AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 15.2012.50
Data decisione, Autorità: 26.06.2012, CEF
Titolo: Provvedimento dell'amministrazione del fallimento. Amministrazione dei beni della fallita. Incasso di crediti del fallito rispettivamente cessione ex art. 260 LEF
Incarto n. 15.2012.50
Lugano 26 giugno 2012 EC/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 22 marzo 2012 di
RI 1 patrocinato da: avv. PA 1
contro
l’operato dell’ Ufficio fallimenti di Lugano nell’ambito del fallimento di
PI 2,
procedura interessante pure
rappresentato dall’ PI 4 5. patr. dall’avv.
in tema di amministrazione e di realizzazione di crediti della massa;
Viste le osservazioni:
16 aprile 2012 della PI 1, __________;
24 aprile 2012 dell’ Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
ritenuto
in fatto: A. Con decreto del 9 settembre 2010 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato il fallimento di PI 2.
B. Dall’inventario del 20 dicembre 2010 emerge che la fallita è proprietaria dell’intero pacchetto azionario del valore nominale di complessivi fr. 150'000.00 della A__________ SA di __________ e che essa detiene un credito nei confronti di questa società di fr. 5'498'198.45 per finanziamenti e prestiti.
C. Il 7 marzo 2011 l’Ufficio ha depositato la graduatoria nel fallimento di PI 2 indicando tra i crediti garantiti da pegno manuale un credito di PI 1 di fr. 6'123'165.15. Quale oggetto del pegno l’Ufficio ha indicato:
“- diritto di pegno sul pacchetto azionario della A__________ SA in __________ di fr. 150'000.00,
diritto di pegno e cessione del credito correntista della fallita nei confronti della A__________ SA pari a fr. 5'908'751 al 31.12.2007,
diritto di pegno immobiliare rappresentato da 6 cartelle ipotecarie che gravano le particelle RFD di __________ n. __________ e __________ dal primo al terzo rango per un importo complessivo di fr. 1'850'000.00”.
Questo credito della banca risulta inoltre garantito da 4 vaglia cambiari di fr. 900'000.00 l’uno e avallati da terze persone.
D. Con petizione 28 marzo 2011 RI 1 ha contestato la graduatoria, chiedendo che tutti i diritti di pegno fatti valere da PI 1 non vengano riconosciuti.
E. Con scritto 6 marzo 2012 RI 1 ha chiesto all’Ufficio di revocare l’attuale Consiglio di amministrazione (in seguito: CdA) della A__________ SA e di sostituirlo con membri imparziali e esenti da interessi nella stessa e nella fallita.
F. Con provvedimento 8 marzo 2012 l Ufficio fallimenti di Lugano ha deciso di non revocare il CdA della A__________ SA perché il deposito presso di lui del pacchetto azionario e l’iscrizione di una restrizione della facoltà di disporre sui beni immobili di proprietà della società sarebbe sufficiente per preservarne gli attivi. L’Ufficio ha inoltre comunicato di provvedere alla realizzazione degli attivi della fallita dopo che il ricorso inoltrato contro la graduatoria sarà deciso.
G. Con ricorso 22 marzo 2012 RI 1 ha postulato la declaratoria di nullità del provvedimento 8 marzo 2012 e ha chiesto di convocare immediatamente un’assemblea straordinaria della A__________ SA tendente alla revoca dell’attuale CdA e alla nomina di un nuovo amministratore senza alcun interesse nelle società coinvolte con la fallita. Il ricorrente ha chiesto altresì in via principale di riscuotere immediatamente il credito della fallita nei confronti della A__________ SA senza attendere l’esito della procedura di contestazione della graduatoria e in via subordinata di convocare immediatamente una seconda assemblea dei creditori affinché decida circa la realizzazione degli attivi della fallita.
Dall’inventario allestito il 20 dicembre 2010 risulta che la fallita detiene la totalità del pacchetto azionario della A__________ SA e che vanta verso la medesima un credito di fr. 5'498'198.45. Quest’ultima è proprietaria delle particelle n. __________ e n. __________ RFD di , su cui è edificata una struttura alberghiera. Gli attuali amministratori della partecipata sono oltre a __________ P, anche i signori __________ L__________, __________ D__________ e __________ S__________, che erano anche amministratori della fallita. __________ D__________ è inoltre anche organo di fatto della PI 1, altra creditrice della fallita. Per il ricorrente il conflitto di interessi tra gli ex membri del CdA della fallita, i membri del CdA della partecipata e la PI 1 sarebbe palese.
Il 1° marzo 2012 il ricorrente sarebbe venuto a conoscenza del tentativo degli ex amministratori della fallita e del CdA della partecipata di ledere gli interessi dei creditori della fallita, avendo all’insaputa dell’ Ufficio fallimenti di Lugano conferito mandato all’avv. __________ a nome della fallita, della A__________ SA e a titolo personale per interporre ricorso contro una pregressa decisione dell’Autorità di Ia istanza in materia LAFE. Uno degli scopi del ricorso sarebbe stato quello di provocare la revoca del fallimento dellaPI 2 alfine di potersi riappropriare della partecipata.
L’amministrazione del fallimento riscuote i crediti liquidi e scaduti della massa (art. 243 cpv. 1 LEF). Giusta l’art. 252 LEF l’amministrazione del fallimento convoca la seconda assemblea dopo aver depositato la graduatoria, che non deve essere passata in giudicato. In occasione di tale assemblea ogni creditore ha il diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali la massa rinuncia.
A mente del ricorrente attendendo l’esito della contestazione della graduatoria prima di realizzare gli attivi, l’amministrazione del fallimento dimentica che tra gli attivi della fallita figura un credito riconosciuto di fr. 5'498'198.45 nei confronti della partecipata. Tale credito sarebbe stato postergato nel 2008 per un importo di fr. 2'200'000.00. Lo stesso sarebbe senz’altro esigibile perlomeno per la parte eccedente la postergazione e quindi in tale misura andava riscosso immediatamente (art. 243 cpv. 1 LEF).
La postergazione sarebbe poi un atto revocabile ex art. 285 ss. LEF rispettivamente annullabile per doppia rappresentanza da parte del signor D__________. L’azione di revocazione andrebbe comunque promossa dalla massa o dal creditore cessionario nel termine perentorio di due anni dalla dichiarazione di fallimento, termine che nella fattispecie scadrebbe quindi il 10 settembre 2012 (art. 292 LEF).
H. Con osservazioni 16 aprile 2012 PI 1 ha chiesto che il ricorso venga respinto perché non sarebbe per nulla dimostrata la commistione di interessi tra gli ex membri del CdA della fallita e gli attuali membri del CdA della A__________ SA. Inoltre sarebbero irrilevanti i motivi per i quali è stato presentato ricorso alla Commissione cantonale in materia LAFE.
I. Con osservazioni 24 aprile 2012 l’ Ufficio fallimenti di Lugano si è confermato nella propria posizione.
Considerato
in diritto:
L’art. 17 cpv. 1 LEF regola il ricorso contro ogni provvedimento dell’organo d’esecuzione o di fallimento per violazione di una norma di diritto o per errore. Il cpv. 3 si riferisce al ricorso per denegata o ritardata giustizia dell’organo di esecuzione o di fallimento.
La decisione dell’amministrazione del fallimento quale detentrice, in luogo del fallito, del pacchetto azionario di una società anonima di procedere alla revoca del CdA di questa società e alla nomina di nuovo organo esecutivo è una misura tendente al mantenimento dei beni della massa ma non costituisce un provvedimento dell’amministrazione del fallimento ex art. 17 LEF. Essa è infatti un atto giuridico che non può essere impugnato con ricorso all’autorità di vigilanza perché espressione di volontà di diritto privato. Oggetto di reclamo possono essere solo gli atti dell’amministrazione del fallimento che si fondano sul potere pubblico d’esecuzione (“staatliche Vollstreckungsgewalt”) e non atti giuridici di natura privata compiuti dall’amministrazione del fallimento in luogo del fallito (DTF 129 III 401, 128 III 158, 108 III 2,102 III 84, 86 III 106ss.; Cometta/Möckli, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea 2010, vol. I, n. 18 ad art. 17; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, § 8 m. 13). Il reclamo all’Autorità di vigilanza di RI 1 contro la decisione dell’Ufficio di non revocare il Consiglio di amministrazione della A__________ SA risulta pertanto irricevibile.
Pur essendo il reclamo irricevibile in merito a questa richiesta è tuttavia opportuno rilevare che la stessa sarebbe da respingere anche nel merito.
Un provvedimento è annullabile quando è il frutto di un errore di apprezzamento (art. 17 cpv. 1 LEF). Ciò implica però che l’organo di esecuzione forzata goda in virtù della legge di un potere di apprezzamento, perché nel caso contrario l’esercizio di un potere che non ha costituirebbe una violazione della legge (DTF 100 III 18 cons. 2; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 93 ad art. 17). Nel caso in esame, l’Ufficio dispone di un certo potere di apprezzamento nell’amministrare i beni della fallita. Giusta l’art. 240 LEF l’amministrazione del fallimento deve infatti curare gli interessi della massa e provvedere alla sua liquidazione.
Nella fattispecie la decisione dell’Ufficio di mantenere l’attuale composizione del CdA della A__________ SA deve essere ritenuta un provvedimento preso nell'interesse dei creditori. Va infatti rilevato che l'intero pacchetto azionario della A__________ SA, di proprietà della fallita, è passato alla massa fallimentare (art. 197 LEF). Il mantenimento dell’attuale consiglio di amministrazione, in carica dal 2004 e pertanto a conoscenza delle particolarità della società, risponde ai requisiti di praticità e di economicità imposti ai provvedimenti di un amministratore fallimentare. Del resto neppure è dato di sapere se considerata la precaria situazione finanziaria della società vi sia la possibilità per l’Ufficio di trovare una persona idonea disposta ad assumere la carica di organo esecutivo della stessa.
Non vi può poi essere conflitto di interessi tra la funzione di ex amministratori della fallita e l’attuale carica di membri del CdA della A__________ SA, ritenuto che in quest’ultima funzione lo scopo principale degli amministratori è quello di agire nell'interesse degli azionisti, organo che in casu si confonde con la massa fallimentare. Accertata la compatibilità della funzione degli attuali membri del Consiglio di amministrazione, diversa è la questione circa l'espletamento della stessa. Nel ricorso RI 1 adombra un'attività di amministrazione non in linea con gli interessi della massa asserendo che gli ex amministratori della fallita e membri del CdA della partecipata hanno tentato di ledere gli interessi dei creditori della fallita interponendo ricorso contro una pregressa decisione dell’Autorità di Ia istanza in materia LAFE, ricorso di cui uno degli scopi era quello di provocare la revoca del fallimento della PI 2. Non vi è però chi non veda che un atto processuale tendente alla revoca del fallimento, diversamente da quanto preteso dal ricorrente, è di principio nell’interesse dei creditori della fallita. Per questo motivo non traspaiono indizi di un agire conflittuale da parte del CdA della A__________ SA. Nemmeno da questo punto di vista si giustifica quindi un intervento dell'autorità di vigilanza.
Per l’art. 285 cpv. 1 LEF la revocazione ha per scopo di assoggettare all’esecuzione beni che le sono stati sottratti a seguito di uno degli atti enumerati dagli art. 286, 287 e 288 LEF. In considerazione del fatto che il termine di atto ai sensi della predetta norma è da intendere nel senso più ampio possibile (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea 2010, vol. II, n. 11 ad art. 285), d’acchito una dichiarazione di postergazione appare di principio revocabile. La condizione oggettiva dell’apertura del fallimento è poi realizzata (cfr. art. 285 cpv. 2 n. 2 LEF).
Secondo l’art. 200 LEF appartiene alla massa tutto ciò che ai sensi degli art. 214 e 285 segg. LEF è oggetto di azione revocatoria. Questa disposizione ha quale unico scopo di ricordare alle parti interessate alla procedura fallimentare l’obbligo di restituire i beni che sono pervenuti (o perverranno) a terzi a detrimento della massa fallimentare.
L’amministrazione del fallimento riscuote i crediti liquidi e scaduti della massa (art. 243 cpv. 1 LEF). L’amministrazione fallimentare ha la facoltà di procedere direttamente contro i debitori del fallito e se questi non dovessero pagare l’importo richiesto, circostanza facilmente ipotizzabile nella fattispecie in considerazione della situazione finanziaria della __________ SA, l’ufficio dovrà consultare i creditori sul proseguimento di procedura (ossia incassare il credito per via esecutiva, rinunciarvi, oppure cederlo ex art. 260 LEF).
Nel caso di specie, in considerazione del termine perentorio di due anni dalla dichiarazione di fallimento per proporre l’azione revocatoria riferita a quella parte di credito che è stata postergata (art. 292 cpv. 1 cifra 2 LEF), l’Ufficio dovrà procedere immediatamente in tal senso senza attendere l’esito della pendente azione di contestazione della graduatoria promossa da RI 1 contro PI 1. Egli lo farà convocando un’assemblea dei creditori oppure sottoponendo la propria proposta ai creditori per mezzo di circolare (art. 255a cpv. 1 LEF).
Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17 cpv. 1 e 3, 197, 200, 240, 255a, 260, 285, 292 cpv. 2 LEF; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1.1. Di conseguenza è fatto ordine all’Ufficio fallimenti di Lugano di determinarsi come stabilito al considerando 6 di questa sentenza.
Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
Notificazione a:
avv.
avv.
avv.
avv.
Comunicazione all’ Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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