AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2010.76
Data decisione, Autorità: 04.02.2011, CEF
Titolo: Rigetto definitivo dell'opposizione. Tempestività dell'appello. Dichiarazione testimoniale insufficiente. Inammissibilità delle censure di merito. Carente motivazione. Conduzione dell'udienza da parte del segretario assessore così come delegato dal Pretore
Incarto n. 14.2010.76
Lugano 4 febbraio 2011/FP/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile dipendente da istanza 9 novembre 2009 da
AO 1, __________
contro
AP 1, __________
tendente a ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta dall’AP 1. AP 1 al precetto esecutivo n.__________ dell’Ufficio esecuzione di __________, notificato il 23 gennaio 2009 per il pagamento di fr. 11'098.85 oltre spese;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di , con sentenza del 17 agosto 2010 (EF.2009.) ha così deciso;
“1. L’istanza è accolta. Di conseguenza è rigettata in via definitiva l’opposizione interposta dal convenuto avverso il precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di __________.
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 150.-, già anticipate dalla parte istante, sono poste a carico del convenuto, il quale rifonderà alla controparte fr. 30.- a titolo di indennità.
omissis.”
Appellante la parte convenuta, che con atto di appello datato 6 settembre 2010 chiede, in via principale, l’annullamento della sentenza impugnata e il rinvio degli atti a un altro Pretore per nuovo giudizio, e in via subordinata, la reiezione dell’istanza, con proteste di spese e indennità per entrambi le sedi;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ del 15.01/23.01.2009 dell’Ufficio di esecuzione di , la AO 1 ha escusso l’AP 1AP 1 AP 1 per l’incasso della somma di fr. 11'098.85 oltre spese esecutive, indicando quale titolo di credito: “Risarcimento danni, secondo art. 52 LAVS, in relazione alla ditta S N__________ Sagl. __________, come a decisione su opposizione del 15.12.2008, Sentenza TCA del __________, Sentenza TFA del __________”. Interposta tempesti- va opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo con istanza del 9 novembre 2009.
B. Il 10 dicembre 2009 il Pretore del Distretto di __________ ha citato le parti per il contradditorio. All’udienza del 26 gennaio 2010, condotta dal Segretario assessore della stessa Pretura (“agendo su richiesta e sotto la responsabilità del Pretore, assente, in suo luogo e vece”; v. verbale di udienza), l’AP 1AP 1 AP 1, il solo comparso, si è opposto all’accoglimento dell’istanza, ossia: eccependo la prescrizione totale, rispettivamente parziale del credito posto in esecuzione; contestando di avere ricevuto la diffida 12 novembre 2008 agli atti e per la quale la controparte pretende a torto fr. 110.- (cfr. doc. L e M); rimproverando alla procedente di avere intimato i suoi atti all’indirizzo di Via , , ben sapendo che tale recapito non era più attuale; sollevando la perenzione del precetto esecutivo; invocando la compensazione con un suo credito di fr. 150.- di ripetibili relative alla decisione dell’agosto 2009 di rigetto definitivo dell’opposizione presso la Pretura del Distretto di , che non aveva accolto una identica istanza della controparte. L’AP 1AP 1 AP 1 ha altresì rammentato che nel giugno 2004 aveva fatto presente all’istante che la ditta N Sagl aveva un deposito presso le a E di Chiasso di oltre fr. 5'000.- e che era preoccupato per il debito dei contributi sociali, ormai a quel momento conclamato, fr. 5'000.- dei quali però si sono appropriati i due soci gerenti della ditta e un terza persona.
Sempre in occasione della discussione del 26 gennaio 2010, l’AP 1AP 1 AP 1, riferendosi al presupposto processuale della giurisdizione, ha rilevato che l’udienza non può essere condotta dal Segretario assessore, che non è un magistrato, come statuito nella sentenza del Tribunale federale del 13 maggio 2008 __________ (DTF 134 I 184); del resto, il convenuto non ha ritenuto che il Pretore sia stato assente, visto che alle ore 08.45 questi gli avrebbe indicato l’aula per il dibattimento. Ha quindi chiesto che lo S__________ d__________ C__________ T__________ gli risarcisca fr. 300.- a titolo di indennità per la perdita di tempo occorsagli per partecipare all’udienza.
Preso atto di quanto precede, il Segretario assessore ha deciso di “sospendere la presente udienza che sarà indetta ulteriormente”.
C. Il 29 gennaio 2010 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di __________ ha ricitato le parti per mercoledì 17 marzo 2010. Alla relativa udienza, diretta dallo stesso Segretario assessore (sempre agendo su richiesta e sotto la responsabilità del Pretore, assente, in luogo e in sua vece) l’AP 1 AP 1 ha dapprima eccepito di avere inoltrato un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale delle assicurazioni e di non avere però mai ricevuto la sentenza __________ della II Corte di diritto sociale prodotta dalla controparte quale doc. I; la quale nemmeno porta il timbro di crescita in giudicato. Controparte non avendo comprovato che la citata sentenza gli è stata intimata, ha obiettato l’escusso, manca quindi il titolo di rigetto definitivo dell’opposizione. Per il resto egli ha in buona sostanza riproposto le eccezioni sollevate nel corso della precedente udienza, segnatamente – in particolare – quella secondo cui il Segretario assessore non era abilitato a tenere l’udienza, che avrebbe dovuto invece essere stata diretta dal Pretore.
D. Con sentenza del 17 marzo 2010 il Pretore del Distretto di __________ ha accolto l’istanza, rilevando che le argomentazioni sollevate dall’escusso all’udienza del 17 marzo 2010 non rientrano in quelle di competenza del giudice del rigetto dell’opposizione e che la documentazione prodotta costituisce titolo di rigetto definitivo dell’opposizione.
E. Adita su appello presentato il 12/13 aprile 2010 dall’AP 1 AP 1, con sentenza del 3 maggio 2010 questa Camera, in parziale accoglimento del gravame, ha annullato il giudizio impugnato per manifesta carenza di motivazione, rinviando perciò gli atti al Pretore del Distretto di Bellinzona per nuova decisione (inc. 14.2010.__________).
F. Statuendo di nuovo, con sentenza del 17 agosto 2010 il Pretore del Distretto di __________, esposte e vagliate le singole eccezioni sollevate alle udienze del 26 gennaio 2010 e 17 marzo 2010, ha confermato il precedente giudizio, rigettando in via definitiva l’opposizione sollevata dal convenuto al precetto esecutivo in rassegna.
G. Contro tale sentenza l’AP 1 AP 1 è insorto con atto di appello datato 6 settembre 2010 indirizzato sia alla Pretura di __________ sia alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello. Egli chiede, in via principale, l’annullamento della sentenza impugnata, previo accertamento di almeno uno dei motivi di nullità sollevati, e il rinvio degli atti a un'altra pretura per nuovo giudizio; in via subordinata l’annullamento della sentenza impugnata e, siccome le eccezioni sollevate nei confronti della controparte ostano al rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo in questione, la reiezione dell’istanza.
H. Preso atto che, secondo l’AP 1 AP 1, il gravame sarebbe tempestivo, “siccome la contestata sentenza è stata ricevuta teoricamente dal sottoscritto in data 25.08.2010 e quindi i 10 giorni per inoltrarlo scadevano sabato 04.09.2010 e sono quindi riportati ad oggi lunedì 06.09.2010” e rilevato tuttavia che la busta contenente l’appello e indirizzata direttamente per posta A alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello porta la data di spedizione (timbratura) del 7 settembre 2010, così che d’acchito il gravame – tenuto conto della menzionata premessa – parrebbe intempestivo e rilevato altresì che la busta contenente il ricorso e inviata, sempre per posta A, alla Pretura di Bellinzona, parrebbe anche essa essere stata spedita il 7 settembre 2010, dato che è giunta il Pretura il giorno successivo, ovvero l’8 settembre 2010 e, più in generale, dato che è inverosimile che l’appellante abbia spedito i due plichi in date diverse, con ordinanza del 13 settembre 2010 il presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello ha assegnato all’insorgente un termine di 10 giorni per determinarsi sulla tempestività del rimedio.
I. Con scritto del 16 settembre 2010 – quando la raccomandata contenente l’ingiunzione del 13 settembre 2010 non era ancora stata ritirata dal destinatario – l’AP 1 AP 1 ha comuni- cato alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello di essere entrato in data 6 settembre 2010 alle ore 19.00/19.01 in posta, segnatamente alla Posta di Lugano 3 (Besso/Stazione), che è solita chiudere elle 19.00. L’impiegata postale, ha proseguito l’AP 1 AP 1, si è però rifiutata di inviare per raccomandata la busta contenente il ricorso, dicendogli comunque che egli poteva procedere a un invio per posta A. Accettata la proposta egli, sempre a suo dire, ha fatto applicare alla busta un francobollo Posta A (correggendo nel frattempo a mano in tal senso il ricorso), e pagando il dovuto (fr. 1.-). L’AP 1 AP 1 ha dipoi asserito di avere chiesto alla stessa impiegata di apporre sul francobollo della busta un timbro ben leggibile, cosa però che essa non ha fatto, la timbratura risultando poco visibile. Richiesta di apporne un altro accanto al primo, l’impiegata, inalberatasi, si è però rifiutata di farlo; quasi immediatamente dopo, sempre stando all’AP 1 AP 1, un secondo impiegato, preso da “raptus”, ha nuovamente timbrato il francobollo nello stesso punto di prima. A nulla sono valse le sue proteste, giacché nessuno degli impiegati presenti – resisi conto dell’autogol effettuato – erano disponibili a perdere troppo tempo. Lo hanno anzi invitato ad andarsene, assicuran- dogli comunque che la lettera (quella indirizzata alla Pretura di Belllizona) sarebbe partita e che sarebbe giunta a destinazione il giorno successivo. Non convinto di tale asserzione, egli – sempre stando al suo racconto – ha spedito un'altra copia del ricorso prima delle ore 24.00 del 6 settembre 2010, alla presen- za di un testimone, alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello. Ciò posto, l’AP 1 AP 1 ha concluso per la tempestività dell’appello, chiedendo comunque alla stessa Camera di indicargli se lo è anche per lei senza ulteriori formalità, oppure se è preferibile che egli invii la documentazione del testimone, rispettivamente se è la stessa Camera adita a procedere agli incombenti necessari per determinarsi sulla questione.
L. Dando seguito all’ordinanza presidenziale del 13 settembre 2010, con scritto del 1° ottobre 2010 l’AP 1 AP 1 ha fatto pervenire alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello la dichiarazione resa lo stesso giorno da M__________ F__________, del seguente tenore:
“Io sottoscritto, M__________ F__________, , S di S__________ __________, __________, dichiaro che in data 06.09.2010, dopo avere accompagnato l’AP 1 AP 1 alla buca lettere della Posta di Lugano 4 Molino Nuovo, alle 22.35, l’ho visto personalmente introdurre in tale buca lettere una busta che lo stesso mi ha detto contenere un ricorso contro una decisione della Pretura del distretto di __________ e che veniva inviato Posta A alla Camera esecuzione e fallimenti del Tribunale di Appello (il sottoscritto ha preventivamente richiesto una fotocopia della busta in questione “sul davanti”).
In fede:
M__________ F__________”
Nello stesso scritto l’AP 1 AP 1 ha comunicato di ritenere superflua una dichiarazione della Posta, segnatamente dei funzionari cui aveva consegnato qualche ora prima la busta contenente il ricorso, “visto che appare ormai certo, dopo la lettura della vostra del 14.09.2010, che la busta a loro consegnata in data 06.09.2010 non è mai stata da loro fatta spedire quello stesso giorno, ma lasciata lì nell’ufficio postale fino al giorno successivo 07.09.2010”.
M. L’appello non è stato intimato alla controparte per osservazioni.
Considerando
in diritto:
Il 1°gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), ciò che ha imposto talune modifiche del diritto cantonale, segnatamente, tra l’altro, della LALEF, ossia della legge cantonale di applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento del 12 marzo 1997 (in buona parte abrogata) e alla LOG, ossia la legge sull’organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006. L’art. 404 CPC dispone però che ai procedimenti pendenti al 1° gennaio 2011 torna applicabile la procedura previgente fino a conclusione del procedimento dinnanzi all’istanza adita. Per l’art. 405 CPC poi, alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Di conseguenza, la decisione impugnata essendo stata notificata nel corso del mese di agosto/settembre 2010, anche all’impugnazione – del resto inoltrata anche essa nel mese di settembre 2010 - si applica il diritto previgente.
Giusta l’art. 22 cpv. 1 vLALEF, il termine per l’appellazione, per il ricorso in cassazione e per la presentazione delle osservazioni in procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimento è di 10 giorni, ridotto a 5 in materia cambiaria.
A giusta ragione l’appellante ha indicato in lunedì 6 settembre 2010 la scadenza del termine di cui all’art. 22 cpv. 1 vLALEF per presentare appello contro la sentenza di rigetto dell’opposizione emanata nei suoi confronti il 17 agosto 2010. Per sua stessa implicita ammissione, la raccomandata – non ritirata – contenen- te tale sentenza, speditagli il 17 agosto 2010, è rimasta in giacenza fino al 25 agosto 2010, per cui il termine di 10 giorni è venuto a scadere sabato 4 settembre 2010 e, per effetto dell’art. 131 cpv. 2 vCPP/TI applicabile in virtù del rinvio disposto dall’art. 25 vLALEF, a lunedì 6 settembre 2010.
Nella fattispecie è pacifico che la busta contenente l’appello e indirizzata direttamente per posta A alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello reca il timbro postale (di spedizione) del 7 settembre 2010, così che d’acchito il gravame parrebbe in questo caso essere stato inoltrato intempestiva- mente. Giacché al riguardo all’insorgente non può giovare, come tale, la dichiarazione datata 1.10.2010 del teste M__________ F__________, annessa allo scritto di stessa data, fatto pervenire dallo stesso appellante proprio in risposta all’assegno termine del 13 settembre 2010. Infatti, il teste si è limitato solo ad affermare di avere accompagnato l’appellante in data 6 settembre 2010 alla buca lettere della Posta di Lugano 4 Molino Nuovo, dove, alle ore 22.35, avrebbe visto il soggetto introdurre in tale buca lettere una busta “che lo stesso mi ha detto contenere un ricorso contro una decisione della Pretura del distretto di Bellinzona e che veniva inviato per posta A alla Camera esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello”. Il teste non ha però preteso di avere materialmente (ossia con i propri occhi) visto a chi fosse diretta la busta, ossia di avere personalmente constatato che essa – che, non lo si scordi, risulta essere stata timbrata il 7 settembre 2010 e, quindi, di principio fuori termine – recasse effettivamente il recapito preteso dall’appellante, ovvero fosse indirizzata a questa Camera, risultando a sua volta del tutto ininfluente il fatto che agli abbia altresì dichiarato di avere preventivamente richiesto una fotocopia della busta in questione “sul davanti”. Decisivo è che il teste, per propria indiretta ammissione, ha per finire riconosciuto di riferire su una circostanza appresa per bocca dell’appellante e non da lui personalmente constatata. Si fosse limitato a questa sola spedizione, l’insorgente avrebbe perciò fallito nella prova sulla tempestività del rimedio.
Si è tuttavia visto che l’insorgente ha altresì inoltrato il ricorso destinato alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello – seguendo del resto quanto previsto dalla procedura – alla Pretura del Distretto di Bellinzona. Anche in questo caso egli ha fatto capo a un invio per posta A, plico postale che – a suo dire - avrebbe personalmente consegnato alla Posta di Lugano 3 (Besso /Stazione) la sera del 6 settembre 2010 alle ore 19.00/19.01. In quell’occasione, sempre a suo dire, egli avrebbe in un primo momento preteso che la busta fosse inviata per raccomandata, richiesta alla quale l’impiegata postale non ha dato seguito, così che per finire la busta è stata affrancata con un francobollo Posta A. Siccome però la timbratura della data risultava poco visibile – sempre stando all’appellante – egli ne ha richiesta una seconda accanto alla prima; il che però non è avvenuto, dato che l’impiegato che si era incaricato di eseguire questa operazione ha nuovamente timbrato il francobollo nello stesso punto di prima. Ora, al riguardo, a un esame a occhio nudo, non è possibile distinguere le due (pretese) timbrature e, tantomeno individuare la data in cui l’operazione è avvenuta. Grazie all’uso di un mezzo ottico consono allo scopo, segna- tamente di una lente di ingrandimento, ancorché non senza fatica, è però possibile rilevare che effettivamente la busta è stata timbrata il 6 settembre 2010, come asserito dall’appellante. Ne consegue pertanto la tempestività del rimedio.
Secondo l’appellante la sentenza impugnata è comunque nulla anche per un altro motivo, segnatamente perché prolata in dispregio della chiara regola, secondo cui chi presiede l’udienza provvede poi a emanare la sentenza, rispettivamente chi non ha condotto l’udienza non è abilitato a statuire sul caso, come del resto sentenziato dal Tribunale federale in DTF 117 Ia 133, a mente del quale solo il giudice che ha assistito alla discussione della causa può deliberare sulla stessa, e le parti avendo il diritto di essere giudicate da un giudice che conosce le loro allegazioni e i loro mezzi di prova offerti, cosa che nel caso in esame il Pretore non conosceva.
L’argomento, ancorché legittimo, non giova all’appellante. Più che la DTF 117 Ia 133 segg. – riferita a una fattispecie diversa e con considerazioni che poco si attagliano al caso in esame – parrebbe più consona alla fattispecie la sentenza emanata dalla Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello il 19 febbraio 1988 e pubblicata in Rep. 1988 pag. 380, secondo cui è da annullare la sentenza di rigetto dell’opposizione pronunciata dal Pretore, se egli non risulta essere stato presente all’udienza di discussione, tenutasi davanti al Segretario assessore. In quel caso l’autorità ricorsuale aveva ritenuto che, in virtù di un canone indiscusso del diritto, solo il giudice che ha assistito alla discussione può deliberare sulla stessa, ciò valendo in particolare proprio in procedura sommaria retta dal principio dell’oralità, che esige un rapporto di immediatezza tra il giusdicente e le parti, non superabile dal verbale del dibattimento in quanto nel procedimento orale il giudice deve infatti ricavare gli elementi del suo giudizio direttamente dalle dichiarazioni delle parti all’udienza (con riferimento anche a Rep. 1981, pag. 199). Sennonché, i principi esposti in quella sentenza, risultano ora superati proprio dalla sentenza del Tribunale federale riferita al ruolo del Segretario assessore nel quadro delle competenze riservategli dall’art. 34 cpv. 2 vLOG. Già si è visto, infatti, che nel caso concreto il Segretario assessore ha legittimamente sostituito il Pretore nelle udienze di discussione relative all’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione, cosi richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità, in ottemperanza al principio secondo cui compito principale del Segretario assessore è di assistere il Pretore nelle sue incombenze. Orbene, se le due udienze sono state condotte dal Segretario assessore come una sorta di delegato del Pretore nel quadro delle incombenze riconosciute come legittime dal Tribunale federale nella sua sentenza di principio, non solo il Pretore poteva, ma era addirittura tenuto a statuire personalmente sull’istanza nella sua qualità di magistrato (il solo) competente a derimere la vertenza. Giacché avesse invece il Segretario assessore prolato egli medesimo la sentenza per ossequiare al principo illustrato nella sentenza di cui al Rep. 1988 pag. 380, egli avrebbe di per sé esercitato una competenza giurisdizionale autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore, non consentita dall’ordinamento processuale allora in vigore. Certo, a questo punto non sarebbe rimasto altro se non indire una altra udienza davanti al Pretore per garantire quanto richiesto dall’appellante. Un’esigenza del genere, oltre che azzerare l’operato previo del Segretario assessore e, quindi, a rendere di fatto illusorio il principio esposto dal Tribunale federale nella sentenza DTF 134 I 184 consid. 6.1 con riferimento alla legittimità della conduzione delle udienze da parte di questa persona, pone seri problemi di compatibilità con il principio, secondo cui nella cause di rigetto dell’opposizione viene tenuta una sola udienza (art. 20 cpv. 2 e 6 vLALEF).
Da quanto precede discende che nella misura in cui è ammissibile, l’appello deve essere disatteso, siccome infondato. La tassa di giustizia dovrebbe seguire la soccombenza, ossia essere posta a carico dell’appellante (art. 61 cpv. 1 OTLEF). Data la particolarità della fattispecie e tenuto conto delle presumibili difficoltà nel riscuoterne l’ammontare, si rinuncia eccezionalmente a ogni prelievo.
Per questi motivi,
pronuncia:
I. Nella misura in cui è ammissibile, l’appello è respinto.
II. Non si preleva tassa di giustizia.
III. Intimazione a:
AP 1 AP 1, __________;
AO 1, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 11'098.85 non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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