AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2010.138
Data decisione, Autorità: 22.03.2012, IICCA
Titolo: Fallimenta bancario - contestazione della graduatoria
Incarto n. 12.2010.138
Lugano 22 marzo 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Bozzini, vicepresidente, Fiscalini e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura accelerata - inc. n. AC.2009.3 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
con cui l’attore ha chiesto la modifica della graduatoria fallimentare della convenuta nel senso dell’iscrizione a suo favore di un credito in primo rango di fr. 58'165.25;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 19 luglio 2010 ha respinto siccome irricevibile;
appellante l'attore con atto di appello 2 agosto 2010, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 3 settembre 2010 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 6 agosto 2010 con cui il vicepresidente di questa Camera ha concesso all’appello l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
Il 23 novembre 2006, con decisione della Commissione federale delle banche, la società è stata dichiarata fallita e quale sua liquidatrice è stata designata __________.
In risposta a tale scritto, la liquidatrice il 26 gennaio 2007 (doc. D) gli ha comunicato che il creditore era tenuto a notificare il credito e a produrre i necessari mezzi di prova, aggiungendo che secondo i conteggi da lei allestiti risultava un importo a favore della società fallita di fr. 31'128.30 (stipendio netto per 11 mesi di fr. 35'515.- a fronte di prelevamenti anticipati di fr. 66'643.30).
Con scritti 9 febbraio 2007 (doc. E) e 19 agosto 2008 (doc. F) AP 1 ha contestato di aver effettuato prelevamenti anticipati, di cui chiedeva di conoscere i dettagli, e ha rinnovato la richiesta di disporre dei documenti necessari a comprovare i suoi crediti. Le due missive sono rimaste senza riscontro.
Quest’ultimo, dopo aver ribadito il 14 gennaio 2009 (doc. H) quanto addotto negli scritti precedenti e aver subordinatamente chiesto di essere quanto meno iscritto in graduatoria per fr. 35'515.- (corrispondenti a 11 mensilità), il 26 gennaio 2009 (doc. I) ha formalmente insinuato una pretesa creditoria di rango privilegiato di fr. 58'165.25 per retribuzioni lorde non percepite durante 11 mesi (fr. 49'500.-), ferie non godute nel 2006 (fr. 4'153.-) e interessi maturati (fr. 4'512.25), riconfermando per il resto le contestazioni e richieste già esposte in precedenza.
Con lettera 28 gennaio 2009 (doc. L) la liquidatrice gli ha risposto che il creditore era tenuto a notificare il credito e a produrre i necessari mezzi di prova, indicando i richiesti dettagli sui prelevamenti anticipati di fr. 66'643.30 (7 per cassa di fr. 3'510.- ciascuno quale “acconto stipendio” e uno per banca di fr. 42'073.30, pari a € 30'000.-, in parte per “acconto stipendio” e in parte per “prelevamento fondo soci”) e chiedendo di precisarle le mensilità di cui si richiedeva la collocazione in graduatoria.
L’indomani (doc. M) AP 1 ha nuovamente contestato di aver effettuato prelevamenti anticipati e ha confermato la richiesta di insinuazione della pretesa creditoria di fr. 58'165.25, senza però aver fornito le precisazioni richieste. La sua iniziativa è ancora una volta rimasta priva di un riscontro pratico.
Con petizione 30 gennaio 2009 AP 1 ha convenuto in giudizio ex art. 250 LEF innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, AO 1 chiedendo di modificare la graduatoria di quest’ultima nel senso dell’iscrizione a suo favore di un credito in primo rango di fr. 58'165.25. Egli, in estrema sintesi, ha addotto il buon fondamento della pretesa per retribuzioni lorde non percepite durante 11 mesi, ferie non godute nel 2006 e interessi maturati, così come formulata con il doc. I, ed ha contestato di aver effettuato i prelevamenti anticipati che la controparte gli aveva attribuito.
La convenuta si è opposta alla petizione, contestando in ordine che l’attore avesse insinuato validamente il suo credito, per altro nemmeno quantificato. Nel merito, ha confermato l’esistenza dei prelevamenti anticipati da lei posti in compensazione; ha messo in dubbio che l’attore, nella qualità di suo azionista, potesse beneficiare di un credito privilegiato; ha contestato l’ammontare delle sue pretese, evidenziando come le sue richieste salariali non potessero estendersi oltre il 7 agosto 2006, data delle sue dimissioni (da qui un credito di fr. 32'516.13 lordi o fr. 25'427.83 netti); ha osservato che anche in tal caso il beneficio del primo rango poteva essere ammesso solo per i salari netti dovuti nei 6 mesi precedenti alla liquidazione, ovvero solo dalla fine di maggio 2006 (fr. 11'351.71 netti), mentre la rimanenza andava collocata solo in terza classe (fr. 14'076.12 netti).
Esperita l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusionali delle parti, il Pretore, con la sentenza 19 luglio 2010 qui oggetto di impugnativa, ha respinto la petizione siccome irricevibile. Il giudice di prime cure ha ritenuto che in base alla giurisprudenza presupposto per l’introduzione di un’azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF era l’esistenza di una decisione formale ad opera dell’amministrazione del fallimento, che nel caso di specie indubbiamente non era però stata presa, tant’è che il nominativo dell’attore con il relativo credito insinuato non risultava essere stato inserito nella graduatoria, né l’insinuazione (tardiva) di cui al doc. L era poi stata oggetto di una sua decisione (ex art. 251 LEF). Poco importava al proposito se la liquidatrice avesse poi giustificato il suo operato poiché l’attore non aveva quantificato la propria pretesa di credito all’atto dell’insinuazione, o ancora se essa in tal caso, in applicazione analogica dell’art. 59 cpv. 1 RUF, avrebbe dovuto fissargli un termine per quantificare la propria insinuazione oppure respingerla, indicando il motivo della propria decisione con una menzione nella graduatoria (art. 248 LEF) e informandone il creditore con l’avviso speciale degli art. 249 cpv. 3 LEF e 68 RUF, ciò che non aveva poi fatto.
Con l’appello 2 agosto 2010 che qui ci occupa l’attore chiede in sostanza di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione. A suo dire, il giudizio d’irricevibilità della sua azione non poteva essere condiviso: la liquidatrice aveva in effetti dato riscontro alla sua insinuazione con lo scritto di cui al doc. D, che costituiva una formale decisione; inoltre, giusta l’art. 28 cpv. 1 OFB-FINMA (RS 952.812.32), il creditore di un fallimento bancario non iscritto in graduatoria altro non poteva fare che inoltrare proprio un’azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF, come del resto indicato anche nell’avviso sul FUSC (doc. A), tanto più che in tal caso non sarebbe stato possibile inoltrare un ricorso all’autorità di vigilanza giusta l’art. 17 LEF, disposizione non applicabile ad un’amministrazione speciale del fallimento designata dalla FINMA, la facoltà di presentare una denuncia alla stessa autorità (art. 6 OFB-FINMA) perseguendo invece finalità diverse. Per il resto, ribadisce come nel merito la sua richiesta fosse perfettamente fondata.
Delle osservazioni 3 settembre 2010 con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la decisione pretorile è stata pronunciata e comunicata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna, come del resto già quella innanzi al Pretore, resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
Con la prima censura d’appello l’attore rimprovera al Pretore di aver ritenuto che la liquidatrice non aveva a suo tempo preso una decisione formale sulla sua insinuazione, premessa indispensabile per poter inoltrare un’azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF (Jaques, Commentaire Romand, n. 3 ad art. 250 LEF), quando a suo dire essa vi aveva invece dato senz’altro riscontro mediante lo scritto di cui al doc. D, che costituiva una formale decisione. Non è così.
Come detto, con quello scritto la liquidatrice si era più che altro limitata a comunicare all’attore che in generale il creditore era tenuto a notificare il credito e a produrre i necessari mezzi di prova, aggiungendo poi che in particolare secondo i conteggi da lei allestiti risultava a favore della società fallita un importo di fr. 31'128.30 (stipendio netto per 11 mesi di fr. 35'515.- a fronte di prelevamenti anticipati di fr. 66'643.30). Nell’occasione essa non ha pertanto (ancora) respinto la sua insinuazione di credito, che per altro nemmeno era ancora da considerarsi tale in assenza di una precisa allegazione (le pretese per retribuzioni non percepite e ferie non godute fatte valere nel doc. C erano in effetti perlopiù generiche e comunque incomplete) e soprattutto in assenza di una sua quantificazione (Jaques, op. cit., n. 2 ad art. 244 LEF), ma ha di fatto solo reso attento l’attore che la sua domanda non era (per il momento) sufficiente, tanto più che le registrazioni contabili evidenziavano semmai un credito a favore della fallita. Da quello scritto, in definitiva di carattere interlocutorio, non si può in ogni caso concludere, tanto meno con la necessaria chiarezza (Jaques, op. cit., n. 20 ad art. 245 LEF), per l’avvenuta formale reiezione della sua insinuazione, ciò che per altro è dimostrato anche dal fatto che la stessa nemmeno è poi stata menzionata nella graduatoria (Jaques, op. cit., n. 1 ad art. 247 LEF). È pertanto a ragione che il primo giudice ha di principio concluso per l’assenza di una decisione formale e con ciò per l’irricevibilità della petizione promossa ex art. 250 LEF.
11.1 Come indicato esplicitamente dal suo art. 1, la OFB-FINMA disciplina la procedura di fallimento bancario e completa gli art. 33-37g della legge federale sulle banche e le casse di risparmio (LBCR; RS 952.0), ove è tra l’altro specificato che i liquidatori sottostanno alla vigilanza della FINMA (art. 33 cpv. 2 LBCR) e che il fallimento dev’essere effettuato conformemente agli art. 221-270 LEF (art. 34 cpv. 2 LBCR). Dai materiali risulta che la nuova procedura proposta per liquidare le banche insolventi tiene conto della specificità delle banche, ma che per il rimanente si svolge secondo le regole consolidate del fallimento secondo la LEF (art. 221 segg. LEF) e che di conseguenza si applica la LEF quando non vi si oppongano norme speciali della nuova legge (cfr. Messaggio concernente la modifica della legge federale sulle banche e le casse di risparmio, in: FF 2002 p. 7187 e 7207). Nulla permette dunque di ritenere che, in deroga ai principi generali della LEF, l’art. 28 cpv. 1 OFB-FINMA, oltretutto in assenza di puntualizzazioni in tal senso nel testo legale o nei materiali legislativi o ancora nei pareri di dottrina, imponga forzatamente di avviare una causa di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF anche qualora le condizioni formali per il suo inoltro non siano adempiute.
11.2 Tutt’altra questione è quella - invero di carattere accademico - di sapere in che modo un creditore di un fallimento bancario non iscritto in graduatoria, come nel caso di specie l’attore, possa eventualmente far valere i propri diritti. Già si è detto che la revisione della LBCR ha assegnato alla FINMA l’intera vigilanza sui liquidatori (art. 33 cpv. 2 LBCR), che prima era in parte di sua competenza e in parte era esercitata dal giudice del fallimento ex art. 17 LEF (cfr. Schwob, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, n. 2 ad Vorbem. zum 12. Abschnitt; FF 2002 p. 7205). La nuova legge è tuttavia più restrittiva di quella precedente: oltre ad escludere la possibilità di inoltrare un ricorso ex art. 17 LEF (che altrimenti sarebbe entrato in linea di conto: cfr. Jaques, op. cit., n. 43 ad art. 245 LEF, n. 17 ad art. 246 LEF e n. 14 ad art. 250 LEF), sostituita ora con la possibilità di inoltrare un ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni formali della FINMA (che in sostanza porta a una protezione giuridica paragonabile a quella della LEF, cfr. FF 2002 p. 7193), essa prevede in effetti che quel rimedio giuridico sia possibile solo avverso le decisioni contro l’omologazione del piano di risanamento e contro atti di realizzazione (art. 24 cpv. 2 LBCR, con rif. a art. 31 LBCR e art. 7 cpv. 3 OFB-FINMA; Poledna/Marazzotta, Basler Kommentar, n. 26 segg. ad art. 24 LBCR; Schwob, op. cit., n. 11 ad art. 33 LBCR; FF 2002 p. 7193 seg.). In tutti gli altri casi, come per quello in esame, al creditore altro non rimane che la facoltà di inoltrare una denuncia alla FINMA (art. 6 OFB-FINMA; Schwob, op. cit., ibidem), la quale potrà prendere decisioni o disposizioni derogatorie (art. 34 cpv. 3 LBCR), fermo restando però che una tale procedura, non attribuendogli la qualità di parte, nemmeno gli conferisce il diritto di esse informato sulle eventuali misure poi concretamente adottate dall’autorità (Bauer, Basler Kommentar, n. 33 ad art. 33 LBCR; Schwob, op. cit., ibidem).
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 58'165.25, seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC/TI e la LTG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 2 agosto 2010 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’300.-
b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1’350.-
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 2’000.- per ripetibili.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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