AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2010.61
Data decisione, Autorità: 09.05.2012, IICCA
Ricorso: TF, 4A_342/2012, 31.1.2013
Titolo: Commissione - responsabilità
Incarto n. 12.2010.61
Lugano 9 maggio 2012/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Bozzini, vicepresidente, Fiscalini e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.288 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 3 maggio 2006 da
AP 1 rappr. da RA 2
contro
AO 1 rappr. da RA 1
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 116'705.- oltre interessi, somma modificata in sede conclusionale in US$ 94'054.- (pari a fr. 110'740.-) e in fr. 5'965.- oltre interessi;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 12 febbraio 2010 ha respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 8 marzo 2010, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 19 aprile 2010 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
Il 22 ottobre 2004 (doc. B) la società del __________ AP 1 ha aperto presso la succursale __________ di AO 1 il conto n. __________, firmando la relativa documentazione bancaria.
Con fax 29 ottobre 2004 (doc. L) la cliente ha ordinato alla banca di sottoscrivere quattro diversi fondi d’investimento per un valore di US$ 500'000.- ciascuno (Blumberg Life Sciences Fund Ltd., Pemigewasset Offshore Ltd., Symmetry Capital Offshore Fund Ltd. e Knoll Capital Fund II), precisando che “tutti i fondi sono in attesa di questa sottoscrizione per il dealing del 1° novembre”. Con avvisi 11 novembre (doc. N e O1-O3), 17 dicembre (doc. O) e 31 dicembre 2004 (doc. 4 e
Nel frattempo, il 26 novembre 2004 (doc. 9), la succursale __________ della banca ha ricevuto un accredito di US$ 500'000.-, che, come è stato accertato diversi mesi dopo, era riconducibile alla mancata sottoscrizione del fondo Knoll Capital Fund II. Preso atto della natura di quel bonifico, il 21 aprile 2005 (doc. P) essa ha pertanto provveduto al riaccredito/storno alla cliente del relativo importo (premurandosi per altro di rifonderle gli interessi di ritardo), che è poi stato da lei investito a titolo fiduciario.
Il 1° novembre 2005 la cliente è quindi riuscita a sottoscrivere, per l’importo di US$ 500'000.-, il fondo Knoll Capital Fund II.
Con la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1, nuova denominazione di AO 1 (cfr. doc. C), chiedendo la sua condanna al pagamento di fr. 116'705.-, somma poi modificata in sede conclusionale in US$ 94'054.- (pari a fr. 110'740.-) e in fr. 5'965.-, oltre interessi. Essa, imputando alla convenuta una negligenza per la mancata sottoscrizione del fondo Knoll Capital Fund II e un colpevole ritardo nella comunicazione della mancata esecuzione dell’ordine, ha in sostanza preteso il risarcimento del pregiudizio da lei subito, corrispondente al mancato guadagno risultante dall’aumento del valore del fondo intervenuto tra l’inizio di novembre 2004 e la fine di aprile 2005 (US$ 94'054.-, pari a fr. 110'740.-) ed alle spese legali preprocessuali (fr. 5'965.-).
La convenuta si è opposta alla petizione. Essa ha dapprima evidenziato che il fondo in questione non poteva a quel momento essere sottoscritto, in quanto era chiuso a tutti gli investitori rispettivamente l’attrice non le aveva specificato o comunque dimostrato che sarebbe invece stato aperto per lei, e che il ritardo nello storno dell’operazione era imputabile alla banca ordinante che aveva effettuato il bonifico senza fornire le indicazioni necessarie. Ha quindi contestato l’ammontare del danno preteso dall’attrice, puramente teorico. Ed ha negato di essere tenuta alla rifusione delle spese legali preprocessuali.
In occasione del dibattimento finale essa non ha infine contestato la mutazione dell’azione attuata dall’attrice con le conclusioni e meglio la parziale modifica della valuta delle somme pretese (che non è con ciò sanzionabile d’ufficio in seconda istanza, cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 e n. 266 ad art. 76; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., n. 134 ad art. 78; II CCA 3 settembre 1996 inc. n. 12.96.36, 20 agosto 1999 inc. n. 12.99.102, 15 febbraio 2000 inc. n. 12.1999.116, 25 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.161, 29 novembre 2011 inc. n. 12.2009.227, 23 dicembre 2011 inc. n. 12.2009.233).
Con la sentenza qui impugnata il Pretore ha respinto la petizione, caricando all’attrice la tassa di giustizia di fr. 4'000.- e le spese, come pure l’indennità per ripetibili di fr. 8'000.-. Richiamate le norme relative al contratto di commissione e di mandato, il giudice di prime cure ha dapprima escluso che alla convenuta potesse essere rimproverata una negligenza per la mancata sottoscrizione del fondo litigioso, non essendo state provate le ragioni che avevano portato al rifiuto della domanda di sottoscrizione, verosimilmente espresso dall’amministratore del fondo in virtù del suo potere discrezionale. Rilevando che lo swift del 26 novembre 2004 (doc. 9) avrebbe permesso di risalire all’operazione alla base dello stesso, egli ha per contro ritenuto fondato l’altro appunto dell’attrice, quello in merito alla tardività della comunicazione del riaccredito del denaro conseguente al rifiuto della richiesta di sottoscrizione del fondo. Sennonché, a suo giudizio, non si poteva ritenere che da quella circostanza l’attrice avesse subito un danno: quest’ultima non aveva in effetti allegato ancor prima che provato che, nel caso in cui fosse stata prontamente informata in merito al mancato perfezionamento dell’investimento (ovvero dopo il ricevimento dello swift), avrebbe immediatamente impartito un nuovo ordine e sarebbe con ciò riuscita a portarsi acquirente del fondo, essa avendo anzi atteso fino al 1° novembre 2005 per rinnovare l’ordine di acquisto. Vista la reiezione della domanda di risarcimento, infine, nemmeno si giustificava la rifusione delle spese legali preprocessuali.
Con l’appello che qui ci occupa, avversato dalla convenuta, l'attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione. Essa ribadisce in primo luogo che la controparte era senz’altro responsabile della mancata sottoscrizione del fondo litigioso, tanto più che non aveva dimostrato che nell’occasione non le fosse imputabile alcuna colpa. Ma se anche così non fosse e alla convenuta dovesse con ciò essere ascritto solo il ritardo nella comunicazione del mancato perfezionamento dell’operazione di investimento, non era affatto vero che essa non aveva allegato e provato che, se fosse stata prontamente informata in merito al mancato perfezionamento dell’operazione di investimento, avrebbe subito impartito un nuovo ordine e sarebbe con ciò riuscita a portarsi acquirente del fondo, poco importando se poi aveva atteso fino al 1° novembre 2005 per formulare un nuovo ordine di acquisto -con esito positivo - del fondo d’investimento.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la decisione pretorile è stata pronunciata e comunicata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna, come del resto già quella innanzi al Pretore, resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
A questo stadio della lite è del tutto pacifica l'applicabilità alla fattispecie del diritto svizzero (cfr. pure doc. B clausola F e art. 117 LDIP). Pure pacifico, stante l'esistenza tra le parti di un contratto di commissione innestato nel preesistente contratto di conto corrente e deposito, è che l'eventuale responsabilità della convenuta debba essere esaminata alla luce dell'art. 398 CO (art. 425 cpv. 2 CO; DTF 133 III 221 consid. 5.1; TF 7 settembre 2004 4C.191/2004 consid. 4.1, 24 giugno 2005 4C.471/2004 consid. 2; in tal senso pure DTF 115 II 62 consid. 1; SJ 1994 p. 733; II CCA 23 dicembre 2000 inc. n. 12.2000.166).
In base all’art. 398 cpv. 1 e 2 CO, il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato in modo diligente e fedele, e risponde del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza. In generale la responsabilità del mandatario è subordinata a quattro condizioni cumulative: il mandatario ha violato un dovere contrattuale, il mandante ha subito un danno, esiste un nesso di causalità adeguata tra la violazione contrattuale e il pregiudizio subito dal mandante e al mandatario è imputabile una colpa. Il mandante che chiede risarcimento deve provare il danno subito, la violazione contrattuale e il nesso di causalità adeguata; la colpa è invece presunta e, in base all’art. 97 cpv. 1 CO, spetta piuttosto al mandatario provare che nessuna colpa può essergli ascritta (DTF 113 II 433, 128 III 22; II CCA 20 dicembre 2006 inc. n. 12.2005.222, 8 novembre 2011 inc. n. 12.2009.214).
9.1 La censura in merito alla ripartizione dell’onere della prova deve essere disattesa. Come ritenuto dal giudice di prime cure e contrariamente a quanto preteso dall’attrice, in base alla giurisprudenza più recente del Tribunale federale il dilemma derivante dal fatto che il creditore (parte attrice) è tenuto a provare la violazione contrattuale (segnatamente la mancanza di diligenza della controparte nell’adempimento del contratto) e il debitore (parte convenuta) a dimostrare l’assenza della sua colpa (ed in particolare di una sua negligenza) va in effetti risolto a sfavore del creditore, cui va in definitiva caricato l’onere della prova (cfr. Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 9ª ed., n. 2999 con rif. a DTF 120 II 248 consid. 2c, 133 III 121 consid. 3.4).
9.2 Resta da esaminare se nelle particolari circostanze l’istruttoria abbia nondimeno permesso di stabilire le ragioni che hanno portato alla mancata sottoscrizione del fondo e segnatamente se queste ultime possano essere imputate alla convenuta.
Il quesito, come si vedrà, va risolto affermativamente.
9.2.1 Dagli atti di causa è risultato che la convenuta ha innanzitutto correttamente compilato e inviato per tempo agli amministratori dei rispettivi fondi i moduli di sottoscrizione, accompagnati dalle somme corrispondenti agli investimenti desiderati dall’attrice (teste S__________ __________ p. 2 e 5). A quel momento, essa non risulta tuttavia aver prestato particolare attenzione all’indicazione apposta in calce all’ordine ricevuto, secondo cui “tutti i fondi sono in attesa di questa sottoscrizione per il dealing del 1° novembre” 2004 (doc. L), dalla quale - per sua stessa ammissione (teste S__________ __________ p. 5) - avrebbe potuto dedurre che l’attrice aveva già informato le rispettive società di gestione del fondo (nel senso cioè che costoro avevano in tal modo già dato il loro preventivo accordo agli investimenti prospettati, cfr. rogatoria P__________ __________ a domanda 7, 9, 11, 13 segg.); tant’è che allora non ha ritenuto di dar seguito all’implicita istruzione così ricevuta di eventualmente menzionare agli amministratori dei fondi il fatto che stava a quel momento operando per conto di quella cliente. Mentre per i tre fondi Blumberg Life Sciences Fund Ltd., Pemigewasset Offshore Ltd. e Symmetry Capital Offshore Fund Ltd. quella mancata menzione da parte della convenuta, che è costitutiva di una violazione contrattuale (TF 24 giugno 2005 4C.471/2004 consid. 2.2), non ha causato problemi particolari, l’amministratore del fondo Knoll Capital Fund II ha rifiutato l’investimento. Nell’ambito di una telefonata effettuata dalla convenuta ancora a fine ottobre 2004, il consulente esterno dell’attrice - la cui fedefacenza non è stata assolutamente contestata dalla convenuta - è quindi stato informato del fatto che l’investimento in questione era stato rifiutato siccome il fondo era chiuso agli investitori e il suo ammontare era inferiore all’importo minimo di US$ 1'000'000.- previsto dal prospetto informativo (rogatoria P__________ __________ a domanda 15).
9.2.2 Sempre nell’ambito di quel colloquio telefonico il consulente esterno dell’attrice, preso atto di quanto comunicatogli, ha prontamente assicurato alla convenuta che in realtà l’amministratore del fondo __________ aveva già ed avrebbe ancora accettato l’investimento dell’attrice (pur eseguito con qualche giorno di ritardo) per la scadenza del 1° novembre ed ha pertanto invitato l’istituto di credito a menzionare allo stesso amministratore quella circostanza (rogatoria P__________ __________ a domanda 15 e 19). Ora, in assenza di prove dirette in tal senso (Pa__________ , sentito per rogatoria, ha in effetti riferito di non ricordare o di non essere al corrente dell’episodio, cfr. domanda 6 segg. e 12 e controdomanda 2.2, 2.3, 3.2, 5.1 e 9), non è certo se la convenuta abbia poi nuovamente chiesto all’amministratore del fondo di sottoscrivere l’investimento e se del caso si sia allora espressa nei suoi confronti in quei termini. Fatto sta che, nonostante il fondo nel 2004-2005 non fosse formalmente chiuso agli investitori (rogatoria di Pa __________ a domanda 4 seg. e a controdomanda 5.1, perizia ad R-D) e il suo amministratore avesse anzi confermato a fine ottobre 2004 la disponibilità ad accettare l’investimento dell’attrice per ben due volte (prima e dopo la prima richiesta di sottoscrizione da parte della convenuta, rogatoria P__________ __________ a domanda 7, 9, 11, 13 segg. rispettivamente a domanda 15) - il che tra l’altro smentiva le (uniche) obiezioni addotte dalla convenuta negli allegati preliminari - l’investimento non è in definitiva venuto in essere neanche in questo secondo momento. Ritenuto che nel novembre 2005 l’attrice, dopo aver preso contatto con l’amministratore del fondo litigioso per un identico investimento, è poi stata accettata senza problemi quale investitrice (doc. CC; teste S__________ __________ p. 4 [che invero riconduce l’operazione erroneamente al 2006], rogatoria P__________ __________ a controdomanda 5), non si può condividere l’assunto pretorile secondo cui le ragioni del rifiuto oppostole allora non sarebbero state chiarite e lo stesso sarebbe verosimilmente stato espresso dall’amministratore del fondo in virtù del suo potere discrezionale, circostanza questa teoricamente possibile (cfr. doc. 6 p. 3 seg., perizia ad R-A e R-D) ma concretamente priva di qualsiasi riscontro probatorio e per altro mai pretesa in precedenza dalla convenuta. Secondo il corso ordinario della vita, si deve in effetti ritenere che nelle particolari circostanze il mancato perfezionamento dell’investimento fosse dovuto al fatto che la convenuta, disattendendo le istruzioni del consulente esterno dell’attrice, o non aveva provveduto a contattare nuovamente l’amministratore del fondo oppure non gli aveva a quel momento indicato che stava operando per conto dell’attrice: a fronte della disponibilità dell’amministratore del fondo di accettare l’investimento dell’attrice, espressa più volte nell’ottobre 2004, confermata e poi concretizzata nel novembre del 2005, non si vede in effetti per quale motivo quest’ultimo, oltretutto con un comportamento ingiustificato e contraddittorio, avrebbe poi dovuto allora rimangiarsi l’accordo e decidere di rifiutarla in applicazione del suo potere di discrezione.
9.2.3 Ricapitolando, da quanto precede, si ha che la convenuta ha violato le istruzioni ricevute in due specifiche occasioni: disattendendo dapprima l’istruzione contenuta nel fax di cui al doc. L, che, se ossequiata, avrebbe già permesso la positiva conclusione dell’investimento al momento della prima richiesta, respinta in effetti solo per l’ammontare ridotto dell’investimento e per la pretesa chiusura del fondo all’attrice, aspetti questi che in realtà non sarebbero stati di impedimento; e disattendendo poi, con ogni evidenza, la successiva istruzione fornita dal consulente esterno dell’attrice, che pure avrebbe permesso di raggiungere il medesimo risultato.
9.3 Tanto basta per ammettere la responsabilità della convenuta e condannarla al risarcimento del danno che ne è derivato, di US$ 94'054.-, pari a fr. 110'740.-, corrispondente al mancato guadagno risultante dall’aumento del valore del fondo intervenuto tra l’inizio di novembre 2004 e la fine di aprile 2005 (cfr. doc. Q e perizia ad R-7 e R-8), ritenuto che in tali circostanze non occorre esaminare se alla convenuta possa pure essere rimproverata una responsabilità per aver informato l’attrice tardivamente, con cinque mesi di ritardo, della mancata sottoscrizione del fondo (ciò che le avrebbe permesso di rinnovare l’operazione dal 1° dicembre 2004, con un danno ridotto a US$ 52'610.-, cfr. doc. Q e perizia ad R-7 e R-8).
All’attrice non può invece essere riconosciuto l’importo di fr. 5'965.- corrispondente alle spese legali preprocessuali. Nonostante nel petitum d’appello essa abbia pure chiesto l’attribuzione di questa posizione di danno, respinta a suo tempo dal Pretore, nei considerandi del gravame invano si cercherebbero le ragioni in fatto e in diritto per cui il giudizio pretorile su quella questione sarebbe errato e con ciò da riformare. Non motivato in modo sufficiente, l’appello, su questo punto, è pertanto irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI).
Ne discende, in parziale accoglimento della petizione e dell’appello, che la convenuta deve essere condannata al pagamento di US$ 94'054.- (pari a fr. 110'740.-) oltre interessi al 5% dal 21 aprile 2005.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore litigioso di US$ 94'054.- e fr. 5'965.-, seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC/TI e la LTG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 8 marzo 2010 di __________ è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 12 febbraio 2010 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
§ Di conseguenza AO 1, __________, è condannata a pagare a AP 1, __________, la somma di US$ 94'054.- (pari a fr. 110'740.-) oltre interessi al 5% dal 21 aprile 2005.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 3’900.-
b) spese fr. 100.-
Totale fr. 4’000.-
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 1/20 e per 19/20 sono poste a carico dell’appellata, che le rifonderà fr. 3'600.- per parti di ripetibili di appello.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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