AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2009.136
Data decisione, Autorità: 11.10.2011, IICCA
Titolo: Banca - responsabilità per operazioni non autorizzate - danno - onere della prova
Incarto n. 12.2009.136
Lugano 11 ottobre 2011/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.111 della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 8 giugno 2006 da
AP 1 rappr. da RA 1 RA 2
contro
AO 1 rappr. da RA 3
con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 752'811.- oltre interessi;
domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione nella misura in cui eccedeva l’importo di fr. 34'536.55 più interessi, somma per altro da porre in deduzione del saldo debitorio del conto __________ intestato all’attore, e che il Pretore con sentenza 15 giugno 2009 ha respinto;
appellante l'attore con atto di appello 6 luglio 2009, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 617'135.95 oltre interessi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 28 agosto 2009 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. Il 19 dicembre 1997 AP 1, medico dentista, ha aperto presso la succursale __________ di AO 1 il conto __________, con un deposito titoli, sottoscrivendo tra l’altro le condizioni generali, la convenzione posta a trattenere (cfr. doc. B), la manleva per ordini telefonici (doc. D) e le condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati (doc. 1). Negli anni successivi egli vi ha fatto affluire, mediante 21 versamenti, un importo complessivo asseritamente di fr. 459'600.- (doc. G).
B. L’11 aprile 2003 D__________ __________, amico e persona di riferimento di AP 1 in banca, si è spontaneamente costituito alla Magistratura penale, confessando di aver commesso una serie di illeciti penali nei confronti dell’istituto di credito e di alcuni suoi clienti. Nell’ambito del procedimento penale egli ha tra l’altro ammesso di aver effettuato diversi indebiti accrediti a favore del conto di AP 1 per complessivi fr. 176'700.-, ciò che ha indotto la banca, il 26 giugno 2003, a stornare quegli importi dalla sua relazione bancaria, che al 30 giugno 2003 presentava un saldo negativo di fr. 293'211.- (doc. LL).
C. Con sentenza 13 luglio 2006 (doc. 4) la Corte delle assise criminali di __________ ha riconosciuto D__________ __________ colpevole di truffa, di falsità in documenti e, per quanto qui interessa, di amministrazione infedele nei confronti di alcuni clienti, tra i quali AP 1 (che in particolare risultava essere stato danneggiato in ragione di fr. 34'536.55 a seguito dell’acquisto senza autorizzazione del titolo derivato __________), e lo ha invece prosciolto, tra le altre imputazioni, dal reato di truffa in relazione a un prelevamento di fr. 30'000.- effettuato il 30 marzo 1999 sempre a danno del conto di AP 1. La Corte penale lo ha di conseguenza condannato alla pena di 2 anni e 10 mesi di reclusione, al pagamento della tassa di giustizia e di parte delle spese processuali, al pagamento di fr. 1'101'512.- alla banca e di fr. 288'943.- ad un altro cliente, ritenuto che per il resto le parti civili sono state rinviate al foro civile.
D. Nel frattempo, con petizione 8 giugno 2006, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona al fine di ottenerne la condanna al pagamento di un importo quantificato “prudenzialmente” (p. 13) in fr. 752'811.- oltre interessi, somma corrispondente alla differenza tra quanto da lui asseritamente versato (fr. 459'600.-) e il saldo del conto esistente il 30 giugno 2003 (negativo per fr. 293'211.-). Egli ha innanzitutto sostenuto di aver effettuato, dall’apertura del conto ad allora, un unico prelevamento di fr. 5'409.05 e di aver in quel periodo ordinato solo 2 investimenti (l’acquisto di azioni ________ e ). A suo dire, tutte le altre operazioni effettuate sul suo conto da D_______ __________, organo di fatto della convenuta, nel frattempo da lei licenziato, non erano state da lui autorizzate, ma erano state eseguite - e poi coperte - in base a documenti (istruzioni telefoniche, fiches di prelevamento, formulario di rinuncia all’informazione sui rischi, contratti di credito lombard, dichiarazioni di ritiro della corrispondenza, dichiarazioni di scarico per ordini telefonici) falsificati da quel funzionario, ciò che aveva fatto sì che egli l’11 giugno 2003 si ritrovasse in possesso di titoli in realtà mai voluti (cfr. l’elenco nel doc. V) e soprattutto che fosse confrontato con una serie di perdite, e meglio fr. 67'870.94 per le operazioni con derivati (già comprensivi dell’importo di fr. 34'536.55 relativo al titolo __________, doc. M), fr. 21'626.25 per le commissioni su quelle operazioni (doc. Q), fr. 8'984.16 per le operazioni su divise (doc. R), fr. 3'217.94, € 4'026.93 e US$ 11'623.19 per le commissioni su investimenti in titoli (doc. Z), fr. 87'467.17 per i diritti di custodia, le competenze, le commissioni e le spese varie (doc. CC) e fr. 30'000.- per il prelevamento del 30 marzo 1999 (doc. G7).
E. La convenuta, visto l’esito del procedimento penale, si è opposta alla petizione unicamente nella misura in cui eccedeva l’importo di fr. 34'536.55 più interessi relativo al titolo , non senza aver precisato che quella somma, come pure ogni altra eventualmente dovuta alla controparte, sarebbe comunque stata da porre in deduzione, a titolo di parziale compensazione, del saldo debitorio del conto dell’attore. Per il resto, essa ha contestato che l’attore non avesse ordinato le operazioni effettuate sul suo conto e che D __________ potesse averle eseguite di sua iniziativa previa falsificazione di alcuni documenti. Pure contestato, siccome non chiaro, contraddittorio e concettualmente errato, era infine il calcolo del danno.
F. Nei successivi allegati scritti e in sede conclusionale le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni. Con le sue conclusioni, alla luce delle risultanze dell’istruttoria, la convenuta ha tuttavia ammesso che tutte le operazioni con derivati (tranne le prime 2), e non solo quella relativa al titolo __________, erano state eseguite senza l’autorizzazione dell’attore, contestando però che costui avesse provato il danno conseguente a questa violazione contrattuale.
G. Il Pretore, con la sentenza 15 giugno 2009 qui impugnata, ha respinto la petizione. Egli ha in primo luogo disatteso la pretesa attorea volta al risarcimento di fr. 30'000.-, rilevando come l’attore, tenuto a provare un addebito alla convenuta in merito a quel prelevamento, non fosse stato in grado di dimostrare che lo stesso non era stato da lui effettuato, tanto più che l’istruttoria aveva permesso di concludere in senso contrario, l’autorità penale avendo da una parte prosciolto per quella fattispecie D__________ , quest’ultimo, non ritenuto inattendibile, avendo dall’altra negato ogni sua responsabilità per quel prelievo e l’attore, con la rinuncia all’assunzione di una perizia calligrafica, non avendo infine provato che la firma risultante sulla relativa fiche di prelevamento (doc. G7) era falsa. Il giudice di prime cure ha nel prosieguo escluso ogni responsabilità della convenuta anche in merito ai contestati investimenti eseguiti sul conto dell’attore, salvo beninteso per le operazioni relative ai derivati (tranne le prime 2) per le quali la convenuta aveva ammesso una violazione contrattuale a lei imputabile: l’attore, gravato anche qui dell’onere della prova, non aveva in effetti dimostrato che la convenuta avesse violato i suoi obblighi contrattuali ed era anzi stato provato il contrario, D __________ avendo riferito che tutte quelle operazioni erano state ordinate dall’attore con una deposizione che era poi stata confermata da altri elementi agli atti, quali la sottoscrizione da parte dell’attore della manleva per ordini telefonici (doc. D) e delle condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati (doc. 1) e la mancata dimostrazione da parte sua dell’asserita falsità delle firme apposte sul formulario di rinuncia all’informazione sui rischi (doc. N), sui documenti inerenti la concessione di un credito lombard (doc. AA, BB e RR), su 3 scarichi globali (doc. FF, GG) e sulle dichiarazioni di ritiro della corrispondenza (doc. HH, II); e comunque l’attore avrebbe tacitamente accettato gli investimenti litigiosi, non avendoli contestati entro un mese né dal loro inserimento nella posta a trattenere né quando, durante una visita in banca il 12 maggio 2003, aveva poi ricevuto in consegna tutta la documentazione, o ancora successivamente. Con riferimento alle operazioni sui derivati per le quali la convenuta aveva ammesso una violazione del contratto da parte sua, il primo giudice ha infine preso atto che per quella relativa al titolo __________ la convenuta aveva riconosciuto di dover risarcire fr. 34'536.55, somma che andava però posta in compensazione sul saldo negativo del conto (al 22 maggio 2009 di fr. 350'526.50), mentre per le altre ha ritenuto che l’attore non poteva pretendere alcunché, non avendo fornito alcuna prova sulla quantificazione del danno, che avrebbe dovuto essere calcolato confrontando la situazione attuale con quella risultante dalla gestione ipotetica del portafoglio secondo le sue istruzioni, tanto più che costui, pur avendo preannunciato negli allegati preliminari di voler esperire una perizia sul danno, vi aveva in seguito rinunciato.
H. Con l’appello 6 luglio 2009 che qui ci occupa l'attore chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 617'135.95 oltre interessi. Egli ribadisce innanzitutto di non aver mai prelevato l’importo di fr. 30'000.-, osservando che la sua versione dei fatti era avvalorata dalla perizia di parte (doc. P) e dal fatto che D__________ _____, che non poteva essere ritenuto più attendibile di lui pur essendo stato prosciolto per quel reato, nel corso dell’istruttoria aveva ammesso, dopo averlo sempre negato in precedenza, di aver già falsificato anche la sua firma. Egli ripropone in seguito la tesi secondo cui tutte le operazioni di investimento litigiose, tranne quelle relative ai titoli ________ e , erano state eseguite senza la sua autorizzazione: il Pretore aveva erroneamente posto a suo carico l’onere di provare l’esistenza di quel fatto negativo; le prove agli atti non erano in ogni caso sufficienti per ritenere provata quella circostanza, D __________ non potendo essere considerato attendibile e gli altri elementi evocati nel giudizio di prime cure a suffragio di quella tesi essendo in realtà irrilevanti; contestato era poi il fatto che la convenuta, chiaramente in malafede, potesse prevalersi della mancata contestazione degli investimenti litigiosi da parte dell’attore entro un mese dal loro inserimento nella posta a trattenere oppure ancora successivamente alla visita in banca del 12 maggio 2003, circostanza per altro sollevata dalla controparte irritualmente solo in sede conclusionale. Per quanto riguarda infine l’ammontare del danno, egli ritiene corretta la modalità di calcolo da lui proposta, contestando che il suo pregiudizio dovesse essere calcolato come indicato dal Pretore, tanto più che nel caso concreto una valutazione peritale in tal senso nemmeno sarebbe stata possibile (se non già per gli investimenti in derivati, che avevano causato una perdita di fr. 89'497.19 comprensiva delle commissioni, quanto meno per gli investimenti in titoli), il che avrebbe in ogni caso dovuto indurre il giudice a quantificarlo in termini equitativi. In questa sede ha nondimeno ridotto le sue pretese creditorie, limitandole ora alla differenza tra quanto da lui versato a suo tempo (19 versamenti per fr. 431'600.-, dedotti 2 prelevamenti autorizzati di fr. 5'409.05 e di fr. 4'800.-) e il saldo in conto esistente il 30 giugno 2003 (negativo per fr. 293'211.-), ridotto però del controvalore del deposito titoli al 31 dicembre 2003 (in attivo per fr. 76'860.-).
I. Delle osservazioni 28 agosto 2009 con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
A questo stadio della lite è ormai pacifico che tra le parti in causa non sia venuto in essere né un mandato di gestione patrimoniale (petizione p. 4 e 13, risposta p. 4 seg. e 10) né un contratto di consulenza e che la banca convenuta sia unicamente stata incaricata di ricevere ed eseguire gli ordini del cliente attore (nella forma del cosiddetto execution only). Le parti risultano in definitiva legate tra loro da un contratto di conto corrente e di deposito aperto, combinato con un contratto di commissione, a cui sono in ogni caso applicabili le regole del mandato (DTF 133 III 221 consid. 5.1; II CCA 23 maggio 2007 inc. n. 12.2005.154; pubb. In NRCP 2007 p. 228 Mazzucchelli, Il contratto di mandato nel diritto bancario, in: AAVV, Il contratto di mandato nell’ordinamento giuridico, CFPG, p. 107 con numerosi rif.).
Con la prima censura d’appello l’attore ribadisce di non aver mai prelevato dal suo conto la somma di fr. 30'000.-, osservando che la sua versione dei fatti era avvalorata dalla perizia di parte (doc. P) e dal fatto che D__________ __________, sia pure prosciolto penalmente per quel reato, non poteva essere ritenuto più attendibile di lui, tanto più che costui, dopo aver già ammesso in sede penale di aver falsificato la firma di altri clienti, nel corso dell’istruttoria aveva finalmente riconosciuto, dopo averlo sempre negato in precedenza, di aver falsificato anche la firma dell’attore e meglio in occasione dell’aumento del credito lombard (doc. SS).
3.1 In questa sede l'attore non rimette invero in discussione, ritenendolo implicitamente corretto, l’assunto con cui il Pretore aveva posto a suo carico l’onere di provare l’esistenza di un addebito a carico della controparte, ossia la falsificazione del relativo ordine di prelevamento. Trattandosi di una questione di diritto, la mancata impugnazione di questa tesi non comporta tuttavia l'impossibilità per l'autorità di ricorso di riesaminarne il benfondato, il giudice non essendo in effetti vincolato dalle tesi di diritto - corrette o errate che esse siano - formulate dalle parti (art. 87 CPC/TI; II CCA 18 gennaio 2001 inc. n. 12.2000.204; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 5 e 6 ad art. 86), tanto più che quell’argomento giuridico potrebbe essere sollevato dalla parte interessata per la prima volta persino innanzi al Tribunale federale (TF 23 settembre 2008 4A_86/2008 consid. 3.1).
3.2 Ora, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, l’onere di dimostrare che il prelevamento litigioso era stato ordinato dall’attore incombe alla banca convenuta (II CCA 10 marzo 2011 inc. n. 12.2009.46, 12 giugno 2002 inc. n. 12.2001.94), la quale, in presenza di una contestazione in merito all’autenticità o meno della firma apposta sul relativo ordine, che inequivocabilmente costituisce un documento privato (e per il quale, in tal caso, dunque non vale più la presunzione di autenticità dell’art. 199 CPC/TI), è in particolare tenuta a dimostrare che quella firma era effettivamente autentica (cfr. per analogia art. 220 cpv. 2 e 221 CPC/TI; cfr. pure Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª ed., p. 333; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5ª ed., n. 2 ad art. 232; II CCA 7 maggio 2010 inc. n. 12.2009.150, 18 agosto 2003 inc. n. 12.2002.175).
3.3 Alla luce di quanto precede, il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto dimostrato che il prelevamento in questione era stato effettuato dall’attore e in subordine, se anche non si volesse ritenere provata la circostanza, ha comunque deciso a suo sfavore, non può essere confermato. Essendo stata eccepita, oltretutto sulla base di una perizia di parte (doc. P), la falsità della firma apposta sul relativo ordine di prelevamento (cfr. pure doc. PP p. 3), la convenuta era in effetti tenuta a dimostrarne l’autenticità (cfr. supra consid. 3.2). Essa avrebbe potuto far esperire una perizia giudiziaria sul tema, ciò che però non ha ritenuto di fare. In alternativa, avrebbe dovuto portare altre prove a sostegno della sua tesi. Orbene, l’unica prova da lei portata, la deposizione di D__________ __________, poco importa se egli sia stato prosciolto da quel reato per insufficienza di prove (doc. 4 p. 30; cfr. art. 112 cpv. 1 CPC/TI e contrario; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 3 ad art. 112), non è sicuramente sufficiente allo scopo, tanto più che la sua versione dei fatti, almeno su questa questione, non è stata confermata da altre prove. In questo caso, contrariamente a quanto ritenuto dalla convenuta, non ci si trova in effetti solo di fronte alla testimonianza di un suo dipendente o ex dipendente, che in base alla giurisprudenza potrebbe di per sé anche essere considerato fedefacente a meno che sia stata accertata una grave discordanza dei fatti tessuti sul contesto testimoniale al cospetto di elementi deducibili da altre prove (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 76 ad art. 90; II CCA 26 luglio 2011 inc. n. 12.2009.100, 12 novembre 2008 inc. n. 12.2007.191, 14 aprile 2008 inc. n. 10.2006.8, 28 settembre 2007 inc. n. 10.2005.2, 15 marzo 2005 inc. n. 12.2003.209 pubbl. in: NRCP 2005 p. 290). Quell’ex dipendente è pure stato condannato penalmente per truffa, falsità in documenti e amministrazione infedele, per cui allo stesso può essere riconosciuta una forza probatoria assai limitata (cfr. I CCA 29 marzo 2007 inc. n. 10.1995.66; II CCA 3 aprile 2007 inc. n. 12.2006.45, 3 luglio 1997 inc. n. 12.97.23, 23 agosto 1994 inc. n. 2573 riferite alla testimonianza di una persona denunciata penalmente, cui va di regola riconosciuto un certo interesse a sgravare la sua posizione penale e civile) e ciò anche se egli si era costituito spontaneamente all’autorità inquirente (così pure in II CCA 20 marzo 2009 inc. n. 10.2002.17). Si aggiunga che il teste nemmeno era risultato sempre coerente e lineare con le sue affermazioni in sede penale, si pensi in particolare al fatto che in sede civile (verbale p. 6 seg.), dopo averlo sempre negato in precedenza, aveva finalmente riconosciuto sia di aver falsificato anche la firma dell’attore e meglio in occasione dell’aumento del credito lombard (doc. SS), sia che tutte le operazioni con derivati (tranne le prime 2 e non solo quella relativa al titolo __________, come da lui riferito a p. 3 del doc. T) erano state eseguite senza l’autorizzazione dell’attore.
In tali circostanze, nella migliore - per la convenuta - delle ipotesi, la versione di D__________ __________ sulla particolare questione deve essere considerata alla stregua di quella resa dall’attore, oltretutto suffragata da una perizia di parte (doc. P), di modo che la soluzione corretta è quella di decidere a sfavore della parte gravata dell’onere della prova, ossia della convenuta.
4.1 La censura d’appello relativa alla ripartizione dell’onere della prova è pertinente. È in effetti alla banca convenuta che incombe l’onere di dimostrare di aver agito sulla base delle istruzioni del cliente attore (art. 8 CC; ZR 2007 Nr. 1 consid. B4; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163, 20 marzo 2009 inc. n. 10.2002.17; in merito all’onere della prova per la fattispecie, analoga a quella che ci occupa, dell’esistenza di nuove istruzioni alla banca, cfr. TF 22 giugno 2011 4A_90/2011 consid. 2.2.2, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.5 e 1.8) e non viceversa.
4.2 È poi altrettanto a ragione che l’attore rileva che la mancata contestazione degli investimenti litigiosi da parte sua entro un mese dal loro inserimento nella posta a trattenere, durante e dopo la visita in banca del 12 maggio 2003, pure accertata dal Pretore, era stata sollevata dalla convenuta per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 78 CPC/TI) solo con le conclusioni di causa, e non poteva perciò essere presa in considerazione.
4.3 Resta da esaminare se, come ritenuto dal Pretore, le prove agli atti erano effettivamente sufficienti per ritenere provata l’esistenza dei contestati ordini telefonici dell’attore oppure se ciò non era il caso, il che - come detto - imporrebbe di decidere a sfavore della convenuta, gravata dell’onere della prova.
4.3.1 L’attore ritiene dapprima che gli altri elementi evocati nel giudizio di prime cure a suffragio di quella tesi (e meglio la sottoscrizione da parte dell’attore della manleva per ordini telefonici [doc. D] e delle condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati [doc. 1] e la mancata dimostrazione dell’asserita falsità delle firme apposte sul formulario di rinuncia all’informazione sui rischi [doc. N], sui documenti inerenti la concessione di un credito lombard [doc. AA, BB e RR], su 3 scarichi globali [doc. FF, GG] e sulle dichiarazioni di ritiro della corrispondenza [doc. HH, II]) erano in realtà irrilevanti. La censura è sostanzialmente fondata.
Mentre la sottoscrizione da parte dell’attore della manleva per ordini telefonici (doc. D), pur attestando la sua volontà futura di dare ordini secondo quelle modalità, non prova in alcun modo che le operazioni in questione siano poi state effettivamente da lui ordinate, la sottoscrizione da parte sua delle condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati (doc. 1) costituisce almeno un indizio della sua intenzione di eseguire quel tipo di operazioni, fermo restando però che anche qui ciò non dimostra ancora che le operazioni poi eseguite fossero state da lui autorizzate.
Quanto alla mancata dimostrazione dell’autenticità (e non invece dell’asserita falsità) delle firme apposte sul formulario di rinuncia all’informazione sui rischi (doc. N), sui documenti inerenti la concessione di un credito lombard (doc. BB e RR; sul doc. AA si tornerà in seguito), su 3 scarichi globali (doc. FF, GG) e sulle dichiarazioni di ritiro della corrispondenza (doc. HH, II), già si è detto (cfr. supra consid. 3.2 e 3.3, a cui si può rinviare per analogia) che la stessa, trattandosi di documenti privati, non può di principio peggiorare la posizione dell’attore, ma semmai quella della convenuta, gravata del relativo onere della prova: non essendovi la prova che quei documenti emanavano dall’attore, gli stessi sono dunque irrilevanti per la questione.
4.3.2 Ribadendo che D__________ __________, che aveva sostanzialmente dichiarato sia in sede penale (doc. T p. 3, DD p. 4, 11 p. 3 e 14 p. 2 seg.) sia in sede civile (verbale p. 5 segg.) che tutte le operazioni litigiose eseguite (tranne le prime 2 con derivati) erano state autorizzate, non poteva essere considerato attendibile, l’attore conclude che l’esistenza degli ordini telefonici non era stata provata. La censura è infondata.
È vero che la deposizione resa da D__________ , da solo, non può di principio essere considerata decisiva, per le ragioni già ampiamente esposte in precedenza (cfr. supra consid. 3.3). Sennonché, nel caso di specie, la stessa è confermata da una serie di indizi convergenti ed in particolare dalle deposizioni di altri funzionari della convenuta, di cui l’attore non ha per altro mai contestato l’attendibilità, che, apprezzati nel loro complesso, permettono di concludere per la bontà delle sue affermazioni. Come si è visto, l’attore, sottoscrivendo la manleva per ordini telefonici (doc. D) e le condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati (doc. 1), aveva già lasciato intendere di volersi avvalere in futuro degli ordini telefonici rispettivamente di voler investire in quel particolare mercato, dimostrando con ciò una certa propensione al rischio ed alla speculazione. Egli ha del resto ammesso senza remore (doc. PP p. 2; petizione p. 7, replica p. 10 e 17) di aver lui stesso ordinato “alcuni investimenti”, indicandone poi in particolare 2 (azioni Banca Profilo e BNL), il che, a ben vedere, poco si concilia con la tesi dell’esistenza di un semplice conto di risparmio, cioè con mere finalità conservative, da lui sempre sostenuta in causa (petizione p. 3, replica p. 5, 7 e 16). Non solo. Contrariamente a quanto avrebbe poi dichiarato in causa (replica p. 2), egli innanzi alla perita di parte (doc. O p. 1 con riferimento all’allegato n. 2 e doc. P p. 1 con riferimento all’allegato n. 8) aveva ammesso di aver sottoscritto anche l’ordine di acquisto relativo alla prima operazione sui derivati (riferito al titolo n. 798108 Debab, che corrisponde al titolo __________ o __________ o ancora __________ cfr. doc. 2). Per il resto, l’attore ha sempre e decisamente contestato di aver fornito altri ordini telefonici (doc. PP p. 2; petizione p. 5 segg. e 13, replica p. 7 segg. e 13), negando persino di avere avuto il tempo materiale per passare ordini d’investimento (replica p. 11), circostanza questa che è però stata clamorosamente sconfessata dall’istruttoria, che ha al contrario provato come l’attore telefonasse in banca frequentemente (teste R __________ verbale p. 16), addirittura da 2 a 3 volte (fino a 10) al giorno (deposizione MP di E__________ __________ nel doc. 9 p. 2, teste E__________ __________ verbale p. 15). Ma vi è di più. Dagli atti è inoltre risultato che sia in occasione di quei colloqui telefonici con D__________ __________ e con altri funzionari della convenuta, sia al di fuori della banca (testi E__________ __________ verbale p. 15 e F__________ __________ verbale p. 24; cfr. pure doc. PP p. 3), l’attore aveva avuto modo di parlare del mercato azionario (teste R__________ __________ p. 16) ed aveva chiesto informazioni al proposito di alcuni titoli (deposizione MP di E__________ __________ nel doc. 9 p. 2, teste E__________ __________ verbale p. 15). E, soprattutto, che questi altri funzionari della convenuta erano poi stati richiesti dall’attore di passare degli ordini di borsa (deposizione MP di E__________ __________ nel doc. 9 p. 2, testi E__________ __________ verbale p. 15 e S__________ __________ verbale p. 19) e ancora di aver ricevuto, quando D__________ __________ era assente o occupato, ordini di investimenti dall’attore, menzionando in particolare i titoli Jomed, Activision, Bay Com e Aleon (cfr. testi E__________ __________ verbale p. 15, R__________ __________ verbale p. 16 e S__________ __________ verbale p. 19). Se a questo si aggiunge che, allorché, in occasione dell’incontro avvenuto in banca il 12 maggio 2003, all’attore era stato mostrato il saldo del conto (già allora in negativo di fr. 14'500.-, prima ancora dell’ulteriore storno delle operazioni illecite di fr. 176'700.- di cui al doc. LL), costui aveva pacificamente ammesso di fronte a 2 funzionari dell’istituto di credito di aver personalmente firmato il contratto di credito lombard di cui al doc. AA (testi P__________ __________ verbale p. 12 e R__________ __________ verbale p. 17 [di per sé pure sintomatico di un orientamento maggiormente speculativo]), di cui aveva per altro sempre negato in causa la sottoscrizione (petizione p. 7 seg., replica p. 11 seg. e 17), e soprattutto di essere consapevole delle forti perdite da lui subite in borsa ed in particolare di quelle riferite alla new economy (testi P__________ __________ verbale p. 12 e R__________ __________ verbale p. 17, che in tal modo confermano nuovamente quanto riferito da D__________ __________ a p. 4 del doc. DD), non si può che concludere che tutte le operazioni litigiose erano effettivamente state autorizzate dall’attore.
5.1 Nella sentenza il Pretore non ha fatto propria la modalità di calcolo del danno proposta dall’attore, che in sostanza mirava alla rifusione della differenza tra le somme da lui versate ed il saldo attuale del conto, e gli ha invece riconosciuto solo la posizione di danno esplicitamente ammessa dalla convenuta, mentre per le altre posizioni per cui essa aveva ammesso una sua violazione contrattuale non ha riconosciuto nulla all’attore, in quanto questi non aveva fornito la prova del relativo danno, non avendo proposto un confronto della sua situazione attuale con quella risultante dalla gestione ipotetica del suo portafoglio secondo le sue istruzioni, ed avendo inoltre rinunciato ad esperire una perizia giudiziaria sul tema. La somma così risultante - come da richiesta della convenuta - è poi stata posta in compensazione sul saldo negativo del conto.
In questa sede l’attore ribadisce la correttezza della modalità di calcolo da lui a suo tempo proposta, con un parziale ritocco verso il basso delle sue pretese a fr. 617'135.95 (in particolare con una riduzione a fr. 431'600.- degli importi da lui asseritamente versati, da cui andavano dedotti 2 suoi prelevamenti per complessivi fr. 10'209.05, e nel contempo una riduzione del saldo negativo del suo conto, allora di fr. 293'211.-, in considerazione del controvalore del deposito titoli, in attivo per fr. 76'860.-), rilevando che nel caso concreto una valutazione peritale in tal senso nemmeno sarebbe stata possibile (se non già per gli investimenti in derivati, che avevano causato una perdita di fr. 89'497.19 comprensiva delle commissioni, quanto meno per gli investimenti in titoli), il che avrebbe in ogni caso dovuto indurre il giudice a quantificarlo in termini equitativi.
5.2 In assenza
di un mandato di gestione patrimoniale, la banca che procede ad operazioni
all’insaputa rispettivamente senza l’accordo del cliente è tenuta a rispondere
del danno cagionatogli secondo le regole della gestione d’affari senza mandato
(TF 30 novembre 2009 4A_232/2009 consid. 5, 23 settembre 2008 4A_262/2008
consid. 2.2). Per calcolare il danno, che corrisponde alla differenza fra lo
stato attuale del patrimonio del cliente e quello presumibile se l’evento
dannoso non si fosse prodotto (Lombardini,
Droit bancaire suisse, 2ª ed.,
amministrato in violazione del contratto, con quello ipotetico, gestito durante
lo stesso periodo in conformità delle istruzioni del cliente (II CCA 23 maggio
2007 inc. n. 12.2005.154 pubb. in: NRPC 2007 p. 228; ZR 2007 Nr. 1 consid. C2).
5.3 La modalità di calcolo proposta dall’attore e da lui qui ribadita è di per sé improponibile già per il fatto che, per sua stessa ammissione, era stata formulata solo a titolo “prudenziale” (petizione p. 13) e con ciò provvisorio, di fatto a mo’ di importo massimo del risarcimento, in attesa cioè che il perito giudiziario si esprimesse in particolare sull’evoluzione “dei titoli voluti dal titolare e di quelli acquistati all’insaputa dell’attore dal funzionario e organo della convenuta” (petizione p. 13). Ma, a prescindere da quanto precede, essa non può in ogni caso entrare in linea di conto in quanto - come si è visto - non è assolutamente stato provato che le operazioni relative ai primi 2 derivati e soprattutto agli altri titoli (quelle che hanno verosimilmente causato il danno maggiore e di cui l’attore negli allegati preliminari nemmeno è stato in grado di stimare la perdita, cfr. doc. V) fossero state eseguite senza l’autorizzazione dell’attore. Si aggiunga che egli nemmeno ha dimostrato che, se quelle operazioni non fossero state eseguite, avrebbe lasciato sul conto le somme versate, essendo al contrario stato dimostrato che egli ha provveduto a investirle in borsa (si pensi ai titoli __________ e __________ da lui ammessi e alle opzioni __________), come per altro provato anche dalle testimonianze degli altri funzionari della convenuta (cfr. supra consid. 4.3.2).
5.4 Correttamente, il danno doveva dunque essere quantificato confrontando il risultato del portafoglio amministrato in violazione del contratto, con quello ipotetico, gestito durante lo stesso periodo in conformità delle istruzioni del cliente. Avendo l’attore rinunciato all’assunzione della preannunciata perizia sul danno, il suo pregiudizio non è in definitiva stato provato ed egli non può ora pretendere in questa sede che lo stesso, sicuramente determinabile da un esperto, venga quantificato dal giudice in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, lo scopo della norma non essendo quello di ovviare alle carenze della parte gravata dell’onere della prova (II CCA 18 agosto 1999 inc. n. 12.99.120, 29 settembre 1998 inc. n. 12.98.36; cfr. pure TF 21 ottobre 2010 4A_208/2010 consid. 6.3).
5.5 Nella migliore - per l’attore - delle ipotesi, la convenuta dovrebbe pertanto essere obbligata a risarcirgli fr. 30'000.- per l’indebito prelevamento e il danno per le operazioni sui derivati (tranne le prime 2 e meglio quelle relative ai titoli __________ __________ e __________, le quali, da sole, “pesano” per fr. 29'829.25, cfr. doc. M) che, a suo dire, potrebbe ammontare a fr. 59'667.94 (perdita totale con le operazioni su derivati di fr. 67'870.94 [doc. M], aumentata delle commissioni di fr. 21'626.25 [doc. Q], dedotta la perdita di fr. 29'829.25 per le prime 2 operazioni), per un importo complessivo di fr. 89'667.94. Ritenuto che il conto dell’attore presentava un saldo negativo ampiamente superiore a questa somma, e meglio di almeno fr. 293'211.- (come ammesso dall’attore, con effetto al 30 giugno 2003) o persino di fr. 350'526.50 (come invece ritenuto dal Pretore, con effetto al 22 maggio 2009), è senz’altro a ragione che il giudice di prime cure, avendo la convenuta dichiarato di porre in compensazione ogni eventuale importo dovuto alla controparte con il saldo debitorio di quel conto, ha concluso per la reiezione della petizione. L’esito della lite non muterebbe per altro nemmeno se si volesse ammettere, come invece preteso dall’attore per la prima volta e con ciò irritualmente in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI), che il saldo negativo del conto era già stato da lui parzialmente compensato dal controvalore del deposito titoli al 31 dicembre 2003 (in attivo per fr. 76'860.-).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC/TI e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 6 luglio 2009 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 6’000.-
b) spese fr. 100.-
Totale fr. 6’100.-
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 10'000.- per ripetibili ridotte.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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