AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 11.2010.28
Data decisione, Autorità: 24.08.2011, ICCA
Ricorso: TF, 5A_680/2011, 2.7.2012
Titolo: Divorzio su richiesta unilaterale poi su richiesta comune con accordo parziale: nuova domanda di giudizio chiedente l'omologazione di una convenzione di divorzio
Incarto n. 11.2010.28
Lugano 24 agosto 2011/rs
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Giani, vicepresidente, Celio e Cerutti, supplente straordinario
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2009.862 (divorzio: omologazione di convenzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con istanza del 24 giugno 2009 da
AP 1 (patrocinata dall' PA 2 )
contro
AO 1 (patrocinato dall' PA 1 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 1° marzo 2010 presentato da AP 1 contro l'ordinanza (“decreto”) emessa il 16 febbraio 2010 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4;
Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AO 1 (1958), cittadino italiano, e AP 1 (1963), cittadina britannica, si sono sposati a __________ il 23 agosto 1993. Dal matrimonio sono nati B__________ (il 6 ottobre 1995) e J__________ (il 26 gennaio 1999). I coniugi di vivono separati dal dicembre del 2003 quando il marito ha lasciato l'abitazione coniugale (particella n. 1233 RFD di __________, comproprietà delle parti) andando a vivere per conto proprio a __________.
B. Il 15 settembre 2006 AP 1 ha introdotto
azione di divorzio su richiesta unilaterale davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, chiedendo l'attribuzione in proprietà esclusiva dell'abitazione coniugale, un importo indeterminato per la liquidazione del regime dei beni, la suddivisione degli averi previdenziali conformemente all'art. 122 CC, l'affidamento dei figli (riservato il diritto di visita paterno), un contributo alimentare di fr. 20 760.– mensili per sé vita natural durante, e di fr. 4000.– mensili per ogni figlio fino ai dodici anni di età aumentato a fr. 4800.– mensili fino al termine della loro formazione (inc. OA.2006.593). Contestualmente essa ha postulato l'adozione di provvedimenti cautelari (DI.2006.1130). Su richiesta dell'attrice il Pretore ha sospeso, il 18 settembre 2006, la procedura in vista di una soluzione amichevole della vertenza. Riattivata la causa il 21 giugno 2007 il Pretore ha citato le parti all'udienza del 23 luglio 2007 per la discussione cautelare. Su istanza dei coniugi, l'udienza è stata più volte rinviata.
C. Il 19 dicembre 2007 i coniugi hanno sottoscritto una “convenzione sulle conseguenze accessorie al divorzio”. Il 25 gennaio 2008 AP 1, dopo avere chiesto un ulteriore rinvio dell'udienza di discussione cautelare, ha informato il Pretore dell'avvenuta sottoscrizione della convenzione sugli effetti del divorzio. Il 4 febbraio 2008 AO 1 ha comunicato al Pretore di revocare l'accordo alla convenzione, invitandolo a proseguire con l'azione unilaterale di divorzio. Lo stesso giorno la moglie ha chiesto al Pretore d'indire un'udienza “per definire la situazione” e, vista l'impossibilità di fissarla in tempi brevi, il 12 febbraio 2008 ha proposto di impartire al marito un ultimo termine di dieci giorni per introdurre l'allegato di risposta di merito. All'udienza del 28 maggio 2008, indetta per la discussione cautelare, AP 1 ha prodotto copia della citata convenzione. Con decreto emesso nelle “more istruttorie” del 2 giugno 2008 il Pretore ha disciplinato l'assetto cautelare.
D. Il 6 agosto 2008 il Pretore ha assegnato a AO 1 un ultimo termine di dieci giorni per produrre la propria risposta alla petizione di divorzio. Nel suo allegato del 25 agosto 2008 il convenuto ha postulato a sua volta lo scioglimento del matrimonio per divorzio, ha acconsentito alla suddivisione dell'avere di cassa pensioni e all'affidamento dei figli alla madre (riservato il suo diritto di visita) ma ha proposto la nomina di un curatore educativo in favore della prole, ha offerto contributi alimentari per i figli fra fr. 2092.– e fr. 2776.70 mensili e si è riservato di precisare le sue domande in merito alla liquidazione del regime dei beni (inclusa l'abitazione familiare) secondo le risultanze istruttorie. Il Pretore ha trattato la causa come azione di divorzio su richiesta comune con accordo parziale e il 21 ottobre 2008 ha sentito i coniugi, i quali hanno confermato la volontà di divorziare e di demandare al giudice la decisione sulle conseguenze del divorzio. Tale volontà è stata ribadita dopo il termine bimestrale di riflessione.
Su invito del Pretore le parti hanno presentato un memoriale contenente le motivazioni e le conclusioni sui punti contestati. Nel proprio, del 10 marzo 2009, la moglie ha ribadito le domande di petizione. Nel suo allegato del 12 marzo 2009 il marito ha ribadito le sue domande di risposta salvo ridurre l'offerta dei contributi alimentari per i figli a fr. 1305.– mensili ciascuno fino ai dodici anni e a fr. 1605.– ciascuno dopo di allora. L'udienza di discussione sui punti contestati si è tenuta il 29 maggio 2009.
E. Il 24 giugno 2009 AP 1 ha presentato al Pretore un'istanza per ottenere l'omologazione della convenzione del 19 dicembre 2007. Nelle sue osservazioni del 28 luglio 2009 AO 1 ha proposto di respingere la domanda facendo valere la rinuncia delle parti per atti concludenti a chiederne l'omologazione, la malafede della moglie e l'inadeguatezza della convenzione o, in via subordinata, ha chiesto al giudice di fissargli un nuovo termine di riflessione, così da consentirgli di revocare liberamente la convenzione. All'udienza del 31 agosto 2009, indetta per la discussione, le parti hanno riaffermato le rispettive posizioni, limitandosi, con l'accordo del giudice, a richiamare tutti gli incarti già pendenti fra di loro. Con “decreto” del 16 febbraio 2010 il Pretore ha respinto l'istanza di omologazione. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico di AP 1, tenuta a rifondere al marito fr. 300.– per ripetibili.
F. Contro il “decreto” appena citato AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 1° marzo 2010 nel quale chiede, previo conferimento dell'assistenza giudiziaria, che in riforma del giudizio impugnato l'istanza di omologazione della convenzione sugli effetti del divorzio sia accolta. Con decreto del 5 marzo 2010 il Pretore ha accordato all'appello effetto sospensivo. L'appello non è stato oggetto d'intimazione.
Considerando
in diritto: 1. Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, le cause pendenti al momento dell'entrata in vigore del Codice di procedura civile svizzero continuano a essere disciplinate dal vecchio ordinamento (art. 404 cpv. 1 CPC). Alle impugnazioni si applica invece il diritto in vigore al momento in cui è comunicata la decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). L'appello in esame è regolato pertanto dalla procedura vecchia.
Il Pretore ha anzitutto accertato che la convenzione del 19 dicembre 2007, in quanto sottoscritta nel quadro di una procedura di divorzio su richiesta unilaterale, non poteva essere revocata unilateralmente da una parte, ma che un coniuge poteva chiedere al giudice di non omologarla. Ed egli ha rilevato come in concreto i coniugi non abbiano mai chiesto congiuntamente di ratificare la convenzione. Il primo giudice ha accertato che dopo la conversione della procedura in domanda comune di divorzio con accordo parziale, entrambi hanno confermato la volontà di divorziare e di demandare al giudice la decisione sugli effetti del divorzio senza far cenno alla sottoscrizione di una convenzione, che nei memoriali sui punti contestati le parti si erano distanziati dal contenuto dell'accordo postulando una differente regolamentazione degli effetti del divorzio. Per il Pretore, entrambi i coniugi avevano per finire chiesto al giudice di non ratificare la convenzione. Egli, in definitiva, ha respinto l'istanza sottolineando l'atteggiamento contrario alla buona fede processuale dell'istante per avere chiesto di omologare la convenzione a distanza di quasi due anni dalla sua sottoscrizione e dopo essersene scostata in più occasioni.
AP 1 obietta che in concreto le parti non hanno mai chiesto congiuntamente al giudice di omologare la convenzione di divorzio, sicché il Pretore non avrebbe potuto convertire la procedura in domanda comune di divorzio con accordo parziale. Essa ribadisce altresì che una convenzione sugli effetti del divorzio prodotta con una domanda unilaterale di divorzio, o conclusa dalle parti in corso di procedura, vincola i coniugi, che non possono più revocarla unilateralmente, sicché la dichiarazione del marito di revocare il proprio accordo non è sufficiente. L'appellante contesta poi di avere tenuto una condotta processuale tale da ritenere che essa avesse chiesto di non ratificare la convenzione. Spiega che la direzione del procedimento spetta al Pretore e che essa si è limitata a eseguire gli atti processuali secondo quanto da lui stesso indicato. E a suo parere il Pretore avrebbe dovuto unicamente valutare, d'ufficio, l'omologabilità della convenzione. Infine, essa ritiene che il marito abbia sollevato intempestivamente un “manifesto vizio della volontà” e sostiene che, anche alla luce dell'assetto cautelare in vigore, il contenuto della convenzione non è manifestamente iniqua. Per l'appellante, non vi sono quindi motivi per non omologare la nota convenzione.
a) Un'azione di divorzio su richiesta unilaterale si proponeva, fino al 31 dicembre 2010, mediante petizione a norma degli art. 165 segg. CPC ticinese (art. 423 cpv. 1 CPC ticinese). Il Pretore notificava la petizione e fissava alla parte convenuta il termine per la risposta (art. 168 cpv. 1 CPC ticinese), ed eventualmente – come in concreto (sopra, consid. D) – “un nuovo termine di dieci giorni” giusta l'art. 169 cpv. 1 CPC ticinese, e citava le parti a comparite personalmente all'udienza preliminare (art. 423 cpv. 2 CPC ticinese). Se tuttavia la parte convenuta acconsentiva esplicitamente al divorzio, il giudice applicava la procedura di divorzio su richiesta comune (art. 423 cpv. 3 CPC ticinese in conformità con l'art. 116 vCC, in vigore fino al 31 dicembre 2010) donde l'applicazione degli art. 421 e 421a CPC ticinese in caso di accordo completo, rispettivamente gli art. 422, 422a e 422b CPC ticinese in caso di accordo parziale (cfr. anche messaggio del Consiglio di Stato n. 4922, del 15 settembre 1999, pag. 5 in basso e seg. e lo schema illustrativo a pag. 9).
b) Il consenso esplicito al divorzio nel senso dell'art. 116 vCC riguardava il principio dello scioglimento del matrimonio per divorzio e non necessariamente anche gli effetti (Fankhauser in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 1 ad art. 116 CC). Sotto questo profilo, pertanto, poco conta che i coniugi non abbiano mai sollecitato congiuntamente l'omologazione della convenzione di divorzio. Determinante è che nella sua risposta del 25 agosto 2008 AO 1 ha postulato a sua volta lo scioglimento del matrimonio per divorzio. E che una domanda di giudizio del genere costituisca la manifestazione esplicita del proprio consenso al divorzio è indubbio (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 14 ad art. 116 CC). Constatato che anche il convenuto chiedeva lo scioglimento del matrimonio per divorzio, senza tuttavia concordare sulle altre domande di giudizio della moglie, a ragione il Pretore ha seguito la procedura degli art. 422 segg. CPC.
c) Ora, al momento in cui AP 1 ha introdotto l'istanza per ottenere l'omologazione della convenzione la procedura di divorzio era ormai entrata nella fase probatoria (art. 422b cpv. 2 CPC ticinese). Dopo di allora, l'ammissione di fatti, di mezzi di prova nuovi e di nuove conclusioni fondate su fatti nuovi e mezzi di prova nuovi era possibile solo se proposti entro trenta giorni dall'assunzione delle prove ammesse all'udienza preliminare (art. 423a cpv. 1 CPC ticinese). Per quanto concerne il trattamento processuale di questa facoltà, la novità non doveva essere introdotta con una domanda processuale sulla base dell'art. 92 CPC ticinese bastando al riguardo una comparsa processuale ad hoc (Cocchi/ Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, m. 1 ad art. 423a). Resta il fatto che sulla questione l'art. 423a cpv. 1 seconda frase CPC ticinese prevedeva esplicitamente che “il giudice decide con ordinanza”. E un tale provvedimento non era impugnabile (art. 95 CPC ticinese). L'appello, in siffatte circostanze, andrebbe finanche dichiarato irricevibile.
d) Sia come sia, si volesse da ciò prescindere, giovi rilevare che le nuove domande dovevano essere “fondate su fatti e mezzi di prova nuovi”. Nella fattispecie l'istante nemmeno aveva alluso a nuovi fatti che giustificassero la nuova domanda di giudizio volta a ottenere l'omologazione della convenzione del 19 dicembre 2007. L'esistenza della convenzione era già stata resa nota al Pretore con la lettera del 25 gennaio 2008 e una copia era stata prodotta in occasione dell'udienza del 21 maggio 2008. L'omissione di una circostanza non permette di ravvisare una domanda fondata su un fatto nuovo o su un mezzo di prova nuovo nel senso dell'art. 423b cpv. 2 CPC ticinese. In tali evenienze il Pretore nemmeno sarebbe dovuto entrare nel merito dell'istanza presentata il 24 giugno 2009.
a) Nella fattispecie il Pretore ha avuto notizia dell'esistenza di “un accordo completo sulle conseguenze accessorie al divorzio” dalla lettera inviatagli dall'attrice il 25 gennaio 2008 per ottenere un rinvio dell'udienza per la discussione dell'istanza cautelare. Ricevuta copia della lettera del 4 febbraio 2008 con cui il marito “revocava l'accordo dato alla sottoscrizione della convenzione”, lo stesso giorno la moglie ha preso atto di ciò, ha contestato l'invalidità dell'accordo e ha chiesto al Pretore “un'udienza incombenti per definire la situazione” (lettere nell'inc. DI.2006.1130). La convenzione è stata prodotta in giudizio in occasione dell'udienza del 21 maggio 2008, indetta per la discussione dell'istanza cautelare, a sostegno delle allegazioni contenute nel memoriale di replica della moglie (cfr. fascicolo “corrispondenza”; verbale, pag. 1 e memoriale di replica allegato, pag. 2; il tutto nell'inc. DI.2006.1130). Contrariamente a quanto sostiene l'appellante, nondimeno, prima del 24 giugno 2009 non risulta che essa abbia mai chiesto formalmente al Pretore di omologare tale convenzione.
b) Per di più all'udienza del 21 ottobre 2008, indetta per l'audizione dei coniugi, AP 1 – in particolare – ha confermato la volontà di divorziare e di demandare al giudice la decisione sulle relative conseguenze accessorie. Il 15 gennaio 2009, allo spirare del termine di riflessione di due mesi, essa nuovamente ribadito la volontà di demandare al giudice la decisione sugli effetti. Nel suo memoriale del 10 marzo 2009 sui punti contestati del divorzio essa ha riaffermato le domande di petizione, confermandole ulteriormente all'udienza del 29 maggio 2009 in occasione della quale ha offerto svariati mezzi di prova (elenco di 5 pagine). Sull'esistenza di una convenzione che regolava tutte le conseguenze del divorzio mai si è alluso. Che al Pretore incomba la conduzione del processo è indubbio. Resta il fatto che nulla impediva all'interessata di evocare l'esistenza di un accordo completo e quindi di richiamare il giudice all'inutilità di proseguire con la procedura di divorzio su richiesta comune con accordo parziale e in particolare con quella probatoria sui punti contestati. Che tale omissione fosse dettata da negligenza, da strategia processuale o dall'ignoranza del fatto che la convenzione non poteva essere revocata unilateralmente dal marito poco importa. Debitamente patrocinata l'appellante non può dolersi del proprio agire.
c) Visto quanto precede, dall'agire processuale di AP 1 il Pretore poteva ragionevolmente ritenere che anche per lei la convenzione non avesse alcuna valenza. Certo, una convenzioni sottoscritta nel corso di un'azione unilaterale di divorzio vincola le parti dalla firma e non può più essere revocata unilateralmente da un coniuge (cfr. Pichonnaz in: Commentaire Romand, Code civil I, Basilea 2010, n. 34 ad. art. 140). La revoca espressa da AO 1, quindi, non ostava di per sé all'omologazione della convenzione. Resta il fatto che, come si è visto, la moglie, non solo ha aspettato un anno e mezzo per chiedere l'omologazione della nota convenzione, ma nelle sue comparse scritte successive al 19 dicembre 2007 ha formulato una diversa regolamentazione degli effetti del divorzio demandando al giudice la decisione su punti litigiosi. In tali circostanze valersi del contenuto di una convenzione dal quale ci si è distanziati e lasciato così proseguire la causa senza nulla obbiettare è contrario al principio della buona fede. Al Pretore non può quindi essere rimproverato di non avere seguito la procedura prevista per l'omologazione della convenzione, giacché per finire non vi era alcuna convenzione da omologare. Ne discende che l'appello, destituito di fondamento, deve essere respinto.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese). Non si pone problema di ripetibili, l'appello non avendo formato oggetto di notificazione. Quanto alla richiesta di assistenza giudiziaria, essa non può essere accolta. A prescindere dal fatto che, come già accertato da questa Camera, l'appellante non può essere considerata indigente, l'interessata dovendo adattare il suo tenore di vita ai mezzi finanziari di cui dispone (cfr. inc. 11.2009.178 dell'11 febbraio 2011, consid. 8; v. anche sentenza del Tribunale federale 5D_101/2007 consid. 3.3), all'appello mancava sin dall'inizio di ogni possibilità di buon esito (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag del 2002), tanto da non essere stato intimato alla controparte.
Circa i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi – come in concreto – di una decisione incidentale, essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Ora, la convenzione di divorzio litigiosa regolava – oltre agli aspetti patrimoniali del divorzio – anche l'affidamento dei figli e il diritto di visita paterno (doc. 1, punti 5 e 6), controversie manifestamente prive di valore litigioso. Come nelle cause di divorzio, in casi del genere il ricorso in materia civile al Tribunale federale è ammissibile pertanto senza riguardo a questioni di valore (sentenza 5A_108/2007 dell'11 maggio 2007, consid. 1.2 con rinvio a Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo 1992, § 58 pag. 80).
Per questi motivi
in applicazione dell'art. 313bis CPC ticinese
e vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la decisione impugnata è confermata.
a) tassa di giustizia fr. 450.–
b) spese fr. 50.–
fr. 500.–
sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
Intimazione a:
– ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il vicepresidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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