AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2011.29
Data decisione, Autorità: 08.04.2011, CEF
Titolo: Diritto applicabile. Ammissibilità del reclamo. Estromissione di documenti irriti. Produzione di attestazione scritta
Incarto n. 14.2011.29
Lugano 8 aprile 2011 EC/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
Segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 7 ottobre 2010 da
RE 1 (patrocinato dall’ PA 1 )
Contro
CO 1 (patrocinata dall’ PA 2 )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________del 2/28 agosto 2010 __________ __________ per l’importo di fr. 5’000.00 oltre interessi al 5% dal 01.01.2010;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ con sentenza 22 febbraio 2011 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
Sentenza impugnata dalla parte istante, che con reclamo del 3 marzo 2011 postula l’accoglimento dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili;
preso atto che con osservazioni 4 aprile 2011 la parte convenuta ha chiesto la reiezione del reclamo, con protesta di tasse, spese e indennità;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ del 2/28 agosto 2010 __________ RE 1 ha escussoAP 1 per l’incasso di fr. 5’000.00 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2010, indicando quale titolo di credito: “Prestito personale con dichiarazione di riconoscimento di debito datato 30.05.2008”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di __________
B. Il procedente fonda la propria pretesa sulla dichiarazione 30 maggio 2008 (doc. B), nella quale CO 1 ha dichiarato di aver ricevuto da RE 1 l’importo di fr. 5'000.00 quale prestito e di restituire questa somma entro il 1° gennaio 2010.
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza eccependo che il debito sarebbe stato estinto come risulterebbe dalla dichiarazione 7 febbraio 2011 di __________ (doc. 1).
In replica l’istante ha eccepito la validità della firma apposta sul doc. 1. Inoltre per il creditore il signor __________ non riferirebbe di un pagamento diretto a cui egli ha personalmente assistito. Ad ogni buon conto i lavori svolti dall’escussa a suo favore sarebbero stati da lui saldati.
D. Con sentenza 22 febbraio 2011 il Pretore del Distretto di __________, sezione 5, ha respinto l’istanza, perché la dichiarazione scritta rilasciata il 7 febbraio 2011 da __________ sarebbe idonea a rendere verosimile l’eccezione di avvenuta estinzione del debito sollevata dall’escussa.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato RE 1 ribadendo che il __________ riporterebbe fatti da lui non percepiti direttamente ma riferitigli: ad una simile dichiarazione non potrebbe pertanto essere attribuita forza probatoria tale da sovvertire gli effetti di un riconoscimento di debito. __________, come egli avrebbe già evidenziato verbalmente all’udienza, sarebbe amico intimo della debitrice e sarebbe stato denunciato penalmente dal procedente per appropriazione indebita e amministrazione infedele. Per di più, assevera il reclamante, egli avrebbe anche fatto fallire una società di cui il __________ era direttore. Per questi motivi __________ nutrirebbe dei risentimenti nei confronti suoi confronti, tali da invalidare la sua testimonianza. Inoltre la firma apposta sul doc.1 potrebbe anche non essere quella del __________ se raffrontata a talune sue firme.
F. Delle osservazioni 4 aprile 2011 di CO 1, chiedenti la reiezione del ricorso, si dirà per quanto necessario in seguito.
Considerato
in diritto:
Stabilita l’applicabilità del diritto previgente per quanto riguarda la procedura applicabile davanti al primo giudice, si pone dipoi la questione di sapere quale sia invece il diritto applicabile al gravame in rassegna. Ora, l’art. 405 cpv. 1 CPC, stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Dato che la sentenza impugnata (finale) risale, come visto, al 22 febbraio 2011, la procedura ricorsuale è perciò retta dal nuovo diritto.
Secondo l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni (finali) inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Proposto il 3 marzo 2011 a fronte di una sentenza notificata il 25 febbraio 2011, ossia entro il termine di dieci giorni dalla notificazione della sentenza impugnata (cfr. art. 321 cpv. 2 CPC, trattandosi di procedura sommaria ex art. 251 lett. a CPC), il presente reclamo è pertanto sotto questo profilo ammissibile.
In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati, a. l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
Secondo l'art. 326 cpv. 1 CPC nella procedura di reclamo non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova. Sono fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). Non rientrando in considerazione quest’ultima eventualità, i documenti prodotti dall’insorgente con il ricorso e da CO 1 con le osservazioni, devono essere estromessi dall'incarto e non possono pertanto venire considerati ai fini del giudizio. E ancor meno vi può essere spazio per un esame delle eccezioni sollevate per la prima volta con il ricorso, secondo cui il __________ – ossia il soggetto che ha rilasciato la dichiarazione di cui al doc. 1 - sarebbe amico intimo della debitrice e, inoltre, nutrirebbe nei confronti del procedente risentimenti tali da invalidare la sua testimonianza. Sebbene l’insorgente sostenga di aver già proposto verbalmente all’udienza tali eccezioni, questa affermazione non risulta in alcun modo supportata dal verbale di udienza di discussione del 22 febbraio 2011 - sottoscritto senza riserve sia dall’escutente che dal suo patrocinatore - ove la parte istante si è avvalsa di ben altri argomenti per contestare la rilevanza del doc. 1, senza accennare alle obiezioni ora sollevate. Ne discende pertanto l’inammissibilità del rimedio al riguardo.
In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep. 1975, p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, op. cit., p. 331; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
In linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).
La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, op. cit., § 1 n. 7 p. 3; cfr. anche DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).
In concreto vi è contratto di mutuo scritto tra CO 1 e RE 1 (doc. B). Il trasferimento della somma mutuata risulta dal medesimo contratto e non è mai stato messo in discussione dall’escussa. Il contratto di prestito personale del 30 maggio 2008 costituisce pertanto, in principio, valido riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF per la somma dedotta in esecuzione di fr. 5'000.00 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2010 a favore diRE 1.
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit., p. 350, con rif.).
L’escussa ha asserito di aver estinto il debito come risulterebbe dalla dichiarazione (manoscritta) 7 febbraio 2011 di __________ (doc. 1), mentre l’istante ha ritualmente contestato sia la forza probatoria di tale dichiarazione che l’autenticità della firma ivi apposta.
In base all’art. 20 cpv. 3 vLALEF nella procedura sommaria di rigetto dell’opposizione non vengono interrogati testi. È tuttavia ammesso produrre un'attestazione scritta di una persona, che potrebbe essere ammessa quale teste. Una attestazione scritta ha però minor efficacia probatoria di una dichiarazione testimoniale (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330; Staehelin, op. cit., n. 56 ad art. 84 e rif. ivi).
Nel caso di specie la convenuta ha prodotto una dichiarazione (manoscritta e sottoscritta) datata 7 febbraio 2011 di __________, in cui quest'ultimo afferma che RE 1 gli avrebbe riferito che l’escussa ha lavorato per lui aiutandolo a svolgere delle perizie assicurative e dei lavori privati e che la stessa nulla più gli dovrebbe perché il prestito di fr. 5'000.00 sarebbe stato estinto tramite il lavoro svolto. Facendo propria questa dichiarazione, nel senso di considerarla idonea a rendere quanto meno verosimile l’eccezione sollevata dalla parte convenuta nel contesto dell’art. 82 cpv. 2 LEF, atteso che la censura addotta dalla parte istante in merito alla validità della firma apposta è rimasta allo stadio di puro parlato (sentenza, pag. 2), il Pretore non ha operato un apprezzamento delle prove incompatibile con la nozione di verosomiglianza esposto nel considerando 9 che precede e, ancora meno, un accertamento suscettibile di attuare il titolo di reclamo di cui all’art. 320 lett. b CPC (accertamento manifestamente errato di un fatto). Non è infatti inconferente ritenere che questa dichiarazione costituisce sufficiente riscontro oggettivo, atto a rendere verosimile l'avvenuta restituzione della somma posta in esecuzione, atteso che nell’ipotesi in cui il credito fosse ancora esistente nella sua totalità, appare poco credibile che il procedente dal 30 maggio 2008 non abbia mai sollecitato per iscritto la debitrice a versargli nemmeno degli acconti. Pure poco credibile, in assenza di giustificativi, che il procedente abbia pagato i lavori commissionati all’escussa senza farsi rilasciare delle ricevute. Del resto, la dichiarazione risulta circostanziata, ossia riferita a fatti o accadimenti che sarebbero stati riferiti a __________ dallo stesso procedente e non da terzi. L'eccezione di avvenuto pagamento sollevata dall'escussa appare pertanto sostanziata da sufficiente riscontro oggettivo affidabile, per cui non è possibile fare carico al primo giudice di avere violato l’art. 82 cpv. 2 LEF a seguito di un apprezzamento insostenibile del materiale processuale, considerato del resto che non si possono nemmeno ravvisare erstremi di arbitrio nella conclusione del Pretore, secondo cui la contestazione del procedente, a mente del quale la firma apposta sul doc. 1 non sarebbe quella di __________, è rimasta allo stadio di puro parlato non sopportato da riscontro probatorio alcuno, ove solo si consideri che agli atti non figura alcun altro scritto, rispettivamente documento allestito e firmato dallo stesso soggetto, che avrebbe consentito un raffronto e, quindi, un controllo di conformità con il doc. 1.
Tassa di giustizia, spese processuali e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF; 48 OTLEF, 61 cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC
pronuncia:
Nella misura in cui è ammissibile, il reclamo è respinto.
La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr 210.00 relative alla procedura di reclamo, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a CO 1 fr. 300.00 a titolo di indennità.
__________.PA 1, __________;
PA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 5’000.--, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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