Appellabilità di decreti cautelari emessi "nelle more istruttorie"

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 11.2011.192

Data decisione, Autorità: 13.01.2012, ICCA

Titolo: Appellabilità di decreti cautelari emessi "nelle more istruttorie"

Incarto n. 11.2011.192

Lugano 13 gennaio 2012/rs

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Celio

vicecancelliera:

Billia

sedente per statuire nella causa CA.2011.7 (divorzio su azione di un coniuge: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Vallemaggia promossa con istanza del 28 giugno 2011 da

AO 1 (patrocinata dall'avv. PA 2)

contro

AP 1 (patrocinato dall'avv. PA 1),

giudicando sull'appello del 23 dicembre 2011 presentato dal convenuto contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 17 dicembre 2011;

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 (1966) e AO 1 (1971) si sono sposati ad __________ il 5 maggio 2000. Dal matrimonio è nato L__________, il 1° settembre 2000. Il marito è operatore sociale per la __________ di __________, la moglie è al beneficio di indennità di disoccupazione. I coniugi vivono separati dall'estate del 2006, quando AO 1 ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ per trasferirsi con il figlio in un altro appartamento di quel Comune. L'organizzazione della vita separata, che prevedeva il versamento da parte del marito di complessivi fr. 1000.– mensili, è stata regolata dai coniugi senza l'intervento del giudice.

B. Il 28 giugno 2011 AO 1 ha promosso davanti al Pretore del Distretto di Vallemaggia azione di divorzio sulla base dell'art. 114 CC. In via cautelare essa ha postulato l'affidamento del figlio (riservato il diritto di visita paterno), contributi alimentari dal 1° giugno 2010 di fr. 900.– mensili per sé e di fr. 1400.– mensili per L__________ (assegni familiari non compresi), oltre al beneficio del gratuito patrocinio. All'udienza del 23 agosto 2011, indetta per la discussione cautelare, AP 1 ha offerto un contributo

alimentare di fr. 1000.– mensili per L__________, proponendo per il resto di respingere l'istanza. Entrambe le parti hanno notificato mezzi di prova che il Pretore ha ammesso. L'istruttoria cautelare è tuttora in corso.

C. Con decreto supercautelare (esplicitamente designato come tale) del 17 dicembre 2011 il Pretore ha accolto l'istanza e ha condannato AP 1 a versare dal 1° luglio 2011 un contributo alimentare di fr. 900.– mensili per la moglie e uno di fr. 1400.– mensili per il figlio (assegni familiari non compresi). Le spese giudiziarie di fr. 200.– sono state poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere alla controparte fr. 400.– per ripetibili.

D. Contro il decreto appena citato AP 1 è insorto il 23 dicembre 2011 a questa Camera per ottenere che, provvisto l'appello di effetto sospensivo, il giudizio impugnato sia riformato nel senso di respingere l'istanza cautelare. Il memoriale non è stato intimato per osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. L'art. 276 cpv. 1 CPC prevede – analogamente a quanto disponeva l'art. 137 cpv. 2 prima frase vCC – che il giudice può ordinare i necessari provvedimenti cautelari. Ciò posto, il problema è di sapere anzitutto se il decreto del 17 dicembre 2011 sia appellabile a norma dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC, il valore litigioso raggiungendo senz'altro la soglia di fr. 10 000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), oppure “supercautelare” (come ha indicato espressamente il Pretore), e di conseguenza non sia suscettibile di rimedi giuridici (DTF 137 III 419, consid. 1.3 con richiami di dottrina).

2. Un decreto cautelare si distingue da uno “supercautelare” (o ”superprovvisionale”) per il fatto che l'istanza cautelare dalla quale trae origine è passata al vaglio del contraddittorio, mentre nel caso di un decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”) il giudice statuisce immediatamente, senza sentire la controparte (art. 265 cpv. 1 CPC). In questo secondo caso però il giudice, dopo avere emanato il decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”), convoca le parti a un'udienza “che deve aver luogo quanto prima” oppure assegna alla controparte un termine per presentare osservazioni scritte (art. 265 cpv. 2 prima frase CPC). Sentita la controparte, egli pronuncia poi senza indugio sull'istan­za (art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC), confermando, riformando o annullando il decreto “supercautelare” (o “superprovvisionale”). Tale decisione ulteriore è un normale decreto cautelare regolarmente impugnabile a mente dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC, sempre che il valore litigioso raggiunga la soglia di fr. 10 000.– (art. 308 cpv. 2 CPC).

3. Nella fattispecie la decisione “supercautelare” è stata preceduta da un contraddittorio del 23 agosto 2011, nel corso del quale i coniugi hanno formalizzato le loro richieste di giudizio, offrendo mezzi di prova che il Pretore ha ammesso e di cui è in corso l'assunzione. Il problema è di sapere, nelle circostanze descritte, se un decreto cautelare emesso nelle more istruttorie, ovvero durante l'assunzione delle prove, sia appellabile in virtù dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC.

a) In una decisione del 22 dicembre 2011 (inc. 11.2011.186 destinata a pubblicazione) questa Camera ha avuto modo di diffondersi proprio sull'appellabilità di decreti supercautelari emessi nelle “more istruttorie”. Essa ha ricordato che sotto l'egida della cessata procedura cantonale la giurisprudenza ticinese aveva sempre equiparato i decreti cautelari emessi nelle more istruttorie a decreti “supercautelari”, valendo come contrad­dittorio solo la discussione finale, tenuta dopo

l'istruttoria o dopo che il giudice aveva rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale nozione di “contraddittorio” era sempre rimasta costante (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti cautelari adottati dal giudice prima della discussione finale, foss'anche dopo una qualsivoglia udienza destinata all'assunzione di prove (“nelle more istruttorie”), non erano impugnabili “per l'ovvia considerazione” che, in caso contrario, da ogni supercautelare nelle more istruttorie sarebbe sorto un procedimento cautelare ad hoc, ciò che sarebbe stato insensato, la pronuncia inserendosi nel solco dell'istanza cautelare iniziale (Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 846 nota 907). La controparte poteva sì sollecitare una discussione per ottenere la riforma o l'annullamento del decreto cautelare emesso nelle more istruttorie, ma su tale domanda il giudice statuiva una volta ancora con un decreto emesso nelle more istruttorie, ossia non impugnabile (Cocchi/Trezzini, loc. cit.).

b) Quanto al nuovo diritto di procedura, la Camera ha accertato che la situazione è rimasta sostanzial­mente invariata, per lo meno nelle cause di divorzio. A un'istanza di provvedimenti cautelari il giudice fa seguire invero un'udienza, salvo che i fatti siano chiari o non controversi in base agli atti scritti delle parti (art. 273 cpv. 1 CPC, cui rinvia per analogia all'art. 276 cpv. 1 seconda frase CPC). E l'udienza deve consentire alle parti di esprimersi appieno, come l'udienza che il giudice indice quando adotta provvedimenti superprovvisionali, la quale deve permettergli di pronunciare “senza indugio” sull'istanza cautelare (art. 265 cpv. 2 CPC). Ora, pronunciare senza indugio sull'istanza cautelare significa statuire “definitivamente” (per quanto definitiva possa essere una decisione cautelare), precisando se il decreto supercautelare va confer­mato, riformato o annullato (Huber in: Sutter-Somm/Hasenböh­ler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess­ordnung, Zurigo/Basilea/Gine­vra 2010, n. 18 ad art. 265). Se le parti non hanno ancora avuto modo – come in concreto – di determinarsi sulle risultanze istruttorie, il giudice non può fondarsi su queste ultime ai fini della decisione e non può statuire “definitivamente” sull'istanza cautelare. Ne segue che un decreto cautelare emesso nelle more istruttorie non può considerarsi appellabile a norma dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC.

4. Si aggiunga che l'appellabilità di decreti cautelari emessi nelle more istruttorie apparirebbe di dubbia compatibilità con il diritto federale anche per il fatto che un procedimento cautelare dev'es­sere definito “senza indugio” (come ricorda in materia superprov­visionale l'art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC). Certo, la sua durata può risultare proporzionale ai mezzi di prova ammessi dal giudice, per tacere di eventuali altre richieste avanzate dalle parti nelle more istruttorie, ma ciò non è un motivo per procrastinare la causa. Le parti vanno rimesse alle loro responsabilità processuali. Devono essere consapevoli che, fino al momento in cui non è in grado di emanare una decisione di verosimiglianza (al proposito si applicano per analogia le disposizioni sulle misure a tutela dell'unione coniugale: FF 2006 pag. 6730 n. 5.20.1), il giudice non è in grado nemmeno di emanare una decisione impugnabile. Il giudice, a suo turno, deve limitare l'istruttoria al necessario, la trattazione di un procedimento cautelare dovendo rispettare tempi stretti. Quanto alla discussione dei decreti cautelari emanati nelle more istruttorie, essa può senz'altro avvenire davanti al giudice di primo grado (che già conosce gli atti), nel segno di una ragionevole economia processuale. L'autorità di ricorso statuirà una tantum, quando il giudice sarà stato in grado di emanare un provvedimento cautelare “definitivo”.

5. Se ne conclude che nel caso specifico la decisione impugnata va equiparata a un decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”), non suscettivo di rimedi giuridici. L'appello va di conseguenza dichiarato irricevibile. L'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto inoltre la richiesta di effetto sospensivo contenuta nel memoriale.

6. Le spese giudiziarie seguirebbero la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC), ma non si deve trascurare che sull'impugnabilità di decreti cautelari emessi “nelle more istruttorie” secondo la nuova procedura questa Camera ha avuto modo di pronunciarsi solo il 22 dicembre 2011 (sopra, consid. 3a). La sentenza non poteva quindi essere nota all'appellante. Soccorrono così giusti motivi per rinunciare equitativamente a ogni prelievo (art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, l'appello non essendo stato notificato alla controparte per osservazioni.

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è irricevibile.

2. Non si riscuotono spese processuali.

3. Intimazione a:

–; –,.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Vallemaggia.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

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