AIUTO RICERCA
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Numero d'incarto: 14.2011.22
Data decisione, Autorità: 04.05.2011, CEF
Titolo: Azione di ripetizione per pagamento indebito: diritto transitorio - appello ex CPC-CH - presupposti di ricevibilità e relazione con azione ex art. 85a LEF - mercede per DL nell'edificazione di una casa - difetti dovuti a carente DL - indebito versato inferiore al minor valore dell'opera
Incarto n. 14.2011.22
Lugano 4 maggio 2011 SL/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura ordinaria appellabile in materia di esecuzione e fallimenti promossa con petizione 27 luglio 2005 da
AO 1 AO 2 (patrocinati dall' PA 2 )
contro
AP 1 (patrocinata dall' PA 1 )
con cui gli attori -con azione di ripetizione per pagamento indebito ex art. 86 vLEF- hanno chiesto la condanna della convenuta alla restituzione di fr. 25'890.– oltre interessi di mora dal 14 agosto 2004 a lei pagati indebitamente;
domanda avversata da AP 1 che ne ha postulato la reiezione, e che il Pretore ha accolto con sentenza 20 gennaio 2011 condannandola a restituire agli attori -in solido fra di loro- la somma di fr. 25'890.– con interessi del 5% dal 14 agosto 2004, tassa di giustizia (fr. 1'000.–) e spese (fr. 4'000.–) a carico della convenuta obbligata a rifondere agli attori fr. 3'500.– per ripetibili;
appellante AP 1 che con atto di appello 22 febbraio 2011, chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione, protestate spese, tasse di giustizia e ripetibili di primo e di secondo grado (queste ultime da stabilire in fr. 3'000.– oltre l'IVA);
mentre gli attori con osservazioni 30 marzo 2011 propongono la reiezione dell'appello, con protesta di spese, tassa di giustizia e fr. 3'000.– (oltre IVA) per ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto: A. AO 1 e AO 2, proprietari della particella n. __________ RFD , si sono rivolti a AP 1, società attiva quale impresa generale di costruzione, poiché intenzionati a costruire una casa unifamiliare sul loro fondo. Il 13 maggio 2002 AP 1 ha sottoposta a AO 1 e AO 2 un preventivo a corpo, che quantificava una spesa di fr. 16'000.– (IVA esclusa) per stesura del progetto di massima, domanda di costruzione, piani esecutivi e dettagli costruttivi, di fr. 6'000.– (IVA esclusa) per piani e calcoli statici e di fr. 18'000.– (IVA esclusa) per direzione lavori artigiani (di seguito: DL). AO 1 e AO 2 hanno sottoscritto questo preventivo in segno di accettazione (doc. A). Della progettazione e dell'inoltro della relativa domanda di costruzione -su incarico di AP 1- se ne è di fatto occupato lo Studio __________ e per esso, la DL è stata seguita dal suo disegnatore edile R. L'autorità municipale ha emesso la licenza edilizia in data 11/16 settembre 2002 (doc. 1, n. 21). Intanto, con contratto d'appalto del 12 agosto 2002 AO 1 e AO 2, in qualità di committenti, hanno altresì affidato a AP 1 l'esecuzione delle opere da impresario costruttore per un importo complessivo di fr. 178'616.– (IVA compresa). Le parti hanno infine concordato l'applicazione delle norme SIA (art. 3 del contratto d'appalto: doc. 1).
B. L'11 luglio 2003 AP 1 ha inviato a AO 1 e AO 2 una fattura di fr. 43'040.– (IVA inclusa) relativa alle prestazioni di cui al preventivo 13 maggio 2002 (progettazione e DL) (doc. 1, n. 14). Il 24 luglio 2003 è poi seguita una fattura di fr. 472.05 per interventi dovuti allo spostamento di tubi elettrici e una di fr. 672.55 per il rifacimento di una facciata (doc. 1, n. 14). Il 25 luglio 2003 AP 1 ha infine emesso la fattura per le opere da impresario costruttore per l'importo residuo -considerati gli acconti già versati- di fr. 38'353.43 (doc. 1, n. 14). Il 26 agosto 2003 AP 1 ha sollecitato il pagamento di queste poste (doc. F). Con scritto 30 agosto 2003 AO 1 e AO 2 hanno precisato che il 28 agosto 2003 era stato versato un acconto di fr. 20'000.– da computare sull'importo di fr. 43'040.– per la DL, che il relativo saldo sarebbe stato pagato terminati i lavori, che anche il versamento del saldo finale di fr. 38'353.43 era subordinato alla conclusione di tutti i lavori, e che le due fatture di fr. 427.05 e di fr. 672.55 non erano a loro carico (doc. H). Il 2 settembre 2003, AP 1 in qualità di assuntore, R__________ per la DL, e AO 1 e AO 2 in veste di committenti, hanno sottoscritto il verbale di collaudo con cui dichiaravano di accettare l'opera (doc. I, doc. 1 n. 24). Il 10 settembre 2003 AO 1 e AO 2 hanno pagato fr. 38'000.– a saldo delle opere da impresario costruttore di AP 1 (doc. 1, n. 14).
Il 17 dicembre 2003 AP 1 ha diffidato AO 1 e AO 2 a pagare la rimanenza di fr. 23'040.– per prestazioni DL di cui alla fattura 11 luglio 2003, oltre alle fatture di fr. 672.55 e di fr. 427.05 (doc. O). Il 23 dicembre 2003 AO 1 e AO 2 hanno contestato l'esistenza di un accordo sulla remunerazione per la DL oltre a quanto stabilito dal contratto 12 agosto 2002, vista l'assenza di assistenza e collaborazione prestata loro in occasione della sistemazione di vari e importanti difetti (doc. P). Il 12 gennaio 2004 AP 1 ha ricordato che la remunerazione per DL era stata pattuita il 13 maggio 2002, che di fatto la DL aveva prestato la dovuta assistenza, che le fatture di fr. 672.55 e di fr. 472.05 erano riferite a interventi per danni da lei riparati e già dedotte da quelle dei relativi artigiani e che i difetti rimanenti rientravano nei lavori di garanzia (doc. S).
Il 17/19 febbraio 2004, AP 1 ha fatto spiccare dall'UEF __________ i precetti esecutivi n° __________ e __________ a carico di AO 1 e AO 2, debitori solidali verso di lei, per complessivi fr. 24'139.60 e interessi al 6% dal 24 agosto 2003, indicando quale titolo di credito “Fattura del 11.07.2003 + fattura del 24.07.2003 + fattura del 24.07.2003 preventivo firmato per accettazione del 13.05.2002” (doc. FF). L'opposizione da loro interposta è stata ritirata all'udienza di discussione per il rigetto provvisorio del 29 aprile 2004, poiché ai fini della procedura sommaria non disponevano di mezzi di difesa efficaci. Il 17 maggio 2004 AO 1 e AO 2 hanno ricordato a AP 1 i dettagli delle loro contestazioni (doc. V). Il 28 maggio 2004 le parti hanno così esperito un sopralluogo della casa, in esito al quale AP 1 ha comunicato di essere disposta a riparare solo i difetti notificati dopo la firma del verbale di collaudo, contestando per il resto i rimproveri di carente DL (doc. W). Le esecuzioni n° __________ sono proseguite fino all'emissione dell'avviso di pignoramento 1° luglio 2004 -e fissato al 13 agosto 2004- per l'importo di fr. 25'789.90 (interessi e spese compresi) (doc. GG). Il 12 agosto 2004, il Pretore ha dichiarato irricevibile l'azione ex art. 85a vLEF promossa da AO 1 e AO 2 (doc. 2, plico allegato alla lettera 19 agosto 2004). Il 13 agosto 2004, AO 1 e AO 2 hanno pagato fr. 25'890.– all'UEF __________ (doc. HH).
C. Il 26 luglio 2005 AO 1 e AO 2 hanno convenuto AP 1 -e con essa altre ditte che avevano operato sul cantiere-davanti al Pretore __________ con un'istanza di prova a futura memoria. In questo contesto, il 18 settembre 2006 l'ing. __________ ha rassegnato il suo rapporto peritale di prova a futura memoria, poi integrato dal relativo complemento del 16 dicembre 2006 (inc. DI.2005.216 agli atti).
D. Intanto, con petizione ex art. 86 vLEF del 27 luglio 2005, AO 1 e AO 2 hanno chiesto al Pretore __________ la condanna di AP 1 a restituire loro fr. 25'890.– e interessi del 5% dal 14 agosto 2004. Le parti erano legate da un contratto d'appalto per l'esecuzione delle opere da impresario costruttore da una parte e da un mandato per le prestazioni DL (preventivo 13 maggio 2002) dall'altra. Il verbale di collaudo 2 settembre 2003 era rilevante riguardo all'appalto, ma non per la responsabilità di AP 1 in veste di mandataria della DL. Quel documento era ad ogni modo stato firmato poiché AP 1 aveva garantito loro di sistemare tutti i difetti, circostanza che però non si era mai realizzata. Anche per i difetti sorti dopo il collaudo la convenuta non si era mai attivata. Anzi, se la convenuta avesse diligentemente adempiuto ai suoi obblighi quale DL, i difetti come tali potevano esser evitati e quindi anche i costi di riparazione. Invece, questi superavano di fatto i lavori appaltati e già pagati. Riservandosi di introdurre un'azione di risarcimento danni per inadempienza al mandato, era evidente che il versamento di fr. 25'890.– era da considerare indebito.
Con risposta 12 marzo 2007 la convenuta ha contestato la pretesa degli attori. La cifra di fr. 25'890.– era da porre in relazione al saldo dovuto secondo il preventivo 13 maggio 2002 (dedotti fr. 20'000.– di acconto) da loro firmato. Il mandato di DL era stato svolto con massima professionalità, competenza e diligenza. I lavori da impresario costruttore erano stati eseguiti con piena soddisfazione degli attori, come risultava dal verbale di collaudo. I difetti sorti prima di allora erano stati ripristinati, come attestava la dicitura “ok” che accompagnava l'elenco 16 luglio 2003 allestito dagli attori. Del resto poi, la fattura 25 luglio 2003 per le opere da impresario costruttore era stata da loro saldata il 10 settembre 2003. Al sopralluogo del 28 maggio 2004, la convenuta aveva proposto di riparare eventuali difetti sorti dopo il collaudo e che a quel momento non erano già visibili, offerta a cui gli attori non avevano però aderito. In seguito, avevano poi ritirato l'opposizione ai precetti esecutivi fatti spiccare -in via solidale- a loro carico, confidando a torto di potersi avvalere delle azioni ex art. 83 cpv. 2 LEF e art. 85a vLEF. Ciò posto, come tale il pagamento non era intervenuto sotto la minaccia di un'esecuzione forzata. Fondata sull'art. 86 vLEF, la restituzione era quindi irricevibile. L'esistenza di pretese di risarcimento danni per inadempienze nella DL non erano state provate. Le norme SIA sancivano il principio della riparazione dell'opera per la quale avevano appunto optato gli attori, motivo per cui l'eventualità di una pretesa per minor valore dell'opera era a priori esclusa. Ai fini dell'art. 86 vLEF la compensazione era comunque inammissibile. La convenuta si è poi confrontata con i singoli difetti. Ha affermato di essere intervenuta ad ogni richiesta degli attori, e di avere coordinato e sorvegliato il lavoro svolto dagli artigiani richiamandoli laddove vi erano irregolarità. Gli attori erano soliti rivolgersi direttamente agli artigiani senza informare la DL, ciò di cui la convenuta non era responsabile. Anche per i lavori eseguiti in garanzia, la DL era stata corretta. L'importo per la DL esposto a preventivo era di fr. 18'000.–, di modo che e semmai, l'azione era da accogliere limitatamente a tale importo. La perizia di prova a futura memoria e il relativo complemento infine, non si esprimevano sulla responsabilità all'origine dei pretesi difetti.
Gli attori in sede di replica 27 aprile 2007, e la convenuta in sede di duplica 30 maggio 2007, hanno ribadito i rispettivi argomenti.
E. All'udienza preliminare dell'11 settembre 2007 le parti hanno notificato le rispettive richieste di prove, fra cui l'allestimento di una perizia giudiziaria. Con ordinanza 17 giugno 2010 il Pretore ha comunicato alle parti di richiamare l'incarto dalla Pretura __________, della vertenza che gli attori avevano nel frattempo promosso postulando la condanna della convenuta a pagare fr. 924'935.– di risarcimento danni per violazioni contrattuali quale progettista, DL e appaltatrice delle opere da impresario costruttore. L'incarto, chiuso con l'emissione del decreto di stralcio 2 luglio 2010 per intervenuta perenzione, è stato trasmesso il 5 luglio 2010 (inc. OA.2008.31 richiamato dalla Pretura __________). Esperita l'istruttoria, la convenuta ha riconfermato il suo punto di vista nelle conclusioni scritte 13 agosto 2010. Gli attori hanno riproposto i loro motivi con atto del 16 agosto 2010. Le parti hanno rinunciato al dibattimento finale fissato per il 24 agosto 2010.
F. Con sentenza 20 gennaio 2011, il Pretore __________ ha condannato la convenuta a restituire fr. 25'890.– e interessi. La cifra era stata pagata per evitare il pignoramento, motivo che legittimava gli attori ad avvalersi dell'art. 86 vLEF. Certo, dato il ritiro delle opposizioni ai precetti esecutivi l'azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF era esclusa. Quella fondata sull'art. 85a vLEF si era poi rivelata irricevibile. Tuttavia, chi ritirava un'opposizione non era più “colpevole” del debitore che nemmeno l'aveva sollevata. L'azione ordinaria di accertamento di inesistenza di debito era così ricevibile. Le parti erano legate da un contratto di mandato per la DL e da un appalto -sorretto dalle norme SIA- per le opere da impresario costruttore. La cifra da restituire si riferiva in sé al mandato, ma gli attori non avevano ancora pagato tutte le fatture per difetti dovuti a una carente DL accertata sia dalla perizia a futura memoria sia dalla perizia giudiziaria. Non aveva quindi rilevanza che le opere eseguite dalla convenuta erano state tutte saldate.
Perizia a futura memoria e perizia giudiziaria avevano accertato l'esistenza di importanti difetti. A fronte di queste risultanze, la convenuta non aveva dimostrato che i lavori da lei svolti erano conformi come prescritto dalle norme SIA. I difetti erano stati tutti notificati entro i due anni dal collaudo 2 settembre 2003, verbale che gli attori avevano sottoscritto con riserva. La convenuta non aveva eliminato gratuitamente i difetti, ma anzi ne contestava esistenza e notifica. Pertanto, il diritto degli attori di postulare il minor valore dell'opera non era perento. In definitiva, la lesione delle norme sul mandato, di una responsabilità della convenuta quale DL e di una violazione delle norme SIA era quindi chiara ed evidente. La cifra che gli attori avevano pagato indebitamente (fr. 25'890.–) era di gran lunga inferiore al minor valore dei difetti accertati e imputabili a AP 1. Si giustificava così di accogliere l'azione ex art. 86 vLEF.
G. Con appello 22 febbraio 2011 AP 1 chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione, protestate tasse, spese e ripetibili di primo e di secondo grado (queste ultime quantificate in fr. 3'000.–). L'appellante contesta anzitutto la ricevibilità dell'azione fondata sull'art. 86 vLEF in quanto gli attori avevano ritirato le loro opposizioni ai precetti esecutivi. Ciò, secondo autorevole dottrina, non permetteva di ritenere che il pagamento di fr. 25'890.– era avvenuto sotto la pressione dell'esecuzione forzata. Irrilevante poi che nella causa ex art. 85a vLEF dichiarata irricevibile, il Pretore avesse indicato la via dell'azione ex art. 86 vLEF: i motivi di una sentenza non beneficiavano in effetti della crescita in giudicato. Di modo che, semmai, agli attori restava aperta la via dell'art. 63 CO, i cui presupposti materiali non erano però adempiuti.
L'esecuzione delle opere da impresario costruttore era da esaminare in base alle norme SIA. Certo, gli attori avevano chiesto la riparazione dei difetti ma senza mai fissarle un termine per il ripristino. Di fatto, gli attori le avevano addirittura impedito di provvedere al rifacimento delle opere difettose sorte dopo l'inoltro della petizione. Avendo loro accettato senza condizioni l'opera in sede di collaudo (il 2 settembre 2003) -eccezion fatta per quelli di lievi entità menzionati- le notifiche di difetti a quel momento già presenti erano inefficaci. Che, in merito, gli attori avevano rinunciato a qualsiasi pretesa poi, lo provava l'avvenuto pagamento a saldo della fattura 25 luglio 2003 e l'apposizione della dicitura “ok” all'elenco difetti del 16 luglio 2003. Ciò posto, avendo optato per la “riparazione dei difetti”, l'eventualità per gli attori di rifarsi sul minor valore dell'opera -neanche quantificato e quantificabile- era esclusa. Pertanto, a fronte di diritti oramai perenti, decadeva anche la responsabilità della convenuta agente quale progettista e DL. Il verbale di collaudo non era affetto da vizi di volontà. Invece, per difetti sorti dopo il collaudo il periodo di garanzia in base alle norme SIA era di due anni: ma gli attori non avevano dimostrato né l'ossequio di tale termine né che quelli erano dei difetti occulti.
L'appellante eccepisce un diniego di giustizia per non avere il Pretore esaminato le censure sollevate sui singoli difetti e che ripropone in appello, visto che l'appaltatore poteva dimostrare che gli stessi non erano motivo per ritenere l'opera come tale difforme dal contratto. Trattandosi della remunerazione del mandato (preventivo 13 maggio 2002) e ritenuto che per l'azione ex art. 86 vLEF la compensazione era esclusa, eventuali pretese dedotte dal contratto d'appalto erano senza rilevanza. La DL era pure stata ineccepibile anche riguardo alle singole opere per cui gli attori avevano lamentato esplicite carenze al riguardo.
H. Con osservazioni 30 marzo 2011, di cui si avrà modo di dire se del caso in seguito, gli attori chiedono la reiezione dell'appello con protesta di spese, tassa di giustizia oltre a un'indennità di fr. 3'000.–.
e considerando
in diritto: 1. Premesso che la decisione impugnata è datata 20 gennaio 2011 ed è quindi successiva all'entrata in vigore del Codice di diritto processuale svizzero (CPC: RS 272) -stabilita al 1° gennaio 2011- si pone anzitutto la questione a sapere quali norme procedurali siano applicabili all'esame della petizione che ci occupa. L'art. 404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il diritto procedurale previgente. In concreto, alla procedura svoltasi davanti al Pretore sono quindi applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese allora in vigore (CPC/TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL 3.3.2.1], valido fino al 31 dicembre 2010.
L'appello 22 febbraio 2011 avverso la sentenza impugnata 20 gennaio 2011 notificata alla convenuta il 24 gennaio 2011, è così tempestivo. L'impugnazione è stata poi notificata agli attori il 3 marzo 2011: inviate il 30 marzo 2011, anche le osservazioni ossequiano il termine di trenta giorni.
a. l'errata applicazione del diritto;
b. l'errato accertamento dei fatti.
L'appellante contesta anzitutto la ricevibilità dell'azione fondata sull'art. 86 vLEF (appello, pag. 6 n. 10). Concorda poi con la qualifica giuridica ritenuta dal Pretore riguardo ai suoi rapporti contrattuali in essere con gli attori, ma gli rimprovera un errato apprezzamento di fatti e prove tale da averlo a torto indotto ad ammettere la responsabilità della convenuta (appello, pag. 6 n. 8). Invoca infine un diniego di giustizia per avere il primo giudice omesso di esaminare tutte le censure da lei sollevate (appello, pag. 6 n. 8).
Invero, l'azione di ripetizione per pagamento indebito è esclusa se preceduta da una decisione ex art. 85a vLEF, cresciuta in giudicato e che già accerta nel merito l'inesistenza del debito (Brönnimann, in Hunkeler: Kurzkommentar zum SchKG, Basilea 2009, n. 9 ad at. 86; Bodmer, op. cit., n. 30 ad art. 86). Non è tale, però, la mera sentenza processuale (Bodmer, op. cit., n. 30 ad art. 86). Di modo che, non lo può nemmeno essere la decisione pretorile 12 agosto 2004 con cui è stata dichiarata irricevibile l'azione promossa ex art. 85a vLEF (sopra, consid. B in fine). Nella misura in cui censura la ricevibilità della petizione 27 luglio 2005, l'appello è così infondato e va respinto.
L'art. 86 cpv. 1 vLEF riconosce a chi, per omessa opposizione o per il rigetto di questa ha pagato l'indebito, la possibilità entro un anno dal pagamento di ripetere con la procedura ordinaria la somma sborsata. L'interessato deve anzitutto provare di avere versato l'indebito, non volontariamente ma bensì sotto minaccia di un'esecuzione in corso (Bodmer, op. cit., n. 23 ad art. 86). Inoltre, tanto quanto per l'azione fondata sull'art. 63 CO, al debitore procedente incombe di provare l'inesistenza del debito (art. 86 cpv. 3 vLEF) -non per contro al creditore convenuto dimostrare l'esistenza dello stesso- con la conseguenza che di per sé, un'eventuale assenza di prove rispettivamente la presenza di prove discordanti fra loro su fatti giuridicamente rilevanti, va a scapito del debitore procedente (DTF 119 II 305 = Pra 1994 Nr. 224; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 76 ad art. 86; Schmidt, Commentaire romand, Poursuite et faillite, Basilea 2005, n. 3 ad art. 86; Bodmer, op. cit., n. 23 ad art. 86). Come tale, l'onere a suo carico non è sovvertito per il fatto che la prova riguarda fatti negativi -ritenuto che in questione vi è l'inesistenza di una pretesa- poiché anche in tal caso l'art. 8 CC resta applicabile: questa regola è nondimeno attenuata laddove per il principio generale della buona fede, si pretende comunque che il creditore convenuto collabori al procedimento probatorio, in particolare nel senso di offrire la prova del contrario (DTF 119 II 305; Gilliéron, op. cit., n. 76 ad art. 86; Schmid, Basler Kommentar, ZGB I, 3a ed., Basilea 2006, n. 49, 71, 71a e 72 ad art. 8). Visto che -come detto- non vi è rovesciamento dell'onere della prova a carico del debitore, sarà così nel contesto dell'apprezzamento delle prove che il giudice valuterà la collaborazione del creditore convenuto o il suo eventuale rifiuto, fermo restando che il grado di prova richiesto al debitore procedente deve raggiungere almeno quello della alta verosimiglianza (Gilliéron, op. cit., n. 76 ad art. 86; TC FR, RFJ 2001 pag. 320 consid. 5a/aa). Se la prova diretta del fatto negativo non è possibile, per via indiretta ci si rifarà a circostanze positive (Schmid, op. cit., n. 72 ad art. 8).
Il Pretore ha individuato l'esistenza di due relazioni contrattuali fra le parti: da un canto il contratto d'appalto retto dalle norme SIA -e a titolo sussidiario dagli art. 363 e segg. CO- in relazione alle opere da impresario costruttore della casa edificata per conto degli attori; dall'altro, affidando la DL alla convenuta, questi ultimi avevano stipulato con lei un contratto di mandato giusta gli art. 394 segg. CO (sentenza impugnata, pag. 5 n. 13). E, su tale qualifica giuridica l'appellante non solleva alcuna contestazione (appello, pag. 6 n. 8).
Il Pretore ha quindi accertato che l'importo per cui gli attori procedevano in giudizio a titolo di pagamento indebito era il saldo relativo alla mercede per DL pattuita con preventivo 13 maggio 2002 -che appunto era stata interamente versata sotto minaccia dell'esecuzione forzata- ma che vi erano ancora fatture scoperte per difetti dovuti anche alla carente DL della convenuta (sentenza impugnata, pag. 6 n. 14 e n. 14.3). A comprova dell'esistenza di gravi e importanti lacune nella gestione della DL, il primo giudice si è in particolare affidato alle risultanze della perizia a futura memoria dell'ing. __________ (inc. DI.2005.216; sentenza impugnata, pag. 6 n. 14.1) e a quelle della perizia giudiziaria del tecnico G__________ (sentenza impugnata, pag. 6 n. 14.2).
L'appellante rimprovera al Pretore di avere ritenuto in modo arbitrario che lei fosse in mora nell'esecuzione delle riparazioni ai difetti che le erano state richieste dagli attori e averli quindi considerati legittimati a far valere il risarcimento del minor valore dell'opera in luogo della riparazione gratuita (appello, pag. 9 n. 12). Dal canto suo, il Pretore non ha ritenuto perento il diritto degli attori di far valere il minor valore dell'opera in quanto se era vero che la norma SIA 118 sanciva il principio della riparazione gratuita dei difetti d'opera, nel caso concreto nulla indicava che la convenuta si fosse prodigata in tal senso. Anzi -al contrario- lei di fatto contestava sia esistenza dei difetti che tempestività della loro notifica. E, d'altra parte, non aveva provato che gli attori l'avessero ostacolata con l'intento di impedire le riparazioni richieste (sentenza impugnata, pag. 8 n. 15.3).
a) Anzitutto per l'appellante, l'eventualità di una sua mora nell'esecuzione delle riparazioni ai difetti presupponeva la fissazione da parte degli attori di un termine per adempiervi. Ma nulla agli atti risultava in tal senso, né prima dell'avvio della causa né dopo l'allestimento della prova a futura memoria. Di modo che, gli attori erano vincolati alla scelta originaria di “riparazione dell'opera” per cui avevano inizialmente optato (appello, pag. 10 n. 12b). Come tale però, alla luce della numerosa corrispondenza prodotta agli atti a firma degli attori e del patrocinatore degli stessi, la censura è ai limiti del pretesto. I solleciti della convenuta con l'invito a porre rimedio all'uno o all'altro difetto si sono susseguiti regolarmente dal 2003 in poi (a titolo di esempio: doc. B, D, E, G, H, M, N, P), e ancora riassunti nel dettagliato esposto del 17 maggio 2004 (doc. V).
L'appellante lamenta (appello, pag. 10 n. 12b) in particolare il completo silenzio degli attori -e questo fino all'inoltro della petizione 27 luglio 2005- allo scritto 28 maggio 2004 (doc. W) con cui lei si era dichiarata disposta a riparare i “danni subentrati dopo il collaudo”. Agli atti però risulta una presa di posizione degli attori datata 23 luglio 2004 (doc. AA). Parallelamente (il 26 luglio 2004), gli attori avevano dato avvio alla procedura di accertamento dell'inesistenza del debito ex art. 85a vLEF (sopra, consid. B in fine; doc. 2: sentenza del 12 agosto 2004 allegata allo scritto 19 agosto 2004 PA 1/ convenuta), al termine della quale si sono trovati costretti a provvedere all'indebito pagamento (doc. 2: lettera 13 agosto 2004 PA 2/PA 1). Dal canto suo poi, la convenuta medesima con lettera 26 luglio 2004 ha dichiarato “che non vi sarà nessun intervento sino al raggiungimento di un accordo di liquidazione” (inc. DI.2005.216: doc. 4 della AP 1). E, tale sua esplicita presa di posizione, rende il rimprovero mosso agli attori destituito di qualsiasi fondamento.
L'appellante sostiene invero che persino dopo l'inoltro della petizione 27 luglio 2005, gli attori non avevano accettato la sua offerta di riparare le opere da lei eseguite (appello, pag. 11 n. 12b). Se non che, a quel momento, era già pendente l'istanza di prova a futura memoria (sopra, consid. C), introdotta appunto “prima di iniziare tutti i suddetti lavori ad opera di altri artigiani (in considerazione dell'assenza di disponibilità dei convenuti) e non potendo attendere l'esecuzione di una perizia giudiziale” ritenuta “la necessità e l'urgenza di far constatare […] il fondamento e l'entità dei numerosi difetti qui elencati” (inc. DI.2005.216: istanza, pag. 6 n. 6), e quindi intesa ad accertare lo stato di fatto in cui si trovava la casa degli attori. E ciò, non era certo compatibile con l'esecuzione di eventuali riparazioni. Di fatto è solo con scritto 23 gennaio 2007 -conclusa quindi la prova a futura memoria (sopra, consid. C)- l'interessata ha dato atto di una sua disponibilità ad intervenire con il “ripristino delle opere di loro competenza” (doc. NNN). Considerate le risultanze della relativa perizia allestita in quel contesto, con scritto 8 febbraio 2007 gli attori hanno così informato la convenuta di ricusare l'opera proprio a causa dei difetti importanti e gravi emersi e dei costi presumibili necessari alla loro eliminazione, riservandosi di procedere contro la convenuta con l'integrale risarcimento del danno (doc. OOO). Di modo che, per finire, è semmai l'atteggiamento della stessa convenuta a confortare la tesi della sua mora nell'esecuzione di lavori di riparazione. Anche in questo caso la censura va quindi respinta.
b) A fronte di ciò (sopra, consid. 8a), e segnatamente ritenuto che il 26 luglio 2004 la convenuta aveva subordinato un suo eventuale intervento al raggiungimento di un accordo sulla liquidazione definitiva, altrettanto ardito appare il tentativo della convenuta di dolersi degli scritti degli attori 17 maggio 2004 (doc. V) e 8 febbraio 2007 (doc. OOO) per il fatto che questi costituivano una mera presa di posizione finalizzata alla ricerca di una proposta transattiva e non l'assegnazione di un preciso termine per intervenire con i lavori di riparazione (appello, pag. 12 n. 12c). L'argomento, pretestuoso, va così respinto.
c) L'appellante -fondandosi sullo scritto del 13 settembre 2005 prodotto quale doc. 10 inviato dal suo legale al patrocinatore degli attori- esclude una sua mora nella riparazione dei difetti a motivo che gli attori le avevano negato l'accesso alla casa d'abitazione (appello, pag. 12 n. 12d). A quel momento però -come visto (sopra, consid. 8a)- era pendente la prova a futura memoria. Di modo che una riparazione avrebbe invalidato un qualsiasi accertamento al riguardo. Del resto poi, l'intento degli attori di far capo ad altri professionisti per far eseguire la riparazione era già stata annunciata nella medesima istanza 26 luglio 2005, con cui appunto avevano chiesto di eseguire la prova a futura memoria (sopra, consid. 8a). Oltretutto -come ricordato (sopra, consid. 8b)- il 26 luglio 2004 la convenuta aveva dichiarato di non voler affatto intervenire, a meno di trovare prima un accordo sulla liquidazione. Poco importa quindi che la lettera 8 febbraio 2007 (doc. OOO) e il memoriale di replica 27 aprile 2007 (pag. 4 n. 4) siano indicativi di un preteso “ostruzionismo” verso la convenuta (appello, pag. 12 n. 12d). In aggiunta, basti peraltro rilevare che gli attori hanno puntualmente spiegato i motivi delle loro perplessità circa le modalità di riparazione proposte dalla convenuta e descritte con lettera 23 gennaio 2007 (doc. NNN). Dubbi che, a quasi cinque anni dall'avvio del cantiere, delle vicissitudini intervenute fra le parti e a fronte dell'esito cui è giunta la perizia a futura memoria, la generica lettera 22 febbraio 2007 della convenuta non poteva certo contribuire a dissipare (doc. PPP). E, se è vero che è chi vi provvede a sopportare il rischio di una riparazione, è altresì vero che nel caso specifico il mero accenno alle sue “capacità indiscusse” (appello, pag. 13 n. 13d), appare del tutto insufficiente.
d) Per l'appellante, gli attori dovevano impartirle un termine supplementare per provvedere alla riparazione dei difetti, e mettere quindi la convenuta in mora qualificata ex art. 107 cpv. 1 CO (appello, pag. 14 n. 13). La censura è già di per sé infondata in quanto la norma in questione parla di diritto del creditore e non già di un obbligo. E, giusta l'art. 108 n. 1 CO, la fissazione di un siffatto termine non è necessaria quando dal contegno del debitore risulti che essa sarebbe inutile. Richiamato l'atteggiamento assunto dalla convenuta, che aveva prima negato il proprio intervento salvo dichiararsi poi, solo una volta esperita la perizia a futura memoria richiesta dagli attori, disposta a ovviare ai difetti, come tale la censura si rivela di nuovo pretestuosa. Visto che la problematica verte su un'esecuzione difettosa dell'opera e non su un vero e proprio inadempimento della convenuta, di fatto la fissazione di un termine ai sensi dell'art. 107 CO nemmeno entrerebbe in considerazione (Zindel/ Pulver, Basler Kommentar, OR I, 4a ed., Basilea 2007, n. 20 ad art. 368).
e) In definitiva, gli argomenti sollevati dall'appellante e tendenti a escludere una sua latitanza nell'esecuzione dei lavori di riparazione ai difetti accertati e presenti nella casa da lei costruita per conto degli attori, risultano infondati. Di modo che, nella misura in cui il Pretore non ha ravvisato elementi per considerare perento il diritto degli attori di invocare il minor valore dell'opera in luogo di una iniziale richiesta di riparazione, la sentenza impugnata merita conferma.
A detta dell'appellante invero, proprio per il suo duplice ruolo quale appaltatrice delle opere da impresario costruttore da una parte e di mandataria per la DL dall'altra, che gli attori si fossero dichiarati pienamente soddisfatti dell'opera al momento del collaudo assumeva rilevanza ai fini di entrambi i due rapporti contrattuali (appello, pag. 15 n. 14). Ma, invano. Certo, il relativo verbale 2 settembre 2003 non evidenziava alcuna carenza nella DL (doc. I). Altrettanto vero è poi che il disegnatore edile R__________ ha avuto modo di confermare la completa soddisfazione degli attori sino alla consegna della casa (verbale audizione teste del 18 dicembre 2007, pag. 13). Si tratta nondimeno di risultanze superate dall'esito accertato dapprima con la perizia a futura memoria (inc. DI.2005.216: rapporto del 18 settembre 2006 e 16 dicembre 2006: sopra, consid. C) e poi con la perizia giudiziaria (rapporto dell'ottobre 2009 e rapporto di delucidazione del marzo 2010). Proprio sulla base di tali documenti, il Pretore ha avuto modo di constatare l'esistenza di evidenti carenze nella conduzione della DL (sopra, consid. 7). E, con questa sua motivazione, l'appellante nemmeno si confronta. Di modo che, al riguardo l'appello si rivela finanche inammissibile.
Ora, in effetti per il perito giudiziario tutti i difetti elencati nella perizia a futura memoria dell'ing. __________ (inc. DI.2005.216) e in quella di parte -fatta allestire e prodotta agli atti dagli attori- dell'ing. R__________ (inc. DI.2005.216: doc. A all'istanza di complemento) potevano già essere individuati al momento della presa in consegna della casa (rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 5 n. 4). Come tale l'affermazione va nondimeno contestualizzata. Al sopralluogo effettuato il 28 novembre 2006 dal perito ing. __________ chiamato a pronunciarsi sui quesiti di delucidazione del rapporto peritale a futura memoria del 18 settembre 2006, egli ha avuto modo di constatare un generale peggioramento dei difetti relativi “agli intonaci delle facciate e alle mazzette in corrispondenza delle finestre e porte-finestre; agli intonaci delle pareti all'interno della casa e ai soffitti; alla presenza di macchie di muffa dovute all'umidità, con riguardo a tutti i locali dello stabile; ai raccordi pareti-soletta” (inc. DI.2005.216: rapporto di completamento 16 dicembre 2006, pag. 4 n. 1). D'altra parte poi, il perito giudiziario medesimo ha comunque rilevato che al momento del collaudo i problemi di muffa “non erano così evidenti” anche se delle tracce di umidità erano già presenti (rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 5 n. 4), problematica questa riconducibile alla mancata osservanza delle prescrizioni tecniche imposte per isolare nel dovuto modo la casa e quindi a una carente DL (rapporto di completamento e delucidazione del marzo 2010, pag. 3 seg. n. 1 e 2.1). Ma il perito giudiziario ha altresì evidenziato che “i difetti quali intonaco attorno alla canna fumaria, fessure dovute a stacchi di materiale (fermi, gelosie, raccordi mazzette-telaio finestre, travi e travetti, screpolature in genere) sono difetti riscontrabili col tempo in quanto essi si manifestano o peggiorano per dilatazione dovute agli sbalzi di temperatura e di esecuzione non a regola d'arte” e di ritenere “che i difetti per la loro esecuzione non a regola d'arte siano non accettabili” (rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 6 n. 5). A ciò aggiungasi che la non conformità della canna fumaria della stufa a legna e della canna fumaria del riscaldamento -difetto questo di gravità tale da costituire pericolo d'incendio e di salute delle persone- è stata accertata solo con la perizia di parte fatta allestire dal __________ il 2 maggio 2005 (inc. DI.2005.216: doc. H, pag. 7 e 8). E, i difetti qui appena menzionati non sono compresi nell'elenco 16 luglio 2003 degli attori la cui dicitura “OK” si accompagna alle varie poste in esso indicate (doc. D). Di modo che, tutto sommato, poco importa che a quella parte di difetti segnalati nel corso del 2003 sia stato realmente già posto rimedio. Pretendere, in virtù del verbale di collaudo 2 settembre 2003, che gli attori avessero incondizionatamente accettato l'opera anche riguardo a quelli subentrati dopo di allora e accertati tramite l'esecuzione di perizie, non è serio. Da questo punto di vista, è altresì irrilevante l'avvenuto pagamento a saldo in data 10 settembre 2003 della fattura 25 luglio 2003 relativa alle opera da impresario costruttore (sopra, consid. B: doc. 1,n. 14). Sempre riguardo al verbale di collaudo 2 settembre 2003 e per gli stessi motivi, non occorre disquisire oltre sulle contestazioni quali il mancato vizio di volontà degli attori, la loro mancata buona fede o di essere stati indotti a firmarlo per errore (appello, pag. 18 n. 16). Di modo che, per finire, la conclusione pretorile resiste alla critica e merita riconferma.
In questa sede l'appellante -che non solleva alcuna obiezione in merito all'avvenuta tempestiva notifica dei difetti riassunti nello scritto 17 maggio 2004 degli attori (doc. V)- si limita invero a rilevare di essere stata informata la prima volta il 7 settembre 2005 della comparsa di macchie d'umidità. A suo dire, essendo allora già decorsi due anni dal collaudo, quel difetto doveva essere considerato occulto e come tale -per l'art. 179 della norma SIA 118- imponeva che fosse da loro notificato non appena scoperto (appello, pag. 19 n. 17). Se non che, al riguardo, gli attori nulla avevano provato (appello, pag. 20 n. 17).
Ma, a torto. Già con lettera 17 maggio 2004 gli attori avevano segnalato che fra l'altro “anche all'interno gli intonaci sono malfatti e soprattutto i soffitti presentano delle ondulature in quasi tutti i locali, mentre nell'intersezione delle pareti con il soffitto esiste una crepa e in alcuni punti compaiono anche delle macchie” (doc. V, pag. 3). Problematica da loro evidenziata ancora nell'istanza di prova a futura memoria 26 luglio 2005 (inc. DI.2005.216: pag. 3 n. 3.1). Ciò posto, la relativa perizia a futura memoria allestita in quel contesto ha accertato che si trattava appunto di macchie d'umidità (inc. DI.2005.216: rapporto peritale a futura memoria del 18 settembre 2006, pag. 8), andate via via peggiorando (inc. DI.2005.216: rapporto di completamento 16 dicembre 2006, pag. 4 n. 1). E, del resto, nella misura in cui è la stessa appellante a qualificare di difetto occulto quelle “macchie d'umidità”, giova ricordare che la comunicazione 7 settembre 2005 era del seguente tenore:“I miei clienti mi segnalano che dopo le ultime precipitazioni sono apparse in diversi locali della loro abitazione a __________ macchie di umidità in corrispondenza dell'intersezione fra le pareti e il soffitto. Ritengo che questo nuovo difetto, per il momento di origine sconosciuta, potrà essere considerato in occasione dell'esame che dovrebbe compiere il perito nell'ambito della prova a futura memoria” (inc. DI.2005.216: copia inviata alla Pretura; doc. PPP, pag. 2). Di modo che, comunque sia, questo comproverebbe che il difetto è stato notificato non appena scoperto. Che si trattava poi di una problematica da ricondurre alla posa difettosa del materiale isolante, è stato appurato in sede di perizia giudiziaria (rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 7 n. 7, rapporto di completamento e delucidazione del marzo 2010, pag. 4 n. 2.1, pag. 8 n. 7.3). Sotto entrambi i punti di vista pertanto, nell'esito il giudizio pretorile trovava senz'altro riscontro.
L'appellante rimprovera altresì al Pretore di non avere affatto esaminato le censure da lei proposte con riferimento ai singoli difetti di cui gli attori si erano lamenti. Se era vero che questi ultimi dovevano provare la loro esistenza, all'appaltatore restava comunque la facoltà di dimostrare che gli stessi non erano tali per ritenere che -a causa loro- l'opera non era conforme al contratto (appello, pag. 20 n. 18). Invano. Sia la perizia a futura memoria dell'ing. __________ che la perizia giudiziaria del tecnico G__________ -come in parte già visto (sopra, consid. 7 e 9)- danno atto della presenza di difetti riconducibili al duplice ruolo assunto dalla convenuta. E, in siffatte circostanze il Pretore non poteva che considerare accertata la responsabilità della convenuta -chiamata a vigilare sulle opere eseguite dagli artigiani intervenuti sul cantiere- quale DL e quale diretta esecutrice delle opere da capomastro: palese quindi che -diversamente da quanto lascia sottintendere l'appellante- il mandato affidatole non era stato eseguito in modo fedele e diligente come prescritto dall'art. 398 cpv. 2 CO, anche a motivo di una sua diretta lesione della norma SIA 118 (sentenza impugnata, pag. 8 n. 16). E, nessuno degli argomenti proposti in appello consentono di giungere a un esito diverso.
Il Pretore ha accolto la petizione con cui gli attori chiedevano di accertare l'inesistenza del debito pagato indebitamente di fr. 25'890.– sotto la minaccia dell'esecuzione forzata, in quanto il minor valore dell'opera riconducibile ai difetti era ben superiore rispetto a tale importo (sentenza impugnata, pag. 8 n. 17). Egli ha in particolare ritenuto che il perito giudiziario aveva stabilito in fr. 86'600.– il costo complessivo per ovviare ai difetti e migliorare così la situazione in cui si trovava la casa degli attori, senza però poter con ciò garantire una loro definitiva scomparsa (sentenza impugnata, pag. 7 n. 15.1; rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 8 n. 8). L'appellante si dilunga oltremodo su ogni singolo difetto nel tentativo di escludere una sua responsabilità tanto quale DL tanto quale appaltatrice. Ma senza successo. Basti in effetti considerare che solo per risolvere i problemi di umidità e di muffa, e rimediare quindi alla mancata posa del necessario materiale isolante -difetto questo, come visto, puntualmente notificato e senz'altro imputabile alla convenuta (sopra, consid. 10 e 11)- si rende indispensabile l'esecuzione di un “Capott” dello spessore di 8 cm la cui spesa è stata preventivata in fr. 21'450.– (rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 9 n. 2.5), e che per noleggio, montaggio e rimozione del relativo ponteggio va previsto un costo di fr. 6'000.– (rapporto peritale dell'ottobre 2009, pag. 9 n. 2.1), ossia complessivi fr. 27'450.–. Di modo che, a prescindere dalla pertinenza di ogni ulteriore argomento sollevato riguardo ad un qualsiasi altro difetto (appello, pag. 21 segg. n. 19a/b/c/d/3, pag. 29 segg. n. 20a/b/c, pag. 32 lett. a/b/c/d/e/f/g/h), già solo per questo la petizione andava accolta.
L'appellante obietta invero che, oggetto della ripetizione per pagamento indebito era l'importo versato a saldo delle sue prestazioni quale DL di cui al preventivo 13 maggio 2002 e che, posto come nell'azione ex art. 86 vLEF la compensazione era inammissibile, non si potevano considerare eventuali crediti riconducibili all'esecuzione delle opere di edificazione di cui alla fattura 25 luglio 2003 (appello, pag. 21 n. 19 ab initio). A torto. A parte il fatto che -diversamente da quanto tenta di sostenere l'interessata- ai fini dell'azione giusta l'art. 86 vLEF non si tiene conto di un'eccezione di compensazione solo se è stata sollevata per la prima volta in quella stessa azione (Bodmer, op. cit., n. 7 in fine ad art. 86). E, questo non è il caso in concreto. Dopo avere inizialmente dato la propria disponibilità a riparare, la convenuta medesima il 26 luglio 2004 aveva escluso in modo esplicito ogni suo intervento a meno di trovare prima un accordo sulla liquidazione (sopra, consid. 8a: inc. DI.2005.216: doc. 4 della AP 1). Con l'istanza 26 luglio 2005 di prova a futura memoria poi, gli attori affermavano che “di fronte alla completa inazione tanto degli artigiani qui convenuti, quanto della AP 1 in qualità di direzione lavori, gli istanti si trovano ora nella necessità e urgenza di procedere alla riparazione dei numerosi difetti, rivolgendosi ad altre ditte, quanto all'avvio di altrettante procedure giudiziarie per ottenere il risarcimento dei danni, visto che, sulla base dei preventivi in loro possesso, l'intervento di altri artigiani comporterà una spesa che essi non ritengono di dover assumere[…]” (inc. DI.2005.216: istanza, pag. 5 n. 5). Come tale, pretestuosa, la censura è quindi infondata.
L'appellante sostiene anche che i costi quantificati dal perito giudiziario in fr. 86'600.– sono sì quelli stimabili per il ripristino dei pretesi difetti, ma non corrispondono affatto al “minor valore dell'opera” che è rimasto indeterminato (appello, pag. 38 n. 22). Ma, anche in tal caso la contestazione è senza pertinenza. In effetti, per facilità, sovente nella prassi si quantifica il “minor valore” di un'opera diminuendo la mercede dovuta dei costi necessari a migliorare l'opera difettosa (Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118 Art. 157-190, Zurigo 1991, pag. 92 n. 18 ad art. 169). E -come visto- il perito giudiziario ha appunto stabilito in tale cifra la spesa complessiva necessaria per migliorare la sua situazione, provvedendo quindi all'eliminazione dei difetti (sopra, consid. 13 ab initio). Ancora una volta l'appello è così infondato.
Motivi per i quali
richiamati gli art. 105 e 106 cpv. 1, 308 segg. CPC, la LTG e il Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, l'appello è respinto.
La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 1'200.– relative al presente giudizio, già anticipate da AP 1, __________, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere a AO 1 e AO 2, __________, fr. 2'500.– a titolo di ripetibili.
Intimazione:
– PA 1 __________;
– PA 2 __________.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 25'890.–, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000, Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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