AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2011.15
Data decisione, Autorità: 20.05.2011, CEF
Titolo: Azione revocatoria: diritto transitorio - appello ex CPC-CH - competenza - richieste di giudizio in sede di petizione - presupposti di motivazione nella sentenza impugnata - revoca di un pagamento in via di restituzione di un prestito a una società
Incarto n. 14.2011.15
Lugano 20 maggio 2011 LS/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura ordinaria appellabile in materia di esecuzione e fallimenti promossa con petizione 4 maggio 2005 da
S__________ AG in Nachlassliquidation, __________ cui, in qualità di cessionaria ex art. 260 LEF, è subentrata: AP 1 (patrocinata dall' PA 1 )
contro
AO 1 (patrocinato dall' PA 2 )
con cui l'attrice -con azione revocatoria ex art. 285 segg. LEF- ha chiesto la condanna del convenuto a versarle l'importo di fr. 2'500'000.– oltre interessi al 5% a far capo dal 22 maggio 2001;
domanda avversata da AO 1 che ne ha postulato la reiezione, e sulla quale il Pretore __________, con sentenza del 14 gennaio 2011 (OA.2005.349), ha così deciso:
“1. La petizione è respinta.
La tassa di giustizia di fr. 20'000.– e le spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico della parte attrice con l'obbligo di rifondere alla parte convenuta fr. 30'000.– a titolo di ripetibili.
omissis.”
appellante AP 1 che con atto di appello 16 febbraio 2011 chiede in via principale di riformare il giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione con protesta di tassa di giustizia (fr. 20'000.–), spese (fr. 2'450.–) e ripetibili (fr. 30'000.–) e, in via subordinata, di annullarlo rinviando la causa al Pretore per nuovo giudizio protestate spese, tassa di giustizia e ripetibili di seconda istanza;
mentre il convenuto con osservazioni 7 aprile 2011 propone la reiezione dell'appello, protestate tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto: A. AO 1, già fondatore di A__________ AG -nota compagnia aerea regionale svizzera- ne è stato altresì membro della direzione generale fino alle dimissioni nel settembre 1999, membro del consiglio di amministrazione dall'ottobre 1990 al maggio 2000 e suo azionista fino a settembre 2000. La società S__________ AG ha sostituito A__________ AG con effetto dal 30 maggio 2001 (doc. D, WW).
B. In vista di un'operazione di aumento di capitale in seno a A__________ AG deciso nell'autunno del 1999, il 30 novembre 1999 , quale mutuatario, ha sottoscritto con __________ [di seguito: la banca] un contratto di credito per fr. 2,5 Mio (doc. BB), cifra da versare sul conto “Aktieneinzahlungskonto” (presso il medesimo istituto bancario) intestato alla medesima società e per la cui restituzione -da effettuare entro il 31 maggio 2000- la stessa si era fatta garante con promessa di pagamento 30 novembre 1999 (doc. CC). Il 16 dicembre 1999, la banca ha comunicato a A AG di avere riservato un importo di pari cifra in vista della restituzione del credito concesso a AO 1 (doc. M). L'8 marzo 2000 la banca ha addebitato al conto “Kapitaleinzahlungskonto” di A__________ AG e a favore di un nuovo conto denominato “Depot AO 1”, sempre intestato alla stessa (doc. 13), un corrispondente importo di fr. 2,5 Mio. Il contratto di credito tra AO 1 e la banca è stato prolungato a tempo indeterminato il 3/13/17 luglio 2000 (doc. KK) e la restituzione del prestito garantita con costituzione in pegno mobiliare da parte di A__________ AG dei suoi averi patrimoniali fino a concorrenza di un pari ammontare, nel contempo facendosi carico del pagamento dei relativi interessi passivi (doc. KK pag. 1 in basso, LL). L'11 maggio 2001 A__________ AG ha dato ordine alla banca di trasferire la cifra di fr. 2,5 Mio depositata sul suo conto “Depot AO 1” a favore del conto “Darlehen” aperto presso il medesimo istituto bancario a nome di AO 1, chiudere i due conti addebitandole gli interessi passivi e riversandole poi l'eventuale saldo per interessi attivi (doc. 22, P). La banca ha dato seguito a questo ordine il 21 maggio 2001, con valuta 11 maggio 2001 (doc. 22, X e Y).
Il 9 maggio 2003 S__________ AG (sopra, consid. A), in moratoria concordataria provvisoria dal 10 aprile 2002 (doc. A) e diventata definitiva il 3 giugno 2002 (doc. B), si è vista omologare il concordato con abbandono dell'attivo (doc. C).
C. In data 4 maggio 2005 S__________ AG in Nachlassliquidation, per il tramite del suo liquidatore, ha convenuto AO 1 davanti al Pretore , chiedendo con azione revocatoria ex art. 285 segg. LEF, di condannarlo a versarle fr. 2,5 Mio oltre interessi. Tra il 1991 e il 1994 AO 1, fondatore e azionista, aveva concesso a A AG prestiti per complessivi fr. 2,5 Mio. Alfine di consentire il provvedimento di aumento di capitale della società, in data 30 novembre 1999 la banca aveva concesso a AO 1 un prestito di fr. 2,5 Mio, per il cui rimborso si era fatta garante la medesima A__________ AG in ragione del credito che egli le aveva a suo tempo concesso. Divergenze sorte tra finanziatori e membri del consiglio di amministrazione di A__________ AG da un canto e il convenuto dall'altro, e nell'intento di procedere con un ulteriore ricapitalizzazione della società, a primavera del 2000 le parti avevano così deciso di separarsi e sciogliere in modo definitivo ogni loro reciproco impegno finanziario. In particolare e fra l'altro, con accordo 8 giugno 2000 (doc. N) avevano stabilito che, nella misura in cui A__________ AG non si fosse trovata indebitata (clausola n. 7a dell'accordo) e in cui la banca [recte: AP 1] avesse acconsentito (clausola n. 7b dell'accordo), A__________ AG avrebbe liberato il credito postergato di fr. 2,5 Mio che il convenuto aveva verso di lei. Ciò posto -a detta dell'attrice- né l'una né l'altra condizione erano adempiute. Da un canto il rimborso di fr. 2,5 Mio era intervenuto prima che la società avesse deliberato l'ulteriore aumento di capitale nel 2001 iscritto a registro di commercio solo nell'agosto 2001, privilegiando quindi AO 1 a danno degli altri creditori. Proprio in conseguenza di questo rimborso A__________ AG era incorsa in una perdita di capitale ex art. 725 cpv. 1 CO e -date le difficoltà economiche in cui versava- in un secondo tempo alla moratoria concordataria. Inoltre l'accordo 8 giugno 2000 prevedeva anche la retrocessione di azioni di A__________ AG per un valore complessivo di fr. 3 Mio, la vendita da parte di AO 1 -che restava nondimeno azionista unico di un'altra società sempre attiva nell'aviazione- di quelle restanti e appartenenti a A__________ AG: di modo che, egli era senz'altro a conoscenza delle condizioni finanziarie critiche in cui la società si trovava. Ciò posto, la revocazione del rimborso del prestito di fr. 2,5 Mio avvenuto a maggio 2001 era anzitutto da ritenersi adempiuta nell'ottica dell'art. 286 LEF in quanto, a fronte di una società indebitata e di un credito postergato, non erano date le condizioni poste per la restituzione: l'operazione come tale era così assimilabile a una donazione. Ma il rimborso era pure revocabile ex art. 288 LEF visto che vi era sproporzione fra prestazione e controprestazione, e che il convenuto sapeva che il capitale della società non era sufficientemente coperto. Giusta l'art. 291 LEF, il convenuto doveva pertanto restituirle la cifra di fr. 2,5 Mio. L'attrice ha precisato di introdurre l'azione alfine di preservare il termine di perenzione di cui all'art. 292 LEF, ma di non essere intenzionata a proseguire nella vertenza in esame: ha nondimeno postulato la sospensione della causa ex art. 107 cpv. 1 CPC/TI in vista della cessione della pretesa giusta l'art. 260 LEF.
Con ordinanza pretorile 28 luglio 2005 il Pretore , ha accertato il fatto che S AG in Nachlassliquidation aveva ceduto ex art. 325/260 LEF tutte le sue pretese a AP 1, la quale è così subentrata in causa in veste di attrice (cfr. il fascicolo, agli atti, relativo al subingresso in causa di AP 1).
D. Con risposta 13 ottobre 2005 il convenuto ha contestato la richiesta dell'attrice. Egli non era più operativo nella società sin dalle sue dimissioni che risalivano al settembre 1999. Inoltre, formalmente era fuori dal Consiglio di amministrazione dal maggio/agosto 2000. A più riprese aveva immesso fondi propri in A__________ AG. Certo, il rimborso di fr. 2,5 Mio era subordinato all'adempimento di due condizioni. Ma, la clausola n. 7a dell'accordo 8 giugno 2000 era legata al bilancio 1999 della società (situazione al 31 dicembre 1999) da cui risultava che la copertura del capitale sociale era data, escludendo quindi una perdita di capitale e la necessità di adottare misure ex art. 725 CO. Nel corso del 1998 il capitale azionario era invero andato perso per il 50%, ma a favore di A__________ AG il convenuto aveva firmato una postergazione generale di credito di fr. 2,5 Mio, di modo che la copertura era così mantenuta. Di fatto la sottoscrizione di azioni nominative da parte di AO 1 a seguito del quale era poi stato dato seguito ad un aumento di capitale nel 1999 era stata accettata limitatamente a fr. 1.5 Mio e finanziata appunto tramite il prestito concessogli dalla banca. Questo istituto bancario, l'8 marzo 2000 aveva bloccato il relativo importo di fr. 2.5 Mio per motivi giuridici, di modo che di fatto A__________ AG non aveva potuto disporre di quei soldi. Il 5 giugno 2000 il consiglio di amministrazione di A__________ AG aveva sbloccato la postergazione generale di AO 1 a favore di A__________ AG e, conseguentemente a maggio 2001 era seguito il rimborso diretto alla banca del prestito concesso al convenuto. La clausola n. 7b dell'accordo 8 giugno 2000 riguardava invece la postergazione concessa da AO 1 a favore di AP 1, condizione realizzatasi solo nel 2001. Sin dal 1991 AO 1 aveva concesso a A__________ AG complessivi fr. 3,5 Mio poi ridotti -trasformando in capitale sociale fr. 1 Mio- a fr. 2,5 Mio nel 1996, finalizzato a finanziare l'acquisto e il leasing di due aerei. E, di fatto, il convenuto aveva postergato questo suo credito a favore di AP 1. Il finanziamento era poi stato rilevato da una società terza (B__________) così che, essendo le pretese di AP 1 coperte, quest'ultima aveva acconsentito a sbloccare il credito di fr. 2,5 Mio, come da scritto 16 maggio 2001 di A__________ AG (doc. 23). Il rimborso di fr. 2,5 Mio -ossia l'importo bloccato dalla banca- non era stato versato a AO 1 ma era servito a estinguere il debito di quest'ultimo verso la banca, e quindi direttamente bonificato a favore dell'istituto bancario medesimo (doc. 22). Fuori da A__________ AG già nel 2000, AO 1 nulla sapeva in merito alla reale situazione finanziaria in cui versava la società e alle cause che l'avevano costretta alla moratoria concordataria. Per il resto, sulla stampa la neo costituita S__________ AG dava segnali positivi. Ciò posto, nessuna delle condizioni previste dagli art. 286 e 288 LEF poteva ritenersi adempiuta.
Nella replica 21 novembre 2005 l'attrice ha ribadito i suoi motivi precisando che non era dato di sapere come il convenuto aveva impiegato il rimborso di fr. 2,5 Mio e di fr. 1 Mio a dicembre 1999, che l'azione revocatoria non era solo diretta contro il beneficiario del pagamento di fr. 2,5 Mio ma anche contro chi dal versamento aveva tratto un vantaggio economico e che in concreto erano realizzate le fattispecie di cui agli art. 286 cpv. 1 e 2, 287 cpv. 1 cifra 1 e 288 LEF. Il convenuto con duplica 9 gennaio 2006 ha riproposto la sua opposizione alle richieste dell'attrice e alla realizzazione dei presupposti da lei invocati.
E. All'udienza preliminare 27 aprile 2006 le parti hanno notificato le rispettive prove e formulato le reciproche contestazioni. Esperita l'istruttoria, ciascuna delle parti ha prodotto un proprio memoriale conclusivo datato 25 settembre 2009, entrambi intimati in sede di dibattimento finale tenutosi il 1° ottobre 2009, dove hanno avuto modo di riconfermarsi nelle loro allegazioni di fatto e di diritto.
F. Con sentenza 14 gennaio 2011, il Pretore __________ ha respinto la petizione. Egli ha considerato anzitutto che, come proposto, il “petitum” formulato dall'attrice e volto a ottenere la sola condanna di pagamento del convenuto, era inammissibile. A suo dire, l'attrice doveva di fatto chiedere la revoca dell'accordo 8 giugno 2000 e postulare quindi la reintegra nella massa fallimentare del credito di fr. 2,5 Mio che AO 1 vantava verso A__________ AG.
A prescindere da ciò, risultava comunque che la clausola n. 7 dell'accordo 8 giugno 2000 era -persino da un profilo letterale- da intendere nel senso indicato dal convenuto, che il rimborso del credito di fr. 2,5 Mio era stato conforme alle pattuizioni contrattuali -quindi correttamente adempiuto- e che, per finire, l'intera operazione era stata vantaggiosa per l'attrice. Questi tre presupposti trovavano riscontro nelle dichiarazioni del teste J__________, il quale aveva descritto in dettaglio il contesto e i termini entro i quali quel prestito era stato concesso alla società. Invece, nulla di quanto eccepito dall'attrice aveva corrispondenza nell'istruttoria di causa. Dagli atti, in particolare e ancora dalla testimonianza di J__________, emergeva anzi che i rapporti fra A__________ AG e AO 1 erano tesi e compromessi: di modo che, date queste premesse, si poteva a priori escludere che vi era stato un interesse ad avvantaggiare in un modo o nell'altro quest'ultimo.
G. Con appello 16 febbraio 2011 AP 1 chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione in via principale, protestate tasse, spese e ripetibili di primo e di secondo grado. In via subordinata chiede di annullare la sentenza pretorile, a motivo di una carente motivazione in fatto e in diritto, e disporre quindi il rinvio della causa per nuovo giudizio davanti al primo giudice (art. 318 cpv. 1 lett. c CPC/CH), protestate spese, tasse e ripetibili di secondo grado.
L'appellante contesta la conclusione pretorile laddove ha ritenuto inammissibile il “petitum” formulato nel memoriale di petizione per analogia con la sentenza 14 aprile 2000 [5C.74/2000] del Tribunale federale. Nel caso concreto, trattandosi di prestito di denaro, l'azione revocatoria non poteva che tendere alla sua restituzione. Di qui, la richiesta di condanna al pagamento della corrispondente somma di denaro. Peraltro, visto che al momento di introdurre l'azione la procedura di liquidazione di S__________ AG era in procinto di essere chiusa, l'eventuale “reintegra del credito nella massa fallimentare” non avrebbe avuto senso. Ad ogni modo AP 1 era per finire stata collocata in terza classe per un credito di fr. 8'299'698.89, cifra ben superiore rispetto a quella oggetto del “petitum”: in virtù della cessione ex art. 260 LEF, era quindi e comunque escluso che si potesse retrocedere qualcosa alla massa fallimentare. Oltretutto, la “revoca dell'accordo 8 giugno 2000” non entrava in discussione in quanto era stato stipulato fra tre parti e oltre alla clausola n. 7 conteneva altre importanti pattuizioni. Controverso era peraltro l'adempimento di quella clausola. Ciò posto, nel merito, il Pretore non aveva spiegato i motivi per cui aveva respinto la petizione e non aveva tenuto conto di fatti e documenti decisivi, limitandosi a riprodurre -senza alcun commento- la testimonianza di un unico teste. Il Pretore non aveva nemmeno spiegato i motivi per i quali i presupposti di diritto non erano adempiuti. A fronte della carente motivazione, era chiara la violazione dell'art. 285 cpv. 2 lett. e CPC/TI.
In ogni caso, per interpretare l'accordo 8 giugno 2000, diventava essenziale tanto il tenore letterale dello stesso quanto lo scopo per cui era stato stipulato e il comportamento precontrattuale assunto dalle parti. Ai fini della clausola n. 7a, iI rapporto di revisione determinante per decidere del rimborso del prestito concesso alla società da AO 1 era quello riferito all'esercizio per l'anno 2000 (stato al 31 dicembre 2000), da cui doveva risultare che la società non era indebitata. Ciò che però non era il caso, di modo che la tesi del convenuto era infondata. D'altra parte, la clausola n. 7b presupponeva il consenso di AP 1. E, l'istruttoria -non certo limitata alle dichiarazioni del teste J__________- aveva dimostrato che anche questa condizione non era adempiuta. Escluso infine che per A__________ AG l'operazione di retrocessione di fr. 2,5 Mio era stata vantaggiosa. Per il resto, nella misura in cui il Pretore non le aveva esaminate, bisognava ritenere incontestati e quindi realizzati i seguenti presupposti: che il rimborso era avvenuto nel periodo sospetto di cui agli art. 286-287 e 288 LEF, che il convenuto non aveva dimostrato di non essere a conoscenza dell'indebitamento della società (art. 288 LEF), che il rimborso di fr. 2,5 Mio aveva comportato per il patrimonio societario una diminuzione e quindi l'indebitamento (art. 287 LEF) e che, ad ogni modo, il rimborso non aveva una controprestazione (art. 286 LEF).
H. Con osservazioni 7 aprile 2011, di cui si avrà modo di dire se del caso in seguito, il convenuto chiede di respingere l'appello con protesta di tasse, spese e ripetibili.
e considerando
in diritto: 1. Premesso che la decisione impugnata è datata 14 gennaio 2011 ed è quindi successiva all'entrata in vigore del Codice di diritto processuale svizzero (CPC: RS 272) -stabilita al 1° gennaio 2011- si pone anzitutto la questione a sapere quali norme procedurali siano applicabili all'esame della petizione che ci occupa. L'art. 404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il diritto procedurale previgente. In concreto, alla procedura svoltasi davanti al Pretore sono quindi applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese allora in vigore (CPC/TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL 3.3.2.1], valido fino al 31 dicembre 2010.
L'appello 16 febbraio 2001 avverso la sentenza impugnata 14 gennaio 2011 notificata all'attrice il 17 gennaio 2001, è così tempestivo. L'impugnazione è stata poi notificata al convenuto il 7 marzo 2011: di modo che, inviate il 7 aprile 2011, anche le osservazioni ossequiano il termine di trenta giorni.
Dal 1° gennaio 2011, la competenza a giudicare in seconda istanza gli appelli (e i reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
a. l'errata applicazione del diritto;
b. l'errato accertamento dei fatti.
L'appellante difende anzitutto l'ammissibilità della domanda di giudizio formulata nell'ambito dell'azione revocatoria ex art. 285 segg. LEF promossa contro il rimborso del prestito di fr. 2,5 Mio concesso da AO 1 a A__________ AG (appello, pag. 6 segg. n. 2). Lamenta poi la lesione dell'art. 285 cpv. 2 lett. e CPC/TI, per carenza di motivazione della sentenza impugnata (appello, pag. 8 segg. n. 3). Le condizioni poste dall'accordo 8 giugno 2000 erano duplici, ossia che A__________ AG non fosse indebitata nel momento del rimborso di fr. 2,5 Mio e che AP 1 vi avesse acconsentito (appello, pag. 10 segg. n. 4). Diversamente dalle conclusioni pretorili, fondate unicamente sulle dichiarazioni di un teste, l'istruttoria aveva provato che entrambi i presupposti non erano adempiuti (appello, pag. 14 segg. n. 5). Nemmeno vi erano elementi per ritenere che A__________ AG ne era uscita avvantaggiata (appello, pag. 17 segg. n. 6). Il Pretore non aveva infine affrontato gli altri requisiti posti dagli art. 285 segg. LEF, che pertanto dovevano considerarsi realizzati (appello, pag. 19 seg. n. 7). A detta dell'appellante, tutto ciò era costitutivo di un errato e arbitrario apprezzamento di fatti, prove e applicazione del diritto.
In concreto, la petizione -inizialmente introdotta dalla massa di S__________ AG (già A__________ AG: sopra, consid. A, B e C)- specifica in modo chiaro che l'azione revocatoria mira alla restituzione del “rimborso del credito postergato di CHF 2,5 Mio in favore del convenuto […] in applicazione sia dell'art. 286 LEF che dell'art. 288 LEF” (pag. 9 in basso), che “il 21 maggio 2001 l'attrice procedette quindi al rimborso integrale in favore del convenuto del prestito di CHF 2.5 Mio (doc. P)” (pag. 6 in alto) e che “il convenuto è pertanto tenuto a restituire all'attrice l'importo di CHF 2.5 Mio” (pag. 10 in alto). Come rileva l'appellante (pag. 8 n. 2), non è pertanto dato a vedere perché bisognava chiedere di revocare l'accordo 8 giugno 2000. A ciò si aggiunga che, proprio in considerazione dell'azione revocatoria in esame, un credito di fr. 2,5 Mio a favore di AO 1 è stato appunto collocato in 3a classe e a titolo condizionale nella graduatoria (“Kollokationsplan”) di S__________ AG in Nachlassliquidation, la sua definitiva ammissione dipendendo dalla retrocessione di quell'importo alla creditrice cessionaria (doc. R e S, pag. 3 n. 3: art. 291 cpv. 2 LEF; Peter, Commentaire romand, Poursuite et faillite, Basilea 2005, n. 21 ad art. 291), qui l'appellante AP 1. Ciò posto, e a differenza di quanto ritenuto dal Tribunale federale nella sentenza 14 aprile 2000 (5C.74/2000 consid. 1b), nella fattispecie in esame la formulazione della richiesta di giudizio di cui alla petizione 4 maggio 2005 -anche alla luce degli art. 165 cpv. 2 lett. d e g CPC/TI- non può dirsi priva di motivazione fattuale e giuridica. Sotto questo profilo, l'appello può ritenersi fondato.
Ma, a torto. L'art. 285 cpv. 2 lett. e CPC/TI sancisce la nullità di quelle sentenze che non contengono i motivi di fatto e di diritto, in base ai quali il giudice si è determinato nel senso inteso dal dispositivo della decisione. In effetti, il giudice deve spiegare -ancorché in modo succinto- i motivi che l'hanno indotto a decidere in un senso piuttosto che nell'altro, e porre l'interessato nella condizione di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali possibilità di impugnazione: ciò significa che chi è chiamato a giudicare non deve pronunciarsi su tutti gli argomenti e su tutte le eccezioni sollevati, ma può occuparsi delle sole circostanze rilevanti ai fini del giudizio (Cocchi/Trezzini, CPC/TI, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, n. 26 ad art. 285 e nota 436). E, tali presupposti sono in concreto realizzati. Il Pretore ha ritenuto di condividere la tesi del convenuto, che ha riassunto al consid. 3 (sentenza impugnata, pag. 3). Ha quindi considerato realizzate le condizioni contrattuali contenute nell'accordo 8 giugno 2000 e all'origine del rimborso di fr. 2,5 Mio da parte della società alla banca, passandole in rassegna e fornendo una sua motivazione (sentenza impugnata, pag. 5, 6, 7 e 8 n. 3). Ha quindi esposto i vantaggi tratti da A__________ AG dall'intera operazione finanziaria (sentenza impugnata, pag. 7 in alto n. 3). Il Pretore ha inoltre anche precisato di non ravvisare motivi per cui A__________ AG avrebbe dovuto favorire AO 1 (sentenza impugnata, pag. 8 n. 8) e, quindi, giustificato le ragioni per le quali la situazione economica della società si era per finire deteriorata portando la sostituente società S__________ AG al concordato con abbandono dell'attivo (sentenza impugnata, pag. 9 n. 9). Certo, il Pretore si è quasi esclusivamente affidato alle dichiarazione del teste J__________, facendole diventare sue: trattasi nondimeno della persona che -su mandato- era attiva in senso a A__________ AG tra il febbraio 2000 e il giugno 2001, e che aveva coordinato la separazione tra quest'ultima e AO 1 (verbale 9 maggio 2008 teste J__________, pag. 1) e che -proprio per questo- il Pretore ha ritenuto decisivo (sentenza impugnata, pag. 6 n. 3 in alto). Per il resto, è appunto tramite l'appello che il ricorrente è chiamato ad evidenziare eventuali contraddizioni di una sentenza con le risultanze istruttorie. E, di fatto, non risulta che la motivazione del Pretore abbia in qualche modo impedito l'attrice nel proporre le proprie contestazioni e obiezioni. Da questo punto di vista, pertanto, la censura va così respinta.
“Die A__________ gibt das ihr gewährte nachrangige Darlehen über Fr. 2,5 Mio. frei, sofern nachfolgende Voraussetzungen erfüllt sind:
a) gemäss offiziellem Revisionsbericht kein Kapitalverlust /Überschuldung im Sinne von Art. 725 OR bei der A__________ vorliegt;
b) die AP 1 ihr Einverständnis zur Freigabe des Darlehens gibt.”,
e ha quindi preso posizione su queste due condizioni (sentenza impugnata, pag. 5 n. 7).
a) L'appellante, contesta che ai fini della condizione di cui alla clausola n. 7a ci si possa limitare al tenore letterale della stessa, e reputa indispensabile considerare lo scopo per cui quella condizione -ossia che la società non fosse indebitata- era stata voluta e il contesto storico entro il quale erano state portate avanti le trattative precontrattuali. Ciò avrebbe dovuto indurre il Pretore a concludere che, ai fini della clausola n. 7a, il rapporto dei revisori determinante al momento del rimborso era quello riferito all'esercizio 2000 e non a quello valido per il 1999 come ritenuto dal convenuto (appello, pag. 11 segg. n. 4.2). Ma invano. Certo, il Pretore ha dapprima rilevato che l'8 giugno 2000, allorquando era stata pattuita la clausola di cui all'accordo di separazione tra il convenuto e A__________ AG, il rapporto di revisione esistente era quello per l'anno 1999 e approvato dall'assemblea il 26 giugno 2000, ed ha quindi ritenuto che a quel momento il requisito era soddisfatto (sentenza impugnata, pag. 6 in mezzo n. 7). L'appellante omette tuttavia di considerare che il primo giudice si è altresì confrontato con quella che era la situazione economica della società valida nel periodo in cui era intervenuto il contestato rimborso di fr. 2,5 Mio, quindi a maggio 2001 (sentenza impugnata, pag. 7 in basso n. 7). Di modo che, da questo punto di vista l'appello è infondato.
b) L’appellante rileva poi che, in riferimento alla clausola n.7b dell'accordo 8 giugno 2000, ci si poteva limitare al tenore letterale del testo secondo cui il rimborso di fr. 2,5 Mio era subordinato al consenso di AP 1 (appello, pag. 13 n. 4.3). Ma questo è quanto ha ritenuto il Pretore (sentenza impugnata, pag. 5 in basso n. 7).
Dagli atti risulta che la situazione contabile a maggio 2001 era a posto grazie a misure adottate dal consiglio di amministrazione alfine di ovviare alla perdita di capitale, allo stato insufficiente degli utili e alle difficoltà finanziarie (verbale 9 maggio 2008 J__________, pag. 5), che se fosse stato allestito un bilancio intermedio a maggio 2001 non ci sarebbero stati gli estremi dell'art. 725 CO, che la liquidità aveva cominciato a entrare a maggio 2001 e che secondo il “business plan” del marzo 2001 risultavano dei profitti per l'anno 2001 (verbale 9 maggio 2008 J__________, pag. 6). Ciò trova in sostanza riscontro nelle dichiarazioni di L__________, direttore generale da inizio settembre 2000 a metà novembre 2001, che ha parlato di risanamento eseguito a inizio 2001 (verbale 27 marzo 2008, pag. 2 in alto) tramite aumento di capitale e -in particolare- grazie al riscatto di un aereo da parte di B__________ finanziato con fr. 4 Mio (verbale 27 marzo 2008, pag. 3 seg.). In tal senso pure M__________, consulente finanziario di J__________ da fine agosto 2000 e direttore finanziario durante il 2001 e fino al 10 aprile 2002, che ha confermato la conclusione a marzo 2001 della dichiarazione d'intenti con la società disposta a riscattare l'aereo seguita dalla firma del relativo contratto il 29 maggio 2001, la garanzia al 7 giugno 2001 di nuovi investitori per fr. 5,2 Mio, l'esistenza di ulteriori misure di aumento di capitale per fr. 8 Mio disposte a maggio/giugno 2001 e concretizzatisi ad agosto 2001, e che ha escluso che la società abbia mai necessitato di interventi giusta l'art. 725 cpv. 2 CO (verbale 7 marzo 2008, pag. 2 e 3). A__________, dipendente della società quale accounting manager dal 1° gennaio 2000 al 31 maggio 2001, ha infine precisato che nuovi investitori -fra cui la società interessata a riscattare l'aereo- avevano assicurato nuovo capitale già a marzo/aprile 2001, che parte di questi nuovi soldi liquidi avevano cominciato ad entrare a inizio maggio 2001 circostanza che aveva verificato personalmente visionando i relativi versamenti in conto corrente (verbale 7 marzo 2008, pag. 6 e 8). Il verbale del consiglio di amministrazione 7 giugno 2001 esclude un possibile indebitamento della società (doc. 39, pag. 2 n. 3). Il contratto 29 maggio 2001 riferito al riscatto dell'aereo e all'assunzione del pagamento delle rate leasing di altri due velivoli da parte di B__________, dà atto delle misure contenute nel “business plan” del marzo 2001 di A__________ AG e dell'aumento di capitale posto in atto da lei (doc. SS, pag. 1 in basso). Di modo che, a fronte di queste risultanze che l'appellante sembra non volere considerare, limitandosi a criticare il Pretore per avere emesso un giudizio contraddittorio e privo di riscontro, l'appello si rivela infondato.
Ora, l'appellante non contesta che J__________ sia stato attivo nella società A__________ AG tra il “febbraio 2000 fino a giugno 2001” e che egli abbia “coordinato la separazione tra il signor AO 1 e la A__________ ed anche trattato” su mandato del consiglio di amministrazione (verbale 9 maggio 2008 teste J__________, pag. 1; verbale 27 marzo 2008 teste L__________, pag. 5 in basso; verbale 7 marzo 2008 M__________, pag. 1 e 3 in basso; verbale 7 marzo 2008 teste A__________, pag. 6 in alto). Ciò posto, pretendere che egli non aveva dichiarato che AP 1 aveva acconsentito al rimborso (appello, pag. 16 n. 5.2), allorquando aveva nondimeno confermato che la postergazione di AP 1 era venuta meno il 21 marzo 2001, è ai limiti del pretesto.
Per il resto, quanto ritenuto dal Pretore trova riscontro agli atti. Innegabile anzitutto che la postergazione di cui beneficiava AP 1 era direttamente legata alla decisione di riscatto del velivolo e di due contratti leasing inerenti altri due apparecchi. A suo tempo tali operazioni erano appunto state finanziate da lei insieme al convenuto, il quale tra il 1991 e il 1994 aveva prestato ad A__________ AG complessivi fr. 3,5 Mio (doc. J, K, 7 pag. 3), cifra ridotta nel corso del 1996 a 2,5 Mio tramite trasformazione di fr. 1 Mio in capitale azionario (doc. 19, pag. 2, 16, pag. 1). Ed era appunto in forza di ciò che era stato costituito un diritto di pegno sui velivoli a favore di entrambi, mentre il convenuto aveva riconosciuto a AP 1 il diritto ad un rimborso preferenziale per un corrispondente importo (doc. 6, 7 e 8). Dal canto suo AP 1 aveva acconsentito alla vendita dell'aereo già con scritto del 18 maggio 2000 inviato a A__________ AG (doc. 21). D'altra parte, trova altresì riscontro il fatto che la dichiarazione d'intenti e quindi l'impegno a riscattare l'aereo -acquistandolo e rilevando il diritto di pegno a favore di AP 1- dato dalla direzione e dal consiglio di amministrazione di B__________ (doc. 35, pag. 1 e 4), risaliva al 21 marzo 2001 (verbale 7 marzo 2008 teste M__________, pag. 3). Premessa per dar seguito al rimborso del prestito di fr. 2,5 Mio concesso dalla banca al convenuto, importo questo finalizzato all'aumento di capitale di A__________ AG, era per finire che le citate pretese di AP 1 fossero garantite e coperte: e tale condizione risultava adempiuta il 16 maggio 2001 (doc. 22, 23 e 36; verbale 7 marzo 2008 teste M__________, pag. 2 verso l'alto; 7 marzo 2008 teste A__________, pag. 6; 27 marzo 2008 teste L__________, pag. 2 in basso, pag. 4 e 6).
Con riferimento ai doc. SS, TT e UU, l'appellante obietta invero che il contratto di finanziamento con B__________ è stato sottoscritto il 29 maggio 2001, ossia dopo il rimborso avvenuto il 18 maggio 2001, ed eseguito due giorni dopo (appello, pag. 16 in basso n. 5.2). In merito però, oltre ad avere precisato che la postergazione a favore di AP 1 era decaduta con la dichiarazione d'intenti del 21 marzo 2001, J__________ ha fermamente escluso che la stessa era venuta meno in virtù del contratto effettivo del 29 maggio 2001 stipulato tra B__________ e A__________ AG (doc. SS) e ha specificato che -come tale- lo stesso aveva solo consentito a quest'ultima di ripagare concretamente AP 1, acquisire la proprietà sull'aereo e diventare così titolare di riserve occulte (verbale 9 maggio 2008, pag. 8). E, in concreto, con questa sua affermazione, l'appellante non tenta nemmeno di confrontarsi. Pertanto, anche da questo punto di vista, non si ravvisano motivi tali per ritenere -come pretende l'appellante- che nell'esito il giudizio pretorile è arbitrario.
a) Per la ricorrente l'importo di fr. 2,5 Mio depositato sul conto bloccato dalla banca -oltretutto in modo “illegale” dalla banca- era rientrato a libera disposizione di A__________ AG già il 31 maggio 2000, giorno in cui era scaduta la sua promessa di pagamento (doc. CC) che garantiva il contratto di credito 30 novembre 1999 tra convenuto e banca (doc. BB) (appello, pag. 18 in mezzo n. 6). Invano. L'istruttoria ha dimostrato che tale importo è stato sottratto alla libera disposizione di A__________ AG sin dall'inizio. In particolare, il 16 dicembre 1999 la banca ha comunicato di avere riservato tale importo (doc. M), e il consiglio di amministrazione valutava già il 26 gennaio 2000 la possibilità di intervenire presso la banca ritenendo che si trattasse di un provvedimento illegale (doc. 30). L'8 marzo 2000 l'istituto bancario ha poi trasferito “aus juristischen Gründen” l'importo di fr. 2,5 Mio su un conto vincolato “Depot AO 1” intestato alla stessa società (doc. 13; verbale 27 marzo 2008 teste L__________, pag. 2; verbale 7 marzo 2008 teste M__________, pag. 2 in alto; verbale 7 marzo 2008 teste A__________, pag. 6 in mezzo). Il blocco era ancora valido il 23 maggio 2000 (doc. T, pag. 1 in basso). Il 13/17 luglio 2000 il contratto di credito fra convenuto e banca è stato rinnovato e prolungato: a garanzia della restituzione A__________ AG ha concesso alla banca un diritto di pegno mobiliare sui suoi beni fino a concorrenza di fr. 2,5 Mio (doc. KK e LL). E, in base a questo diritto di pegno, il conto ha continuato a essere bloccato (verbale 7 marzo 2008 teste M__________, pag. 4 in basso). Di fatto, il credito di fr. 2,5 Mio concesso dalla banca al convenuto, era stato inserito a bilancio quale “garanzia verso terzi” e “attivo dato a pegno” già nel bilancio allestito al 31 dicembre 1999 (doc. 31, pag. 4 e 6; doc. 13; verbale 11 aprile 2008 teste R__________, pag. 3 in basso). Per il resto poi, la decisione di bloccare quella somma era stata presa unilateralmente dalla banca: e solo perché, quell'istituto bancario giocava un ruolo importante nell'ambito delle trattative con B__________, A__________ AG non vi si era opposta (verbale 9 maggio 2008 teste J__________, pag. 8; verbale 27 marzo 2008 teste L__________, pag. 2; verbale 7 marzo 2008 teste M__________, pag. 5 in alto ). Affermare, in queste condizioni, che al 31 maggio 2000 la somma era a libera disposizione di A__________ AG, non è serio. La critica si rivela perciò infondata.
b) Per l'appellante il rimborso non è equiparabile a una mera operazione contabile di “compensazione”, in quanto per saldare il debito non esigibile e postergato di A__________ AG -poi S__________ AG- verso il convenuto la cifra di fr. 2,5 Mio era concretamente passata al conto “Darlehen” intestato a quest'ultimo (appello, pag. 18 in basso n. 6). Ma, ancora una volta la censura è pretestuosa. Che il suddetto debito era da considerare esigibile e non più postergato, già si è detto (sopra, consid. 7 e 8) e non occorre dilungarsi oltre. Inoltre, come appena visto, la somma in questione non era affatto -e mai lo era stata- a disposizione di A__________ AG in virtù del blocco deciso dalla banca (sopra, consid. 9a). Di provata evidenza è pure che l'importo di fr. 2,5 Mio accreditato sul conto “Kapitaleinzahlungskonto” di A__________ AG e bloccato dalla banca era inteso a garantirne la restituzione del prestito che la banca aveva concesso al convenuto (verbale 9 maggio 2008 teste J__________, pag. 8 in mezzo; 27 marzo 2008 L__________, pag. 2 verso l'alto; 7 marzo 2008 M__________, pag. 4 in basso; 7 marzo 2008 teste A__________, pag. 7). Di modo che, nella misura in cui il preteso “attivo” di fr. 2,5 Mio di A__________ AG è stato da sempre vincolato a un “passivo” in forza della garanzia di pagamento che la stessa aveva offerto (doc. BB, CC, KK, LL), vincolo iscritto nel suo bilancio (sopra, consid. 9a), che l'operazione sia stata qualificata quale mera “compensazione contabile” non assurge certo a errato apprezzamento di fatti e prove. L'appello va respinto anche sotto questo profilo.
c) L'appellante lamenta un errato accertamento di fatto e di diritto, in quanto a fronte di una perdita in denaro liquido di fr. 2,5 Mio, il rimborso di un prestito non esigibile e postergato pur con un risparmio di fr. 30'000.– di interessi annui, non poteva certo definirsi “operazione economica vantaggiosa per la parte attrice” (appello, pag. 19 in alto n. 6). Come spiegato però non si può parlare di una perdita di denaro liquido in quanto la somma non è mai stata a disposizione di A__________ AG (sopra, consid. 9a) e, in ogni caso, quell'attivo era gravato da un corrispondente passivo (sopra, consid. 9b). Di modo che, il saldo di quell'operazione era a priori nullo. Il ricorrente poi non ha indicato elementi atti a inficiare la sentenza pretorile laddove ha ritenuto che, in occasione del rimborso di fr. 2,5 Mio, A__________ AG non era indebitata (sopra, consid. 7) e che la postergazione a favore di AP 1 era ormai decaduta visto che le sue pretese erano salvaguardate (sopra, consid. 8). Inoltre, a contrario, il Pretore ha escluso che il rimborso di fr. 2,5 Mio era volto a procurare benefici al convenuto, visto che a quel momento i rapporti fra lui e A__________ AG erano tesi (sentenza impugnata, pag. 8 in basso). Ma, in proposito l'appellante non dice alcunché. Ancora una volta la censura, ai limiti dell’ammissibilità, va pertanto disattesa.
Motivi per i quali
richiamati gli art. 105 e 106 cpv. 1, 308 segg. CPC, la LTG e il Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, l'appello è respinto.
La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 12'000.– relative al presente giudizio, già anticipate da AP 1, __________, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 15'000.– a titolo di ripetibili.
Intimazione:
– PA 1 ;
– PA 2 .
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 2'500'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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