilo dell’effetto devolutivo, non può dunque essere confermato il dispositivo del giudizio 6 giugno 2007 con cui il Consiglio di Stato ha accertato la nullità della licenza 1° marzo 2007.
3.3. Nullità per altre violazioni procedurali
Nella procedura da cui è scaturita la seconda licenza in contestazione non sono d’altro canto ravvisabili difetti che permettano di confermare le conclusioni alle quali è giunto il Consiglio di Stato in merito alla legittimità del provvedimento.
3.3.1. Notoriamente, per uno stesso fondo possono essere presentate, anche contemporaneamente, più domande di costruzione (Adelio Scolari, Commentario, IIa ed., ad art. 1 n. 730). La LE non pone limiti al riguardo. Né potrebbe, considerata la natura del permesso di costruzione, concepito come atto amministrativo con cui l'autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori previsti (art. 1 RLE).
Analogamente, la legge non impedisce all'autorità di rilasciare più di una licenza edilizia per lo stesso fondo. L’autorità può soltanto esigere che il beneficiario specifichi quale delle licenze accordate intende effettivamente utilizzare.
Il fatto che per un fondo sia pendente davanti all’autorità una domanda di costruzione non preclude pertanto al proprietario la facoltà di inoltrare un'altra domanda, a titolo di alternativa o di variante. Riservato il caso di abuso, l'autorità è per principio tenuta a dare sollecitamente seguito a tutte le domande che rispondono alle esigenze formali fissate dalla LE. Il fatto che le domande abbiano per oggetto lo stesso fondo e che da esse possano scaturire più licenze edilizie, non permette all’autorità di differire l’esame di una singola domanda fintanto che non è compiutamente evasa la precedente. Ciò vale anche in caso di impugnazione di una licenza edilizia. Per principio, la litispendenza non impedisce al proprietario di inoltrare una nuova domanda di costruzione per lo stesso fondo anche prima del giudizio dell’istanza di ricorso. L’autorità preposta al rilascio del permesso deve da parte sua esaminare la nuova domanda senza indugi. Non può sospenderne o procrastinarne l’esame in attesa dell’evasione dell’impugnativa.
Considerato che l’opposizione costituisce il presupposto inderogabile per impugnare una licenza edilizia (art. 21 cpv. 2 LE), in caso di domande multiple, aventi per oggetto il medesimo fondo, chi ha interesse a contrastarne l'edificazione deve a sua volta opporsi ad ogni singola domanda onde salvaguardare il suo diritto di ricorso.
3.3.2. Nel caso concreto, il 7 settembre 2005 municipio aveva rilasciato alle ricorrenti la prima licenza edilizia, respingendo l'opposizione della comunione ereditaria qui resistente. Il 12 luglio 2006 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo in sostanza le censure di natura formale sollevate dalla vicina opponente, che aveva eccepito la mancanza di una richiesta di deroga all'art. 45 NAPR e la mancata sottoscrizione della domanda da parte della comproprietaria RI 2.
Contro tale giudizio, le beneficiarie della licenza annullata sono insorte davanti a questo tribunale con ricorso 24 agosto 2006. Parallelamente, all'inizio del seguente mese di settembre, hanno inoltre sottoposto al municipio una nuova domanda di costruzione, sostanzialmente identica alla precedente, ma emendata dai difetti formali rilevati dal giudizio governativo dedotto davanti a questo tribunale. Il municipio l’ha pubblicata e notificata ai confinanti soltanto il 15 novembre 2006, dopo che questo tribunale, con sentenza 5 ottobre 2006, aveva annullato il predetto giudizio governativo, siccome viziato da eccesso di formalismo, rinviando la causa all’Esecutivo cantonale, affinché esaminasse nel merito l’impugnativa inoltratagli dalla CO 1.
Nelle disposizioni di natura procedurale adottate dall’autorità comunale non sono ravvisabili violazioni di legge suscettibili di determinare la nullità della licenza 1° marzo 2007.
Nessuna disposizione di legge impediva alle ricorrenti di inoltrare una nuova domanda di costruzione, sostanzialmente identica alla precedente, ma emendata dai difetti che avevano indotto il Consiglio di Stato ad annullare la licenza 7 settembre 2005. Il fatto che la domanda riguardasse lo stesso fondo, che il progetto fosse il medesimo e che davanti al Tribunale cantonale amministrativo fosse a quel momento pendente il ricorso inoltrato dalle beneficiarie della prima licenza contro il giudizio 12 luglio 2006 del Consiglio di Stato che l'aveva annullata non ostava all'inoltro di una nuova domanda di costruzione. L'effetto devolutivo, esplicato dal ricorso inoltrato a questo tribunale dalle beneficiarie della licenza annullata, toglieva al municipio unicamente la facoltà di statuire nuovamente sulla domanda 5 maggio 2005, che era stata accolta con il provvedimento impugnato. La litispendenza non impediva alle ricorrenti, da un lato, di contestare il giudizio governativo che annullava la licenza per motivi meramente formali, e dall'altro di inoltrare una nuova domanda che poneva rimedio ai difetti riscontrati. Nell'operato delle ricorrenti non è ravvisabile alcun abuso di diritto. È anzi più che comprensibile che, in ossequio alle indicazioni contenute nel giudizio governativo impugnato, abbiano promosso già a quel momento una nuova procedura di rilascio del permesso, nell'eventualità che il Tribunale cantonale amministrativo respingesse il loro ricorso.
La nuova domanda è stata pubblicata all'albo e notificata ai confinanti soltanto dopo che questo tribunale, con sentenza 5 ottobre 2006, aveva annullato il giudizio 12 luglio 2006 del Consiglio di Stato, rinviando gli atti all’autorità comunale affinché si pronunciasse sulla conformità della licenza 7 settembre 2005 e della deroga ad essa sottesa con il diritto edilizio materiale, in particolare con l'art. 45 NAPR.
Nemmeno il ripristino della competenza del Consiglio di Stato a statuire sulla legittimità della prima licenza, conseguente al giudizio di rinvio di questo tribunale, impediva al municipio di dare seguito alla nuova domanda di costruzione inoltrata dalle insorgenti. Il fatto che differisse soltanto dal profilo formale da quella pendente per esame davanti al Consiglio di Stato non impediva al municipio di dare avvio ad una nuova procedura di rilascio del permesso. La litispendenza e la sostanziale identità delle domande non ostava all'apertura della nuova procedura. L'obbligo del municipio di avviare una procedura di rilascio del permesso non dipende in effetti dal contenuto della domanda, ma dall'adempimento dei requisiti formali posti dagli art. 8 - 16 RLE. E quand'anche nell'avvio di una nuova procedura fosse ravvisabile una violazione del diritto, segnatamente dal profilo dell’abuso di diritto o del principio della buona fede, il difetto non era comunque di gravità tale da comportare la nullità della licenza che ne fosse scaturita. Nulla impediva d’altronde a chi avesse voluto opporsi, in particolare alla comunione ereditaria qui resistente, di esercitare i suoi diritti di difesa, sollevando le eccezioni del caso.
Come già in occasione della prima domanda, l’autorità comunale non ha notificato la nuova domanda alla CO 1. Non confinando il fondo di proprietà della comunione ereditaria resistente (part. __________) con quello delle ricorrenti, il municipio non era tenuta ad avvisarla. L’art. 17 cpv. 2 RLE impone in effetti di avvisare soltanto i confinanti, ovvero i proprietari di fondi contermini a quello dedotto in edificazione. Nella mancata informazione della comunione ereditaria opponente non è dunque ravvisabile alcuna violazione di legge.
La mancata informazione dell’opponente non disattende nemmeno il principio della buona fede. Il fatto che davanti al Consiglio di Stato fosse pendente il ricorso inoltrato dalla comunione ereditaria qui resistente contro la licenza edilizia 7 settembre 2005 non imponeva al municipio di notificare la nuova domanda all'opponente. L'art. 17 cpv. 2 RLE, d’altronde, non fa dipendere l'obbligo di notificare le domande di costruzione ai confinanti dal contenuto della singola domanda. Determinante è unicamente la situazione concreta dei fondi, che devono essere contermini.
La CO 1 non si è opposta alla nuova domanda nel termine di pubblicazione. Essa ha dunque perso il diritto di impugnare la licenza che ne è scaturita. L'omissione è imputabile soltanto alla sua negligenza. Non può essere addebitata all'autorità comunale, che si è attenuta alle pubblicazioni ed alle notifiche prescritte dalla legge.
Nelle circostanze concrete, la comunione ereditaria opponente doveva peraltro aspettarsi che le ricorrenti inoltrassero al municipio una nuova domanda di costruzione al fine di ottenere eventualmente il permesso senza attendere il nuovo giudizio del Consiglio di Stato. Il fatto che le ricorrenti abbiano ripresentato il progetto allegato alla precedente domanda, limitandosi a correggere i difetti formali che la stessa opponente aveva eccepito, non giustifica la mancata opposizione. L’inazione della resistente non dipende di certo dal contenuto della nuova domanda, che avrebbe potuto anche essere diverso.
L'omissione è comunque imputabile esclusivamente alla resistente. Nessuna inosservanza di regole di procedura può essere addebitata al municipio, che si è attenuto alla legge. Alla preclusione della resistente derivante dalla mancata opposizione nel termine di pubblicazione della nuova domanda non può dunque essere posto rimedio. Non sono in particolare dati i motivi previsti dall'art. 137 CPC, al quale rinvia l’art. 12 cpv. 1 PAmm, per concedere la restituzione in intero del termine per opporsi alla domanda di costruzione. La resistente non è stata in effetti impedita di agire perché senza sua colpa, ignorava la scadenza del termine oppure perché la pubblicazione è avvenuta così tardi da renderne impossibile l’osservanza (lett. a). Né l’impedimento di compiere in tempo utile l’atto processuale era dovuto a un fatto grave, che non poteva essere evitato (lett. b).
Non potendosi addebitare al municipio alcuna violazione degli obblighi di pubblicazione e di notifica impostigli dall’art. 17 cpv. 2 RLE, non presta il fianco a critiche la conclusione tratta dal Consiglio di Stato nel giudizio 6 giugno 2007, qui in esame, di considerare irricevibile il ricorso inoltrato dalla CO 1 contro la licenza edilizia 1° marzo 2007. Conclusione, questa, che la comunione ereditaria resistente, confidando verosimilmente nell'accertamento della nullità del provvedimento, non ha peraltro contestato mediante l’inoltro di un proprio ricorso.
3.4. Nullità per motivi sostanziali
Al pari della precedente autorizzazione del 7 settembre 2005, anche la licenza edilizia 1° marzo 2007 disattende l’art. 45 NAPR. La violazione del diritto edilizio materiale concretamente applicabile, anche se piuttosto evidente, non è tuttavia di gravità tale da rendere nullo il provvedimento. L'ammissione della nullità sarebbe inoltre palesemente contraria al principio della sicurezza del diritto. Anche da questo profilo, la licenza in contestazione va dunque confermata.
4.2. La tassa di giustizia è suddivisa fra le ricorrenti, la comunione ereditaria resistente ed il comune, nella misura in cui quest'ultimo non è comparso in lite per motivi di funzione, ma ad adiuvandum. Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono invece suddivise in parti uguali fra le ricorrenti ed il comune.
Per questi motivi,
visti gli art. 21 LE; 17 RLE; 45 NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 50, 51, 60, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1.1. Il ricorso 26 giugno 2007 di RI 1 e RI 2 (a) è parzialmente accolto.
§ Di conseguenza, è annullato il dispositivo della decisione 6 giugno 2007 del Consiglio di Stato (n. 2755) che dichiara nulla la licenza edilizia 1° marzo 2007, rilasciata dal municipio di CO 2 alle ricorrenti per la sopraelevazione di una casa d'abitazione del nucleo (part. 112).
1.2. Il ricorso 28 giugno 2007 di RI 1 e RI 2 (b) ed il ricorso 2 luglio 2007 del comune di CO 2e (c)
sono respinti.
1.La tassa di giustizia di fr. 1'600.- è posta a carico:
delle ricorrenti in solido nella misura di fr. 800.-
dei membri della comunione ereditaria resistente nella misura di fr. 400.-,
del comune nella misura di fr. 400.-.
Il comune e le ricorrenti rifonderanno alla comunione ereditaria resistente fr. 1'000.- a titolo di ripetibili in ragione di metà a carico del comune e del resto a carico delle ricorrenti.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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