AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2009.163
Data decisione, Autorità: 05.08.2011, IICCA
Titolo: Banca - rinvio TF - azione di rendiconto e creditoria (Stufenklage) - responsabilità della banca per operazioni eseguite - onere della prova
Incarto n. 12.2009.163 Rinvio TF
Lugano 5 agosto 2011/rs
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2000.98 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 11 febbraio 2000 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
con cui l’attore ha chiesto che la convenuta fosse condannata al pagamento di fr. 1'035'964.- più interessi e che le fosse fatto ordine di presentare il rendiconto dettagliato riguardo alla gestione e alle perdite patrimoniali subite sui conti n. __________ F__________ e __________ C__________, richiesta quest’ultima poi abbandonata con le conclusioni;
domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 27 agosto 2007 ha integralmente respinto;
appellante l'attore con atto di appello 17 settembre 2007, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 44'180.-, US$ 91'743.85, GB£ 105'559.-, AU$ 41'329.- e € 173'150.90 oltre interessi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 23 ottobre 2007 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto della sentenza 8 giugno 2009 con cui la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale, accogliendo parzialmente il ricorso in materia civile presentato il 6 marzo 2009 dall’attore, ha annullato la sentenza 3 febbraio 2009 (inc. n. 12.2007.198) con cui questa Camera aveva parzialmente accolto l’appello (con conseguente condanna della convenuta al pagamento di € 26'590.75, US$ 5'000.- e fr. 2'874.40 oltre interessi), rinviando la causa all’autorità cantonale per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ottobre 1992 AP 1, cittadino __________ residente in , aprì presso la succursale __________ di AO 1 (in seguito: AO 1) i conti n. __________ ____________________ e n. __________ F, conferendo procura amministrativa sulle due relazioni bancarie (come pure su altri conti presso società del gruppo ), delle quali il funzionario L __________ era il consulente responsabile, ad E__________ , allora dipendente, fino al 1996, della succursale __________ di C __________ (in seguito: C__________), data in cui passò alle dipendenze di AO 1. Per entrambi i conti egli ordinò che la posta fosse trattenuta in banca. Allo scopo di effettuare operazioni “swaps” (ovvero contratti di cambio a termine su divise), non autorizzate presso AO 1, nel febbraio 1993 il cliente aprì poi presso la succursale __________ di C__________ il conto n. __________ F__________, ritenuto che anche per questo conto, i cui risultati venivano contabilizzati trimestralmente sull’omonimo conto presso AO 1, venne ordinata la posta a trattenere. Al 31 dicembre 1993 i tre conti registravano attivi per complessive Lit. 1'487'169'000.
B. Nel luglio 1997 AP 1 venne informato da E__________ __________ che il patrimonio presente sui suoi conti si era nel frattempo ridotto a circa Lit. 1'000'000'000 e nel gennaio 1998 gli venne poi comunicato che la consistenza dei suoi averi era ulteriormente diminuita a Lit. 990'000'000. Nel maggio 1998, posto a conoscenza del fatto che il suo patrimonio ammontava in realtà a sole Lit. 752'000'000, egli pretese immediatamente il riaccredito delle Lit. 238'000'000 mancanti, chiedendo altresì di ottenere un rendiconto completo e dettagliato, comprensivo dei relativi giustificativi, delle operazioni che avevano dato luogo alla diminuzione dei suoi attivi. Tra il settembre e il dicembre 1998 egli ricevette parte della documentazione richiesta, dalla quale sembrava che la perdita da lui subita fosse in realtà maggiore a quanto gli era stato inizialmente prospettato.
C. Con la petizione in rassegna AP 1 ha dapprima evidenziato come AO 1 da una parte avesse violato le istruzioni impartitele causandogli un danno di Lit. 313'000'000 (avendo chiuso senza autorizzazione il 28 luglio 1994, con contratti speculari, 2 contratti IRS [ovvero “Interest Rate Swap”] di complessivi GB£ 2'000'000.- invece di lasciarli aperti fino alla loro scadenza, rispettivamente avendo chiuso, con due contratti speculari, il 12 agosto 1994 anziché già il 5 maggio precedente 2 contratti IRS di complessivi AU$ 2'500'000.-) e dall’altra nel 1994 e ancora nel 1998, per assorbire la perdita così risultata sui conti, avesse venduto senza autorizzazione alcuni titoli ad alto rendimento presenti nel portafoglio causandogli un ulteriore danno di Lit. 68'000'000. Egli ha quindi rilevato che dai documenti sinora messi a sua disposizione risultava un’ulteriore mancanza patrimoniale di Lit. 504'000'000, per la quale la banca non aveva però mai fornito le necessarie informazioni, che venivano qui pertanto reiterate. Pure da risarcire, a suo dire, erano infine i costi della consulenza prestatagli da A__________ __________ per cercare di chiarire la situazione (US$ 75'000.-), i costi di patrocinio preprocessuale (fr. 43'116.-) e il tempo da lui impiegato per le ricostruzioni contabili (Lit. 112'500'000). Di qui la richiesta di condannare la convenuta al pagamento di complessivi fr. 1'035'964.- più interessi, somma corrispondente alla differenza patrimoniale di Lit. 885'000’000 ed ai costi accessori appena menzionati, corrispondenti ad ulteriori Lit. 310'654'000, nonché di ordinarle di presentare il rendiconto dettagliato riguardo alla gestione e alle perdite subite sui conti n. __________ F__________ e n. __________ __________.
D. La convenuta si è opposta alla petizione, rilevando che solo parte delle operazioni contestate erano state eseguite presso di lei, negando che l’attore avesse dato le istruzioni sulla base delle quali egli fondava le sue pretese, contestando la vendita coatta dei titoli ad alto rendimento e ritenendo che i costi accessori vantati dall’attore costituissero semplici costi indiretti. In merito alla domanda di rendiconto, essa ha osservato di aver già fornito in precedenza tutte le informazioni necessarie. Per buona pace dell’attore, in duplica, ha tuttavia versato agli atti tutta la documentazione asseritamente in suo possesso.
E. Terminato lo scambio degli allegati preliminari, il 10 ottobre 2000 ha avuto luogo l’udienza preliminare nel corso della quale le parti hanno notificato i rispettivi mezzi di prova. Avendo il Pretore respinto - decisione per altro poi parzialmente riformata in sede di appello - alcune istanze di edizione di documenti presentate a suo tempo dall’attore, quest’ultimo, con istanza di completazione di adduzioni di fatto e di diritto subordinatamente di restituzione in intero, il 3 ottobre 2001 ha chiesto di essere autorizzato ad addurre tutta una serie di nuovi fatti, ed in particolare di non aver mai effettuato prelievi dai suoi conti, di non aver mai ordinato operazioni concernenti metalli preziosi o sui cambi nonché di non aver mai ordinato le operazioni che risultavano nella tabella da lui allegata a p. 5. L’istanza è stata respinta con decreto 14 febbraio 2002. Sempre nell’ambito dell’istruttoria di causa, vanno ancora segnalate altre due iniziative dell’attore, quella con cui il 9 marzo 2004, nell’ambito di un’istanza di assunzione suppletoria di prove rispettivamente di restituzione in intero, aveva chiesto l’edizione dalla controparte della documentazione relativa a tutte le transazioni intervenute tra il 1993 ed il 2002 tra la succursale __________ della convenuta e gli eventuali clienti danneggiati da E__________ __________ o da L__________ , la riassunzione del teste A __________ e l’audizione testimoniale di P__________ __________, richiesta questa respinta dal Pretore con decisione 25 agosto 2004, e quella con cui l’11 gennaio 2006, nell’ambito di un’istanza di modifica di ordinanza, aveva chiesto la modifica della decisione 25 agosto 2004, richiesta questa a sua volta respinta con giudizio reso il 5 maggio 2006.
F. In sede conclusionale la convenuta si è sostanzialmente confermata nelle sue precedenti allegazioni. L’attore ha invece rinunciato al rendiconto ed ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 44'180.-, US$ 91'743.85, GB£ 105'559.-, AU$ 41'329.- e € 173'150.90 oltre interessi: la pretesa contemplava il danno per i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati (GB£ 105'559.-), per i “reverse swaps” in AU$ ritardati (AU$ 41'329.-), per la vendita anticipata di obbligazioni in Lit. (Lit. 14'768'000), per altre operazioni su titoli non autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$ 4'790.- + DM 5'941.-), per altre operazioni non autorizzate (FF 124'394.-), per operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per operazioni su metalli preziosi (US$ 2'224.-), per deflusso netto da prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776 + DM 6'499.30 + US$ 9'729.85), nonché i costi della consulenza prestata da A__________ __________ (US$ 75'000.-) e i costi di patrocinio preprocessuale (fr. 43'116.-).
G. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione, caricando all’attore la tassa di giustizia di fr. 16'000.-, le spese di fr. 40'500.- e le ripetibili di fr. 60'000.-. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che la convenuta aveva dimostrato che le operazioni “swaps” e buona parte delle altre operazioni contestate erano in realtà state autorizzate dall’attore o dal suo procuratore: le disposizioni contenute nelle condizioni generali relative alla “posta a trattenere” e ai “reclami del cliente”, di cui la convenuta si era prevalsa in buona fede, facevano in effetti sì che il contenuto della posta fosse imputabile al cliente, ritenuto che l’assenza di reclamazioni da parte sua generava poi una tacita approvazione delle operazioni esposte in quei documenti bancari. Quanto alla tesi della vendita d’ufficio senza autorizzazione dell’attore dei titoli ad alto rendimento, la stessa non aveva trovato alcun riscontro oggettivo. In assenza di una violazione contrattuale da parte della banca era infine escluso il risarcimento delle spese preprocessuali legali e bancarie, per altro non sufficientemente sostanziate.
H. Con l’appello che qui ci occupa, avversato dalla convenuta, l’attore, previa l’assunzione di alcune prove, chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 44'180.-, US$ 91'743.85, GB£ 105'559.-, AU$ 41'329.- e € 173'150.90 oltre interessi, così come già proposto a suo tempo in sede conclusionale. Egli ritiene in particolare che la convenuta, chiaramente in malafede, non poteva in concreto prevalersi della finzione dell’approvazione della posta trattenuta in banca, mai concordata tra le parti, eccezione per altro di cui costei nemmeno si era prevalsa negli allegati preliminari, tanto più che tale finzione non poteva in ogni caso applicarsi ai prelievi a contanti. Il giudizio con cui il Pretore aveva negato il risarcimento per la vendita forzata dei titoli obbligazionari non teneva assolutamente conto delle risultanze probatorie. Per il resto, l’attore ripropone le argomentazioni già formulate in sede conclusionale, nella misura in cui non erano state esaminate dal giudice di prime cure.
I. Con sentenza 3 febbraio 2009 (inc. n. 12 .2007.198) la scrivente Camera, premessa l’applicabilità alla fattispecie delle norme sul contratto di mandato, ha ritenuto che l’attore, non impugnando il giudizio sull’istanza del 3 ottobre 2001, si era di fatto precluso la facoltà di far valere il risarcimento del danno quantificato con la petizione in Lit. 504'000'000, che nelle conclusioni e in seconda sede era stato limitato al danno per operazioni su titoli non autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$ 4'790.- + DM 5'941.-), per operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per operazioni su metalli preziosi (US$ 2'224.-) e per il deflusso netto da prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776 + DM 6'499.30 + US$ 9'729.85); ha ritenuto infondate le domande di risarcimento concernenti i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati (GB£ 105'559.-) e i “reverse swaps” in AU$ ritardati (AU$ 41'329.-); ha ammesso il buon fondamento delle pretese relative alla vendita anticipata di obbligazioni in Lit. (Lit. 14'768'000) e ad altre operazioni non autorizzate in FF (FF 124'394.-); ha ammesso per 1/15, proporzionalmente cioè all’accoglimento complessivo delle pretese attoree, il risarcimento dei costi della consulenza prestata da __________ (dunque per US$ 5'000.-) e dei costi di patrocinio preprocessuale (dunque per altri fr. 2'874.40); ed ha respinto la richiesta di assunzione delle prove postulate con il gravame. Di qui, in parziale accoglimento dell’appello, la riforma della decisione pretorile nel senso che la convenuta è stata condannata al pagamento di € 26'590.75, US$ 5'000.- e fr. 2'874.40 più interessi.
L. Con sentenza 8 giugno 2009 (4A_114/2009), la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale, accogliendo parzialmente il ricorso in materia civile presentato il 6 marzo 2009 dall’attore, ha annullato la sentenza 3 febbraio 2009 di questa Camera, rinviando la causa all’autorità cantonale per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi. L’Alta Corte ha innanzitutto confermato che la vertenza andava esaminata in base alle regole del mandato (consid. 3) e ha ritenuto inammissibili le censure ricorsuali contro la decisione che respingeva le pretese per i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati e per i “reverse swaps” in AU$ ritardati (consid. 4). Ha poi ritenuto che, nel particolare contesto processuale, escludendo d’acchito di tenere in ogni considerazione le allegazioni presentate dall’attore nella petizione in merito all’ammanco di Lit. 504'000'000, la Corte ticinese aveva violato l’art. 8 CC. A suo giudizio, una volta terminata l’assunzione delle prove quest’ultima avrebbe dovuto concedere alle parti la possibilità di pronunciarsi e, in seguito, valutare la rilevanza dei loro argomenti in relazione con le allegazioni iniziali dell’attore, a prescindere dal contenuto dell’istanza del 3 ottobre 2001, scartata correttamente. Ciò non significava necessariamente che i giudici ticinesi dovevano ammettere tutte le allegazioni proposte dall’attore con le conclusioni, giacché il diritto cantonale poteva imporre che le allegazioni fossero precisate già nella fase iniziale del procedimento ed escludere completamenti successivi, dato che in forza dell’art. 8 CC l’esposizione conclusiva andava considerata solo nella misura in ci era effettivamente riferita ai fatti già allegati negli scritti introduttivi. Ne veniva che la causa andava ritornata all’autorità cantonale affinché completasse l’esame della fattispecie nel modo appena descritto e si pronunciasse di nuovo sulla domanda di risarcimento che l’attore aveva quantificato in Lit. 504'000'000 nella petizione, se del caso rivedendo anche l’ammontare delle spese preprocessuali, addebitate alla convenuta proporzionalmente alle altre posizioni del danno, nonché i giudizi su spese e ripetibili delle due istanze ticinesi (consid. 5, in particolare consid. 5.6.2).
M. Conformemente ai dettami della sentenza di rinvio, con ordinanza 9 febbraio 2011 la presidente di questa Camera ha assegnato alle parti un termine per esprimersi sul quesito giuridico posto al considerando 5.6.2 della decisione federale come pure, d’ufficio, circa l’eventuale applicazione alla fattispecie dell’art. 84 CO. In merito a quest’ultima questione le parti, con dichiarazioni congiunte del 25 febbraio e 30 maggio 2011, hanno concordato di considerare come validamente e ritualmente effettuate le modifiche al petitum contenute nelle conclusioni dell’attore, postulando che il Tribunale d’appello avesse a determinarsi su quelle richieste attoree esposte nelle valute originarie, e in via subordinata, se ciò non fosse possibile, di rinunciare a prevalersi dell’art. 84 CO e con ciò di acconsentire che la pretesa fosse decisa nella valuta svizzera, sicché la particolare questione, in base alla giurisprudenza (cfr. TF 6 ottobre 2010 4A_218/2010 consid. 5.4), non necessita di essere approfondita. Delle osservazioni delle parti in punto all’altro aspetto, rese il 21 aprile e il 23 maggio 2011, si dirà invece, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1.La giurisprudenza sul carattere vincolante di una decisione di rinvio del Tribunale federale sviluppata in margine all’art. 66 cpv. 1 OG trova applicazione anche dopo il 1° gennaio 2007 (DTF 135 III 334 consid. 2), data in cui è entrata in vigore la nuova LTF. Si ha così che la cognizione del giudice cantonale al quale la causa è rinviata è limitata dai motivi della decisione di rinvio, ritenuto che costui è pure vincolato da ciò che è stato deciso definitivamente dal Tribunale federale e dalle constatazioni di fatto che non sono state impugnate davanti a lui. In altre parole, dunque, il ricorrente che è risultato vincente innanzi al Tribunale federale non può, nella nuova procedura cantonale, subire un peggioramento della sua posizione giuridica, essendo evidente che, nella peggiore per lui delle ipotesi, dovrà accontentarsi di vedere confermato il risultato che la controparte non aveva ritenuto di impugnare innanzi all’Alta Corte (DTF 135 III 334 consid. 1, 131 III 91 consid. 5.2).
In questa sede restano in definitiva da esaminare - come per altro rammentato esplicitamente nel giudizio di rinvio - la domanda di risarcimento del danno quantificato con la petizione in Lit. 504'000'000, ora limitata al danno per operazioni su titoli non autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$ 4'790.- + DM 5'941.-), per operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per operazioni su metalli preziosi (US$ 2'224.-) e per il deflusso netto da prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776 + DM 6'499.30 + US$ 9'729.85), e le pretese concernenti il risarcimento della rimanenza dei costi della consulenza prestata __________ e dei costi di patrocinio preprocessuale, nonché i giudizi su spese e ripetibili di primo e secondo grado.
4.1 Il risarcimento di questo danno, il cui ammontare è stato accertato peritalmente (cfr. perizia p. 5 segg. e gli allegati 4-7; cfr. pure complemento peritale e gli allegati 5bis e 7bis), può essere ammesso (dunque per fr. 1'064.-, US$ 16'743.85, DM 12'440.30 e Lit. 271'440’031).
4.1.1 La convenuta, pacificamente gravata dell’onere della prova (art. 8 CC; in merito all’onere della prova per la fattispecie, analoga a quella che ci occupa, dell’esistenza di nuove istruzioni alla banca, cfr. TF 22 giugno 2011 4A_90/2011 consid. 2.2.2, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.5 e 1.8), non è innanzitutto stata in grado di provare che quelle operazioni, sia pure effettuate dopo l’allestimento delle relative fiches o ticket telefonici, fossero state a suo tempo ordinate dall’attore o dal suo procuratore E__________ , e del resto neppure il Pretore ha ritenuto che agli atti esistesse una prova diretta in tal senso (optando invece per una prova indiretta, derivante dalla finzione della tacita ratifica), assunto questo che nemmeno è stato da lei censurato in questa sede. E non poteva essere altrimenti: da quelle fiches o ticket (contenuti, almeno in parte, nei raccoglitori doc. III° rich. e nella documentazione prodotta in edizione dalla convenuta con scritto 23 settembre 2003), recanti firme illeggibili, non è in effetti possibile stabilire con la necessaria certezza chi li abbia allestiti, chi abbia impartito i relativi ordini rispettivamente se l’ordinante ivi indicato fosse effettivamente uno di costoro, tanto più che nemmeno il procuratore E , sentito quale teste, ha confermato di aver ordinato quelle operazioni (vendita per conto del cliente di metalli preziosi, azioni, obbligazioni prima della scadenza o spot su valute, prelievi in contanti) o di aver dato seguito ad istruzioni dell’attore in tal senso, limitandosi ad affermare di non ricordarle rispettivamente di non ricordare di averle eseguite (verbale p. 5 seg.), mentre il funzionario L __________ __________ si è espresso per lo più in termini generici; oltretutto negli allegati preliminari la stessa convenuta non ha mai preteso che le operazioni qui contestate fossero state ordinate da persone autorizzate (limitandosi a ritenerle confermate dagli estratti conto nella posta a trattenere) né comunque è stata in grado di indicare da quali risultanze probatorie si potesse evincere quella circostanza.
4.1.2 Poco importa se l’attore, la cui posta - come detto - era stata trattenuta in banca, non abbia provveduto a contestare le relative operazioni entro il termine, di 4 settimane, previsto dalla clausola “reclami del cliente” contenuta nelle condizioni generali, tanto più che la convenuta, negli allegati preliminari (irrita è la sua diversa adduzione nell’allegato conclusionale, cfr. art. 78 CPC), neppure si era prevalsa di quella clausola, ma unicamente della finzione derivante dalla convenzione relativa alla posta a trattenere (cfr. risposta p. 8, 11 e 14). E comunque, viste le conseguenze urtanti che potrebbero derivare dalla rigida applicazione della finzione della tacita accettazione da parte del cliente derivante dalla clausola “reclami del cliente”, al giudice rimane riservata la facoltà di apprezzare in equità le circostanze concrete, ritenuto in particolare che una situazione manifestamente contraria all’equità - ciò che ad esempio si verifica nel caso in cui la banca agisca scientemente, o anche solo con negligenza grave (TF 1° luglio 2002 4C.81/2002; cfr. pure Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2ª ed., p. 72), a detrimento del cliente senza che nulla possa far prevedere tale comportamento (Bourgknecht, La responsabilité de la banque pour la gestion de fortunes, in: RFJ 1996 p. 6 nota 26; SJ 1985 p. 246 segg.; TF 26 maggio 1999 4C.72/1999), o quando, dopo aver gestito un conto durante numerosi anni in conformità alle istruzioni verbali di un cliente, essa si scosta intenzionalmente dalle stesse senza che nulla lo lasciasse prevedere, oppure ancora quando la banca sapeva che il cliente non avrebbe approvato le comunicazioni della posta trattenuta (TF 30 novembre 2006 4C.295/2006, 30 maggio 2005 4C.378/2004, 1° luglio 2002 4C.81/2002; II CCA 23 maggio 2007 inc. n. 12.2005.154, pubb. in: NRCP 2007 228) - può senz'altro essere sanzionata a titolo di abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC; TF 17 ottobre 1995 4C.52/1995, 13 agosto 1996 4C.175/1996; Bourgknecht, op. cit., ibidem; ZR 1998 N. 90 p. 221 seg.; II CCA 1° febbraio 1999 inc. n. 12.98.121, 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22, 12 giugno 2002 inc. n. 12.2001.94, 9 novembre 2004 inc. n. 10.2002.18, pubb. in: RtiD I-2005 104c e 859, 23 novembre 2006 inc. n, 12.2005.162; Rep. 1996 p. 37; cfr. pure Rep. 1992 p. 281 e Lombardini, Droit bancaire suisse, p. 147 n. 72, secondo cui la tacita accettazione di un'operazione da parte del cliente presuppone la piena conoscenza dei fatti). È proprio quello che è capitato nel caso di specie. Nulla agli atti permette infatti di ritenere che l'attore, che sino ad allora non aveva visionato la sua posta fidandosi delle indicazioni ricevute verbalmente dal procuratore E__________ __________, potesse attendersi, tra il 1994 e il giugno 1998, che la convenuta, agendo quanto meno con grave negligenza, effettuasse di sua iniziativa e senza averlo preventivamente interpellato le operazioni qui ancora oggetto di contestazione; tanto più che a questo stadio della lite è ormai assodato che la convenuta già in precedenza, tra il 1994 e il 1995, aveva effettuato senza autorizzazione almeno altre due operazioni e meglio la vendita anticipata di alcuni suoi titoli obbligazionari ad alto rendimento in Lit. (Lit. 14'768'000) e in FF (FF 124'394.-). Altrettanto irrilevante è poi il fatto che l’attore non abbia contestato tali perdite nel luglio 1997, allorché venne informato che il suo patrimonio si era frattanto ridotto a circa Lit. 1'000'000'000, o ancora nel gennaio 1998, allorché gli venne poi comunicato che la consistenza dei suoi averi era diminuita a Lit. 990'000'000, essendo incontestabile che egli a quel tempo non era a conoscenza del fatto che la convenuta, violando gli accordi contrattuali, avesse effettuato quelle operazioni a suo danno. D’altro canto nemmeno nel maggio 1998, quanto venne reso edotto del fatto che il suo patrimonio si era ridotto di altri Lit. 238'000'000 (cfr. doc. F), somma di cui ha per altro subito preteso la restituzione chiedendo nel contempo che gli venissero messi a disposizione tutti i giustificativi bancari, era a conoscenza di queste circostanze, essendo egli stato informato che quelle perdite erano piuttosto dovute alle operazioni “swaps”. Ne deriva, già per il fatto che la tacita accettazione presuppone la piena conoscenza dei fatti, qui non data, che non vi è spazio per la ratifica tacita delle controverse operazioni.
Oltre al risarcimento dei danni, che - come si è detto - vanno quantificati in Lit. 14'768'000 e FF 124'394.- (già riconosciuti con la sentenza 3 febbraio 2009) ed ora in altri fr. 1'064.-, US$ 16'743.85, DM 12'440.30 e Lit. 271'440'031, complessivamente dunque in fr. 1'064.-, US$ 16'743.85 ed € 173'150.90, l’attore pretende il rimborso delle spese per le consulenze bancarie e legali occorsegli nella fase preprocessuale (US$ 75'000.- e fr. 43'116.-), contestando l’assunto pretorile secondo cui la posizione doveva essere respinta per il fatto che alla convenuta non poteva essere imputata una violazione contrattuale e in ogni caso siccome la pretesa non era stata sufficientemente sostanziata. Le spese connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle ripetibili - che sono poi quelle indispensabili causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio (art. 150 CPC) - possono costituire una posizione di danno risarcibile solo nella misura in cui sia provata la necessità dell’intervento del legale sia in relazione alla situazione personale che in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua volta, deve essere giustificato, necessario e appropriato (DTF 117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate e necessarie se la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale esiste effettivamente (TF 19 maggio 2003 4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 57 ad art. 150). Analoghe considerazioni valgono anche per le spese di un consulente tecnico (II CCA 29 dicembre 1994 inc. n. 197/93; TF 8 luglio 2002 4C.22/2002). Ora, preso atto che la pretesa in capitale dell’attore ha in definitiva trovato accoglimento solo in parte, e meglio in ragione di circa due quinti di quanto da lui preteso in causa, è senz’altro lecito sostenere che, già per questo motivo, le spese preprocessuali da lui assunte, resesi necessarie soprattutto a seguito della reticenza della controparte nel fornire all’attore le informazioni necessarie, reiterate a più riprese (cfr. doc. M1, N1, P1, R1, T1, V1, Z1, C2, D2, G2, I2, L2, O2, P2, Q2), non si erano rivelate del tutto appropriate. In tali circostanze, tenuto pure conto del fatto che per stessa ammissione dell’attore (appello p. 24) quelle spese, comprovate dai doc. V2 e Z2, erano servite in una certa qual misura anche per l’allestimento della petizione e come tali erano comunque coperte dalle ripetibili, ben si giustifica ridurre nella medesima proporzione la pretesa fatta valere in questa sede (criterio, questo, che a detta del Tribunale federale si fondava su motivazioni degne di rilievo, cfr. TF 19 maggio 2003 4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ibidem), così che all’attore, a questo titolo, possono essere riconosciuti US$ 30'000.- e fr. 17'246.40.
Alla luce di quanto precede, come già si è detto nella sentenza 3 febbraio 2009, non impugnata su questi punti innanzi al Tribunale federale, non è necessario esaminare se l’attore e il suo procuratore non disponessero in realtà della facoltà di impartire ordini telefonici (in assenza di sottoscrizione da parte del cliente del formulario “manleva per ordini telefonici”, da lui firmato unicamente dal 18 gennaio 1998 e solo per il conto , cfr. plico doc. E) rispettivamente se presso la convenuta esistesse una registrazione degli ordini telefonici, circostanze, queste, per altro evocate dall’attore per la prima volta e quindi irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78 CPC), o se i testi E __________ e L__________ __________ siano effettivamente attendibili, circostanza messa in dubbio per la prima volta e con ciò irritualmente solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), oppure ancora se ed eventualmente in quale misura sarebbe rilevante lo Swiss Front Office Audit 5 gennaio 1996 (cfr. doc. IV° rich.), che sembrerebbe aver evidenziato l’esistenza di alcune disfunzioni all’interno della convenuta (cfr. teste G__________ __________ __________: primo verbale p. 7 seg. e secondo verbale p. 2), aspetto questo che tuttavia non giustifica un diverso giudizio della fattispecie in esame, il teste avendo precisato che le carenze riscontrate in quel documento non avevano particolarmente coinvolto la succursale __________.
Quanto alla richiesta preliminare dell’attore, volta ad esperire in questa sede ai sensi dell’art. 322 lett. a e b CPC alcune nuove prove - ed in particolare l’edizione dalla controparte (parzialmente ridotta rispetto a quanto preteso in prima sede) della documentazione relativa a tutte le transazioni intervenute tra la succursale __________ della convenuta e gli eventuali clienti danneggiati da E__________ G__________ o da L__________ , la riassunzione del teste A __________ e l’audizione testimoniale di P__________ __________ -, come già si è detto nella sentenza 3 febbraio 2009, pure non impugnata su questi punti innanzi al Tribunale federale, la stessa dev’essere respinta già per il fatto che la principale circostanza che l’attore intendeva provare con le stesse, ovvero il fatto che la controparte non poteva prevalersi in buona fede della approvazione tacita da parte dell’attore delle risultanze della posta a trattenere dovendo sapere che quei due funzionari in precedenza avevano già danneggiato altri clienti (appello p. 5 seg.), non necessita di essere ulteriormente provato, questa Camera avendo comunque accertato che la convenuta non poteva prevalersi della finzione della tacita accettazione da parte del cliente delle operazioni eseguite sul suo conto in caso di mancata contestazione entro 4 settimane. Le prove in questione non sono parimenti utili nemmeno nella misura in cui le stesse dovessero essere assunte allo scopo di mettere in dubbio l’attendibilità dei funzionari della convenuta sentiti quali testimoni (appello p. 5 segg.), tale censura - come detto - essendo in effetti stata sollevata per la prima volta e quindi irritualmente solo in questa sede. In ogni caso l’assunzione di quelle prove avrebbe dovuto essere rifiutata anche per il fatto che queste ultime erano state a suo tempo - giustamente - disattese dal Pretore pure per motivi processuali (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 16 ad art. 322; II CCA 9 novembre 2001 inc. n. 12.2000.216, 13 dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4), segnatamente non essendo a suo giudizio date le condizioni formali per un’assunzione suppletoria di prove ex art. 192 CPC rispettivamente per una restituzione in intero ai sensi dell’art. 138 CPC (cfr. decisione 25 agosto 2004).
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi (calcolate, per la prima istanza, su un valore litigioso di fr. 1'035'964.- e, per la seconda istanza, su un valore di circa fr. 800’000.-) seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 17 settembre 2007 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 27 agosto 2007 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, è così riformata:
§ Di conseguenza AO 1, __________, è condannata a versare a AP 1, __________ __________ i seguenti importi:
a) € 173'150.90 oltre interessi al 5% dal 30 giugno 1998
b) US$ 16'743.85 oltre interessi al 5% dal 30 giugno 1998
c) fr. 1'064.- oltre interessi al 5% dal 30 giugno 1998
d) US$ 30'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2000
e) fr. 17’246.40 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2000.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 7’950.-
b) spese fr. 50.-
T o t a l e fr. 8’000.-
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 11/20 e per 9/20 sono poste a carico dell’appellata, a cui l’appellante rifonderà fr. 2'500.- per ripetibili ridotte di appello.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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