AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2010.128
Data decisione, Autorità: 30.01.2012, IICCA
Titolo: Contestazione graduatoria di fallimento - competenza territoriale - onere della prova
Incarto n. 12.2010.128
Lugano 30 gennaio 2012/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Bozzini, vicepresidente, Fiscalini e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura accelerata - inc. n. AC.2009.17 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 - promossa con petizione 2 febbraio 2009 da
AP 1 AP 2 AP 3 tutti rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
con cui gli attori hanno chiesto di stralciare dalla graduatoria del fallimento di S__________ SA, Lugano, il credito di fr. 155'232.- iscritto a favore del convenuto, richiesta poi modificata con la replica nel senso di ridurre quel credito a fr. 74'060.-;
domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 21 giugno 2010 ha integralmente respinto;
appellanti gli attori con atto di appello 5 luglio 2010, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione così modificata con la replica, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con osservazioni 16 agosto 2010 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
Con decisione 23 novembre 2006 (doc. A) la Commissione federale delle banche ha decretato il fallimento della società finanziaria S__________ SA, Lugano. Nell’ambito della procedura fallimentare il liquidatore nominato __________ in data 5/12 gennaio 2009 ha proceduto al deposito della relativa graduatoria (doc. B), iscrivendo tra l’altro a favore di AO 1 un credito di terza classe di fr. 155'232.- (doc. 5).
Con la petizione in rassegna, avversata dal convenuto AO 1, gli attori AP 1, AP 2 e AP 3, a loro volta creditori in terza classe di S__________ SA (doc. G), hanno chiesto al Pretore dei Distretto di Lugano, sezione 5, di stralciare dalla graduatoria del fallimento il predetto credito di fr. 155'232.- (pari a € 98'000.-, cfr. doc. 2 e 5), richiesta poi modificata con la replica nel senso di ridurre quel credito a fr. 74'060.-. In estrema sintesi, essi hanno sostenuto che la documentazione versata agli atti dal convenuto non era sufficiente a comprovare il buon fondamento del credito iscritto in graduatoria, dalla stessa risultando che egli aveva versato a S__________ SA solo € 50'000.- (doc. 4), mentre che gli altri versamenti da lui asseritamente effettuati a favore della società fallita, di € 24'000.-, di € 12'000.- e ancora di € 12'000.- (doc. 3), risultavano essere stati ricevuti da una terza persona, tale D__________ __________.
Il Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha respinto la petizione e, tenuto conto di un valore litigioso di fr. 31'046.40 (pari al dividendo massimo del 20% previsto dal liquidatore [cfr. doc. B], calcolato sull’importo di fr. 155'232.-), ha caricato agli attori in solido la tassa di giustizia di fr. 1'300.-, le spese e le ripetibili di fr. 4'000.-. Ammessa - per quanto qui interessa - la sua competenza territoriale, il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto, fondandosi sui doc. 4, 6 e 9, che la ricevuta sottoscritta da D__________ __________ (doc. 3) era anch’essa stata allestita in nome e per conto della società fallita.
Con l’appello che qui ci occupa, corredato di una domanda di concessione dell’effetto sospensivo, gli attori chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di ridurre a fr. 74'060.- il credito iscritto in graduatoria a favore del convenuto e di caricare a quest’ultimo la tassa di giustizia di fr. 1'700.- (recte: di fr. 1'300.-), le spese e le ripetibili di fr. 4'000.-: essi ritengono che i 3 documenti su cui il Pretore si era basato, unicamente di valenza indiziaria, non provavano ancora che D__________ , il quale non era stato sentito in sede testimoniale e con ciò non aveva potuto confermare o meno la circostanza, avesse effettivamente ricevuto le somme di cui al doc. 3 in rappresentanza di S SA, sicché si doveva decidere a sfavore del convenuto, gravato dell’onere della prova. In subordine, ritengono che gli oneri processuali e le ripetibili di prima istanza dovevano essere quantificati sulla base del dividendo del 20% previsto dal liquidatore, ma calcolato solo sull’importo di fr. 74’060.-.
Delle osservazioni del convenuto, che, previo ottenimento di una cauzione processuale, postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la decisione pretorile è stata pronunciata e comunicata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna, come del resto già quella innanzi al Pretore, resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
Il convenuto chiede preliminarmente di verificare la tempestività dell’appello, rilevando che la data di intimazione e il numero della raccomandata di cui la controparte indicava il ricevimento non sarebbe da lui facilmente verificabile. I suoi dubbi sono infondati. Nelle cause di contestazione della graduatoria il termine d’impugnazione è pacificamente di 10 giorni (art. 398 cpv. 1 CPC/TI; II CCA 21 settembre 1995 inc. n. 12.95.243). Nel gravame gli attori hanno spiegato di aver ricevuto la sentenza pretorile giovedì 24 giugno 2010 e di aver consegnato alla posta la loro impugnativa lunedì 5 luglio 2010 (appello p. 2), cioè il primo giorno feriale successivo al 4 luglio 2010, che era una domenica (art. 131 cpv. 3 CPC/TI). Unitamente all’appello essi hanno prodotto una copia della busta contenente la sentenza impugnata, sulla quale è stato apposto, a tergo, un timbro postale con la data "24 giugno 2010". L’invio dell’appello il 5 luglio 2010 è invece stato provato dall’accertamento del recapito IPLAR relativo alla raccomandata n. __________ ed è peraltro dimostrato anche dal fatto che la Pretura ha attestato di averlo ricevuto l’indomani (cfr. il timbro da lei apposto sull’esibito n. 18481). Nulla osta, pertanto, alla trattazione del gravame, inoltrato tempestivamente entro i 10 giorni di legge.
Prima di passare in rassegna le censure delle parti alla decisione pretorile, occorre ancora esaminare la domanda con cui il convenuto chiede che gli attori vengano astretti in questa sede a prestare una cauzione processuale (ex art. 316 cpv. 1 CPC/TI). La richiesta, formulata dal convenuto senza aver indicato l'ammontare della somma rivendicata a questo titolo, è d’acchito irricevibile e come tale può senz’altro essere evasa. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di stabilire che la domanda di cauzione che lascia indeterminato l’importo chiesto a tale titolo è irricevibile (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 12 ad art. 153; II CCA 25 giugno 2009 inc. n. 12.2008.213).
Ciò detto, il convenuto ritiene innanzitutto che la petizione, respinta dal Pretore nel merito, avrebbe in realtà dovuto essere disattesa già in ordine, per incompetenza territoriale del giudice luganese adito, che nell’occasione non era il giudice (naturale) del domicilio della parte convenuta. Il rilievo è infondato. Contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto, nella fattispecie il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, era in effetti competente, per diritto federale imperativo (art. 250 cpv. 1 LEF; Jaques, Commentaire Romand, n. 28 ad art. 250 LEF), a decidere la contestazione della graduatoria tra le parti qui in causa nella sua qualità di giudice del luogo del fallimento (Jaques, op. cit., n. 27 ad art. 250 LEF; Sprecher, SchKG Kurzkommentar, n. 26 ad art. 250 LEF), ritenuto che per luogo del fallimento va inteso la sede del fallito (Jaques, op. cit., ibidem), in concreto Lugano (in tal senso pure doc. A p. 11). Poco importa se la fattispecie denotasse elementi di estraneità, in particolare per il fatto che sia gli attori sia il convenuto erano cittadini __________ ivi domiciliati: anche in tal caso la competenza a statuire sulla contestazione spetta in effetti imperativamente al giudice svizzero del luogo del fallimento (Jaques, op. cit., n. 26 ad art. 250 LEF con riferimento all’art. 18 LDIP).
Nel merito il Pretore ha ritenuto che la ricevuta sottoscritta da D__________ __________ (doc. 3), relativa ai versamenti di € 24'000.-, di € 12'000.- e di € 12'000.-, era effettivamente stata allestita in rappresentanza di S__________ SA: il nominativo di costui risultava in effetti indicato nei formulari OAD alla voce “il cliente è stato presentato da” (doc. 9); la prova che questi operasse per conto della società fallita risultava pure dalla sua sottoscrizione della ricevuta di cui al doc. 4, a fianco della firma di R__________ , e dalla produzione agli atti del suo biglietto da visita, dove il suo nominativo era posto sotto la ragione sociale di quella società (doc. 6). In questa sede gli attori ritengono al contrario che i doc. 4, 6 e 9 costituivano in realtà semplici indizi, non determinanti, e non provavano ancora che D , il quale non era per altro stato sentito in sede testimoniale a conferma dei fatti, avesse effettivamente ricevuto le somme di cui al doc. 3 a nome e per conto di S SA, sicché si doveva decidere a sfavore del convenuto, gravato dell’onere della prova.
10.1 L’art. 8 CC impone, di regola, a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di fatto da lui asserita l’obbligo di provare detta circostanza. In conseguenza di questa disposizione, la mancanza della prova in merito alle circostanze di fatto costitutive del diritto obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha asserito l’esistenza del diritto stesso (Kummer, Berner Kommentar, n. 20 ad art. 8 CC). L’applicazione dei principi derivanti dall’art. 8 CC ad un’azione di contestazione della graduatoria tra creditori fondata, come la presente, sull’art. 250 cpv. 2 LEF fa sì che l’onere di dimostrare l’esistenza del credito contestato incombe alla parte convenuta (Jaques, op. cit., n. 4 ad art. 250 LEF; Sprecher, op. cit., n. 38 ad art. 250 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7ª ed., § 46 n. 61; II CCA 28 marzo 1995 inc. n. 12.95.7, 15 dicembre 1995 inc. n. 12.95.230).
L’art. 90 CPC/TI stabilisce invece che il giudice valuta secondo il suo libero convincimento quale sia la forza probatoria degli elementi forniti dalla parte tenuta a farlo e, di conseguenza, se un certo fatto debba o meno ritenersi provato (Kummer, op. cit., n. 64 ad art. 8 CC; Rep. 1989 p. 440). Il principio del libero convincimento sancito dall’art. 90 CPC/TI non esime però il giudice dall’esigere una prova certa del fatto da provare (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 8 ad art. 90). La prova indiziaria è invero possibile, ma costituisce un caso eccezionale, nel senso che la sua ammissibilità è subordinata all’impossibilità di fornire una prova completa (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 10 segg. ad art. 90; Rep. 1974 p. 128, 1973 p. 138; II CCA 19 settembre 2011 inc. n. 12.2010.165).
10.2 Nel caso di specie è incontestabile che il convenuto, gravato dell’onere della prova, non è stato in grado di recare la prova certa e diretta del fatto che la ricevuta sottoscritta il 17 aprile rispettivamente il 5 maggio 2004 da D__________ __________ ed avente per oggetto i 3 versamenti qui litigiosi (doc. 3) era effettivamente stata allestita in rappresentanza di S__________ SA. Nel documento in questione quella società non è in effetti stata assolutamente menzionata. E neanche si può ritenere che i doc. 4, 6 e 9 provino in modo certo e diretto che i versamenti in questione siano stati ricevuti da D__________ __________ a nome e per conto della stessa: la ricevuta 15 ottobre 2003 (doc. 4), allestita a nome di S__________ SA e da lui sottoscritta a fianco di R__________ __________ (direttore della società, cfr. doc. C), non prova in effetti che anche la successiva ricevuta di cui al doc. 3, non sottoscritta invece a nome della società e firmata dal solo D__________ , fosse pure stata allestita in sua rappresentanza; il fatto che nel mandato di amministrazione e di gestione S SA 9 ottobre 2003 con le relative formalità OAD (doc. 9) il nome di quest’ultimo fosse stato aggiunto alla frase “il cliente è stato presentato da” non dimostra a sua volta che egli fosse un rappresentante della società e che avesse poi sottoscritto il doc. 3 in quella sua eventuale qualità; quanto al manoscritto di cui al doc. 6, non datato (ma verosimilmente successivo al febbraio 2007), non firmato, di cui nemmeno è noto l’autore (ma che, a detta del convenuto, sarebbe stato allestito da D__________ ), menzionante alcuni investimenti PUT e CALL e riportante alcune cifre prive di valuta (verosimilmente saldi di posizioni o di conti) al 23 novembre 2005 (113'480.-), al 24 maggio 2006 (128'810.-) e al 23 febbraio 2007 (142'000.-) rispettivamente l’indicazione di una percentuale del 13.506% dal 23 novembre 2005 al 24 maggio 2006 (verosimilmente la performance), dallo stesso, che ad ogni buon conto non costituisce un documento ufficiale della società (cfr. duplica p. 5), non si può evincere con certezza che si trattasse di investimenti effettivamente eseguiti (proprio in € e oltretutto comprensivi - non si sa come - delle somme qui litigiose) dal convenuto presso S SA (entrambi non vi sono del resto menzionati), tanto più che la sua valenza probatoria era stata contestata dagli attori negli allegati preliminari e non è stata in altro modo comprovata in sede di istruttoria; e comunque nemmeno il fatto che allo stesso fosse stato apposto un biglietto da visita di D__________ __________ sotto la ragione sociale di quella società prova che egli fosse un suo valido rappresentante già in precedenza e che i versamenti di cui al doc. 3 siano stati da lui ricevuti a nome e per conto di quell’entità giuridica. Si aggiunga che nell’insinuazione di credito 25 gennaio 2008 all’indirizzo del liquidatore (doc. 2) lo stesso convenuto, con un certo imbarazzo, sembrava essersi accorto del problema derivante dal fatto che la ricevuta di cui al doc. 3 era stata sottoscritta da D__________ , avendo a quel momento affermato che né “S e/o __________” - e dunque non solo la società - “mi hanno rimborsato anche solo parzialmente le somme consegnate a scopo d’investimento”.
10.3 Ciò posto, resta da stabilire se nelle particolari circostanze il giudice di prime cure poteva eccezionalmente accontentarsi di una prova indiziaria, anziché della prova certa e diretta. Il quesito dev’essere risolto negativamente, in quanto non risulta che il convenuto fosse confrontato con l’impossibilità oggettiva di fornire una prova completa, egli non avendo in particolare mai preteso che l’assunzione del teste D__________ __________, che avrebbe senz’altro potuto chiarire l’intera questione, non sarebbe stata possibile in diritto (sull’ammissibilità delle prove testimoniali nella procedura accelerata, cfr. anzi Cocchi/Trezzini, CPC-TI App. n. 547 ad art. 394) oppure per ragioni fattuali.
10.4 Non potendosi con ciò ritenere che il convenuto abbia sufficientemente provato di aver a suo tempo versato a S__________ SA i tre importi litigiosi di € 24'000.-, di € 12'000.- e di € 12'000.-, di cui al doc. 3, il credito iscritto a suo nome nella graduatoria del fallimento della società dev’essere ridotto da fr. 155'232.- (pari a € 98'000.-) a fr. 74'060.- (pari a € 50'000.-).
La richiesta è infondata. L’esito della petizione, che è di fatto stata ammessa per circa metà dell’importo oggetto della petizione, giustifica in effetti di caricare alle parti gli oneri processuali in ragione di metà ciascuno e di compensare le ripetibili, poco importando se gli attori abbiano ritenuto di ridurre le loro pretese già con la replica, dopo aver preso atto della posizione della controparte, in precedenza da loro sconosciuta.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 16'234.40 (pari al dividendo del 20% previsto dal liquidatore, calcolato sull’importo qui rimasto in discussione di fr. 81'172.- = fr. 155'232.- ./. fr. 74’060.-), seguono la pressoché integrale soccombenza del convenuto qui appellato (art. 148 CPC/TI).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC/TI e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 5 luglio 2010 di AP 1, AP 2 e AP 3 è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 21 giugno 2010 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
§ Di conseguenza, nell’ambito della graduatoria del fallimento di S__________ SA, __________, il credito iscritto a favore di AO 1 è ridotto da fr. 155'232.- a fr. 74'060.-.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 700.-
b) spese fr. 50.-
Totale fr. 750.-
da anticiparsi dagli appellanti in solido, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà alla controparte fr. 1’500.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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