AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2011.177
Data decisione, Autorità: 24.02.2012, IICCA
Titolo: Assunzione di prove a titolo cautelare
Incarto n. 12.2011.177
Lugano 24 febbraio 2012/rs
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa a procedura sommaria
AO 1 AO 2 entrambe rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
volta ad ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC di tutta una serie di mezzi di prova (edizioni di documenti e testimoni), domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore con decisione 12 settembre 2011 ha parzialmente accolto;
appellante la convenuta con atto di appello 26 settembre 2011, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre le istanti con osservazioni 3 novembre 2011 postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamata la decisione 20 ottobre 2011 con cui la presidente di questa Camera ha concesso all’appello l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
Le società __________ AO 1 (in seguito: AO 1) e AO 2 (in seguito: AO 2), delle quali il cittadino __________ M__________ __________ risulta essere il beneficiario economico e procuratore, sono titolari dal 14 giugno 2005 delle relazioni bancarie __________ rispettivamente __________ aperte presso AP 1, sulle quali, grazie anche alle facilitazioni di credito (lombard) ottenute, hanno effettuato importanti investimenti in azioni e obbligazioni.
Nell’istanza 19 luglio 2011, promossa nei confronti di AP 1, AO 1 e AO 2 hanno addotto che il 12 marzo 2009, dopo essere state informate del fatto che le loro relazioni bancarie presentavano un’esposizione complessiva “in sofferenza” (con attivi per fr. 17'000'000.- e passivi per fr. 17'500'000.-), i loro rappresentanti M__________ __________ e l’avv. A__________ __________ avevano incontrato in banca i funzionari di quest’ultima S__________ __________ e G__________ __________ (entrambi con diritto di firma a due) per discutere della situazione e che, in esito a quella discussione, era stato pattuito “di procedere ad uno smobilizzo graduale delle azioni presenti in portafoglio con contestuale acquisto di obbligazioni di primari gruppi che al momento erano particolarmente sottovalutate (quali, ad esempio, le obbligazioni FIAT 2017 e 2011 e i perpetual bonds di banche primarie quali MPS, ING, ABN, Credit Agricole e Deutsche Bank)”, ritenuto che l’incontro si era concluso con l’accordo della banca a procedere in tal senso, ossia di “congelare” la posizione e di ristrutturarla nell’interesse di tutti, e l’impegno di M__________ __________ di comunicare gli estremi delle obbligazioni da acquistare, come da lui poi fatto con le comunicazioni a S__________ __________ del 16 marzo 2009 per telefono e in seguito anche di persona. Sennonché, a loro dire, la banca, pur avendo sì provveduto alla vendita delle azioni in portafoglio, non aveva poi rinnovato le facilitazioni creditizie né effettuato i nuovi acquisti di titoli - che avrebbero permesso di recuperare già oggi la perdita (con un danno di almeno € 10'000'000.-) - negando anzi di aver ricevuto i relativi ordini, rispettivamente evocando la preventiva necessità di disporre di ulteriori garanzie e giustificando il suo operato sulla base del mancato ossequio di un margin call del 15 maggio 2009, da loro mai ricevuto.
Con quell’istanza, ritenendo di aver reso verosimile l’incombente litigio di merito nei confronti di AP 1 il cui esito era incerto e la cui incertezza poteva essere chiarita grazie ad una preventiva istruttoria dei mezzi di prova, Eckerville e Klayman hanno pertanto chiesto, giusta l’art. 158 CPC, l’assunzione in via cautelare di tutta una serie di prove, e meglio: (a) l’edizione dalla convenuta di ogni documento cartaceo ed elettronico connesso con le relazioni n. __________ e n. __________ relativamente alla fattispecie qui illustrata ed in particolare all’accordo del 12 marzo 2009 e al margin call del 15 maggio 2009, ritenuto che l’edizione si estendeva segnatamente a (i) appunti, note scritte, verbali, comunicazioni email, etc. redatti da S__________ __________ e/o da G__________ __________ e/o da altri dipendenti della convenuta; (ii) appunti, note scritte, verbali, comunicazioni email, etc. redatti da qualsiasi membro della direzione generale della convenuta; (iii) appunti, note scritte, verbali, comunicazioni email, valutazione del rischio giuridico etc. redatti dal settore Legal & Compliance ed in particolare dall’allora responsabile di tale settore avv. V__________ ; (iv) appunti, note scritte, verbali di sedute, comunicazioni email, etc. redatti da membri del consiglio di amministrazione della convenuta o all’indirizzo degli stessi; (v) appunti, note scritte, verbali, comunicazioni email, valutazioni del rischio etc. redatti dai revisori interni ed esterni della convenuta; (b) l’edizione dalla convenuta di ogni supporto audio (fisico o digitale) relativo alla registrazione concernente la telefonata del 16 marzo 2009 nell’ambito della quale M __________ comunicò a S__________ __________ dettagli relativi a ulteriori obbligazioni da acquistare; (c) l’edizione dalla convenuta rispettivamente da S__________ __________ dei tabulati telefonici relativi al telefono cellulare n. __________ utilizzato da S__________ __________ per comunicare con M__________ , in particolare di quelli del mese di marzo 2009, limitatamente alle chiamate ricevute / fatte in direzione del n. __________ (riconducibile a M ) e del n. __________ (intestato a S __________ e da quest’ultimo messo a disposizione di M__________ __________ per comunicare con la banca); (d) l’edizione dalla convenuta degli estratti conto relativi allo status patrimoniale dei conti deposito e dei conti correnti __________ e __________ alle seguenti date: 1.2.2009, 19.2.2009, 1.3.2009, 12.3.2009, 15.3.2009, 19.3.2009, 31.3.2009, 15.4.2009, 30.4.2009, 15.5.2009, 31.5.2009; (e) l’edizione dalla convenuta degli originali dei seguenti documenti: (i) conferme sottoscritte dalle istanti di tutte le facilitazioni di credito concesse loro dall’apertura delle rispettive relazioni fino al 19 marzo 2009; (ii) condizioni alle quali le facilitazioni erano state concesse, compresi in particolare eventuali termini di disdetta e di rimborso, rispettivamente modalità secondo le quali poteva essere pronunciato un margin call; (iii) margin call del 15 maggio 2009; (f) l’edizione dalla convenuta dei bilanci e conti economici al 31.12.2008, 21.12.2009 e al 31.12.2010 ed in particolare del dettaglio concernente tutti gli accantonamenti effettuati in connessione con le relazioni __________ e ; (g) audizione testimoniale dell’avv. V ; (h) audizione testimoniale di M ; (i) audizione testimoniale di S ; (j) audizione testimoniale dell’avv. A ; (k) audizione testimoniale di G __________.
Raccolte le osservazioni della convenuta, datate 18 agosto 2011, il Pretore, con la decisione 12 settembre 2011 qui impugnata ha ritenuto che nel caso di specie si realizzava l’interesse degno di protezione sancito dall’art. 158 CPC: da una parte il tema del litigio incombente tra le parti, attinente al contenuto dell’incontro del 12 marzo 2009 rispettivamente all’eventuale violazione da parte della convenuta di quanto discusso o concordato a quel momento, non poteva essere chiarito senza l’ausilio di mezzi di prova in capo a quest’ultima, chiarimento che rappresentava un aspetto centrale per valutare la possibilità di eventualmente azionare con successo la banca; dall’altra la norma di legge non presupponeva che la parte istante dimostrasse il verosimile benfondato delle sue pretese nei confronti della controparte. Ciò non significava però che tutte le prove richieste dalle istanti potevano essere ammesse, non essendo in particolare giustificata l’ammissione dei testimoni vicini alla parte stessa (prove sub h, j), la cui assunzione avrebbe quale unico fine di indebolire la futura posizione della controparte, e delle edizioni di documenti aventi finalità esplorative (prove sub a iii+v, c, in parte e, f, g) o non sorrette dal necessario substrato allegatorio (prova sub g). In definitiva l’istanza è stata parzialmente accolta nel senso che sono stati ammessi: l’edizione dalla convenuta di ogni documento cartaceo ed elettronico connesso con le relazioni n. __________ e n. __________ relativamente all’accordo del 12 marzo 2009 e al margin call del 15 maggio 2009, ritenuto che l’edizione si estendeva segnatamente a (i) appunti, note scritte, verbali, comunicazioni email, etc. redatti da S__________ __________ e/o da G__________ __________ e/o da altri dipendenti della convenuta; (ii) appunti, note scritte, verbali, comunicazioni email, etc. redatti da qualsiasi membro della direzione generale o del consiglio di amministrazione della convenuta, rispettivamente indirizzate a qualsiasi membro del consiglio d’amministrazione; l’edizione dalla convenuta di ogni supporto audio (fisico o digitale) relativo alla registrazione concernente la telefonata del 16 marzo 2998 (recte: 2009) nell’ambito della quale M__________ __________ comunicò a S__________ __________ dettagli relativi a ulteriori obbligazioni da acquistare; l’edizione dalla convenuta degli estratti conto relativi allo status patrimoniale dei conti deposito e dei conti correnti __________ e __________ alle seguenti date: 1.2.2009, 19.2.2009, 12.3.2009, 19.3.2009, 31.3.2009, 15.4.2009, 30.4.2009, 15.5.2009, 31.5.2009; l’edizione dalla convenuta degli originali dei seguenti documenti: (i) conferme sottoscritte dalle istanti di tutte le facilitazioni di credito concesse loro dall’apertura delle rispettive relazioni fino al 19 marzo 2009; (ii) condizioni alle quali le facilitazioni erano state concesse, compresi in particolare eventuali termini di disdetta e di rimborso, rispettivamente modalità secondo le quali poteva essere pronunciato un margin call; (iii) margin call del 15 maggio 2009; audizione testimoniale di S__________ __________ e di G__________ __________. Gli oneri processuali di fr. 300.- sono stati caricati alle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.
Con l’appello 26 settembre 2011 che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza. Essa rimprovera al Pretore di aver arbitrariamente ammesso la sussistenza del requisito dell’interesse degno di protezione, nonostante la totale assenza di allegazione in punto al contenuto del preteso e poi violato accordo del 12 marzo 2009, violazione questa che a suo dire aveva tra l’altro impedito un corretto contraddittorio, con la conseguenza di una crassa violazione del suo diritto di essere sentita. Ne ha pertanto concluso che le istanti, con le loro richieste troppo vaste e di carattere investigativo, nemmeno sorrette dalla necessaria verosimiglianza, stavano più che altro tentando di individuare possibili circostanze ed eventuali prove atte a fondare un futuro possibile procedimento giudiziario, violando con ciò il divieto dell’inquisizione e abusando in modo manifesto dell’istituto dell’assunzione di prove a titolo cautelare, che per altro doveva essere applicato con un certo riserbo, previa ponderazione degli interessi contrapposti delle parti.
Delle osservazioni 3 novembre 2011 con cui le istanti postulano la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
Giusta l’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC il giudice può tra l’altro procedere all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la parte istante renda verosimile che sussista un interesse degno di protezione. L’assunzione di prove a titolo cautelare può in tal caso servire a valutare le probabilità di vincere la causa o di riuscire a fornire determinate prove, allo scopo di evitare azioni o impugnazioni prive di possibilità di successo in modo da limitare rispettivamente semplificare futuri processi (cfr. Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, in: FF 2006 p. 6687; Trezzini, Commentario CPC, p. 759 seg.; Fellmann, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 17 ad art. 158). L’interesse degno di protezione deve essere rivolto all’assunzione anticipata di una o più prove (M. Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung, in: ZZZ 2010 p. 8 seg.). Al sussistere di un tale interesse non possono essere poste esigenze troppo elevate (Fellmann, op. cit., n. 19 ad art. 158; Livschitz / Schmid, Sie wollen klagen – Ihr Gegner hat die Beweise, in: AJP 2011, p. 742 seg.; M. Schweizer, op. cit., p. 10). L’istituto dell’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC non è applicabile ogni qualvolta la parte che intende avviare una causa non sia in possesso di tutti gli elementi per chiarire il caso di specie, mentre dei terzi o la controparte lo sono; degno di protezione deve invece essere il tentativo di chiarire anticipatamente le possibilità di buon esito di un procedimento giudiziario mediante la verifica della possibilità di disporre delle prove (Gasser / Rickli, ZPO Kurzkommentar, n. 4 ad art. 158). L’istante dovrà in definitiva rendere verosimile, fornendo debita allegazione e specificazione, che un litigio di merito è incombente, che i fatti sui quali ha richiesto i mezzi di prova siano utili e pertinenti, ossia che la misura d’istruzione reclamata sia suscettibile di migliorare la sua situazione processuale in un eventuale futuro processo, e che la fattispecie sulla quale intende costruire la procedura giudiziale di merito è tale da renderne particolarmente incerto l’esito, mentre tale incertezza può essere chiarita grazie all’assunzione anticipata delle prove ai sensi della norma (Trezzini, op. cit., p. 760 seg.; II CCA 28 ottobre 2011 inc. n. 12.2011.115).
Con la prima censura d’appello la convenuta rimprovera alle istanti di non aver allegato il contenuto del presunto accordo concluso in occasione della riunione del 12 marzo 2009, aggiungendo poi che quella carenza da una parte già avrebbe dovuto indurre il Pretore a non ritenere adempiuto il requisito dell’interesse degno di protezione dell’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC e dall’altra in ogni caso le avrebbe impedito di esprimersi sul tema con una conseguente violazione del suo diritto di essere sentita. La censura è manifestamente infondata. Come si è detto (cfr. supra consid. 2), nell’istanza le istanti hanno addotto che il 12 marzo 2009 i loro rappresentanti avevano incontrato in banca due funzionari di quest’ultima (entrambi con diritto di firma a due) per discutere della precaria situazione patrimoniale venutasi a creare e che, in esito a quella discussione, era stato pattuito “di procedere ad uno smobilizzo graduale delle azioni presenti in portafoglio con contestuale acquisto di obbligazioni di primari gruppi che al momento erano particolarmente sottovalutate (quali, ad esempio, le obbligazioni FIAT 2017 e 2011 e i perpetual bonds di banche primarie quali MPS, ING, ABN, Credit Agricole e Deutsche Bank)”, ritenuto che l’incontro si era poi concluso con l’accordo della banca a procedere in tal senso, ossia di “congelare” la posizione e di ristrutturarla nell’interesse di tutti, previo rinnovo delle facilitazioni creditizie (credito lombard), e l’impegno del procuratore delle istanti di comunicare gli estremi delle obbligazioni da acquistare, come da lui poi fatto (p. 9-11); sennonché la banca aveva negato di aver ricevuto i relativi ordini (p. 11), rispettivamente evocato l’esigenza di disporre di ulteriori garanzie (p. 14), menzionando pure l’esistenza del margin call del 19 maggio 2009 (doc. 14 segg.). In tal modo esse hanno senz’altro ossequiato l’onere di allegazione - per stessa ammissione della convenuta, ridotto (osservazioni all’istanza p. 6) - che incombeva loro in punto al contenuto del contestato accordo del 12 marzo 2009, segnatamente per quanto riguardava le rispettive posizioni delle parti in merito allo stesso: contrariamente a quanto preteso - per lo più solo per la prima volta, e con ciò irritualmente, in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC) - dalla convenuta, a questo stadio della lite non è affatto necessaria un’indicazione dettagliata degli importi oggetto dell’operazione in questione, delle garanzie concesse, del loro costo e delle scadenze, delle obbligazioni da acquistare, delle loro quantità, dei loro importi e prezzi, ecc., i fatti su cui le istanti intendono fare chiarezza essendo più che altro l’esistenza o meno dell’accordo nei termini da loro indicati (e non nei termini indicati dalla controparte). La convenuta è del resto malvenuta a lamentare nell’occasione un’eventuale carenza di allegazione, visto e considerato che già nella fase processuale era stata in grado di esprimersi su quei fatti (cfr. doc. HH) e che innanzi al Pretore aveva potuto presentare ampie osservazioni sul tema, tanto più che anche in questa sede ha pacificamente dato atto che la controparte le aveva allora rimproverato la violazione dell’accordo consistente nell’acquisto di nuove obbligazioni dopo lo smobilizzo del suo portafoglio azionario (appello p. 5).
La convenuta rimprovera in seguito al Pretore di aver ritenuto che l’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC non presupponeva che la parte istante dimostrasse il verosimile buon fondamento delle sue pretese nei confronti della controparte, requisito che a suo dire non era in ogni caso adempiuto nella fattispecie. Il rilievo è infondato. La parte che procede con un’istanza ex art. 158 CPC deve innanzitutto rendere verosimile solo l’esistenza dei fatti da lei addotti (Fellmann, op. cit., n. 21 seg. ad art.
Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di € 10'000'000.-, seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 CPC), fermo restando che la particolarità della lite giustifica però di ridurre al di sotto dei minimi tariffali l’indennità ripetibile a favore della parte vincente (art. 13 del Regolamento sulle ripetibili).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide
L’appello 26 settembre 2011 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
Gli oneri processuali di complessivi fr. 1’000.- (tassa di giustizia di fr. 900.- e spese di fr. 100.-) sono a carico dell’appellante, che rifonderà alle appellate complessivi fr. 2'000.- per ripetibili.
Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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