AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2010.34
Data decisione, Autorità: 14.07.2010, TRAM
Titolo: Aggiudicazione della concessione per l'installazione di distributori automatici di bevande
Incarto n. 52.2010.34
Lugano 14 luglio 2010
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Flavia Verzasconi, Matteo Cassina;
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 18 gennaio 2010 di
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 23 dicembre 2009 con cui l'Ente ospedaliero cantonale (EOC), Direzione dell'ospedale regionale di Lugano, ha aggiudicato alla CO 1, la concessione per l'istallazione di distributori automatici di bevande presso l'Ospedale Civico e l'Ospedale Italiano di Lugano per il periodo 1° marzo 2010 – 28 febbraio 2015;
viste le risposte:
29 gennaio 2010 dell'EOC;
4 febbraio 2010 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 12 ottobre 2009 la Direzione dell'Ospedale regionale di Lugano, ha invitato 4 ditte, tra cui quelle qui comparenti, a presentare un'offerta per l'ottenimento della concessione ad istallare presso l'Ospedale Civico e l'Ospedale Italiano di Lugano degli apparecchi automatici per la distribuzione di bevande calde, fredde, gelati, snack e prodotti vari durante il periodo 1° marzo 2010 – 28 febbraio 2015.
Il capitolato d'offerta recapitato alle ditte invitate stabiliva che l'aggiudicazione, in un unico lotto, sarebbe stata effettuata a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai seguenti criteri e sottocriteri:
"1. offerta economica sommatoria degli importi calcolati moltiplicando la differenza fra il prezzo massimo e il costo proposto dall'offerente (quindi il margine di guadagno) per il consumo basato sui primi 6 mesi del 2009 (tabella con valori di consumo per il calcolo economico, vedi allegato 3). 2. Qualità, suddiviso nei seguenti sotto elementi: a) organizzazione del servizio (composto da descrittivo azienda, referenze, numero addetti al servizio, no. mezzi di lavoro e indicazioni operative come da punto 11); b) elenco prodotti erogati (da elencare e allegare all'offerta); c) tempi di intervento in caso di guasto (tempo massimo di intervento per il ripristino, dalla chiamata); d) apprendisti; e) certificazione di qualità (allegare all'offerta i certificati)."
Esso specificava poi che tali criteri di aggiudicazione sarebbero stati valutati tenendo conto dei seguenti fattori di ponderazione:
"1. Offerta economica 50%
2. Qualità, composta dai seguenti criteri 50%
B. In tempo utile sono pervenute alla Direzione dell'ospedale regionale di Lugano le offerte di 3 ditte, ossia della RI 1, della CO 1 e della __________, le quali sono state valutate come segue:
Parametro/ditta
Punti
CO 1
RI 1
Offerta economica
51'284.30
42'728.40
53'515.10
punteggio
50
47.90
39.90
50.00
Qualità
Organizzazione servizio
25
4
3
5
0
0
sì
Sì
sì
giornaliero
giornaliero
2 per giorno
sì
dipendenti jolly per assenze impreviste
sì
punteggio
23
23
3
8
Prodotti erogati
15
14
14
14
Tempi di intervento in caso di guasto
30 min.
2h
30 min.
5
5
3
5
Apprendisti
0
0
0
5
0
0
0
Certificazione di qualità
sì
No
sì (imp.)
2
2
0
2
Totale punteggio per ditta offerente
100
91.90
59.90
70.00
Fondandosi su questa valutazione, il 23 dicembre 2009 l'ente banditore ha assegnato la concessione per la posa dei distribu-
tori automatici di bevande presso l'Ospedale regionale di Lugano per il periodo 1° marzo 2010 – 28 febbraio 2015 alla CO 1.
C. Contro questa decisione la RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e postulando che le venga assegnata la concessione messa a concorso. Innanzitutto rileva che dalla "Tabella valutazioni di dettaglio" allegata alla decisione impugnata emerge che la Direzione dell'ospedale regionale di Lugano ha preso in considerazione dei sottocriteri di aggiudicazione che non erano stati preannunciati nel capitolato e che neppure ci si poteva in buona fede immaginare che avrebbero potuto rivestire una qualche rilevanza per l'esito della gara. In particolare censura che, ai fini della valutazione delle offerte, si sia tenuto conto a vantaggio della ditta aggiudicataria di un "piano pandemia" che non era mai stato richiesto e che non è dato di vedere in che modo possa fare apparire l'offerta di quest'ultima qualitativamente migliore rispetto alle altre. Aggiunge poi come l'ente banditore abbia suddiviso il criterio relativo al "numero addetti al servizio" in tre sottocriteri ("personale servizio esterno", "tecnici di manutenzione" e "servizio di picchetto domenicale") mai annunciati nel capitolato, allo scopo di offrire una connotazione qualitativamente superiore all'offerta della ditta aggiudicataria. Critica quindi il fatto che nel capitolato non sia stato inserito un criterio di aggiudicazione concernente la garanzia per l'igiene delle macchine distributrici. Conclude affermando che, a parità di requisiti qualitativi, la sua offerta risulta dal punto di vista economico la più conveniente per l'EOC, ragione per la quale deve esserle attribuita la concessione messa a concorso.
D. All'accoglimento del gravame si oppongono, con argomenti di cui si dirà per quanto necessario in seguito, sia l'EOC che la CO 1, i quali oltre all'infondatezza ne eccepiscono pure la tempestività.
Considerato, in diritto
1.1. La legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), invocata dalle parti, è applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti a compiti cantonali e comunali come i patriziati (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4 Regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6). La legge cantonale, al pari di quella federale e degli accordi internazionali posti a fondamento della materia (accordo GATT/OMC), non definisce la nozione di acquisto pubblico. Secondo dottrina e giurisprudenza, la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima legge vede da un lato una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei servizi al fine di adempiere i propri compiti pubblici e dall'altro un aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione. Da questo punto di vista, l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della prestazione, mentre il privato ne è il fornitore (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 58-59; DTF 125 I 209 consid. 6; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407). In quest'ottica l'Alta Corte federale ha precisato che la commessa pubblica, nel senso che qui interessa, è di natura sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento di un compenso all'offerente in cambio di una sua prestazione (STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001, consid. 1a/bb).
1.2. Come indicato in narrativa, nel caso di specie, l'EOC, per il tramite della Direzione dell'ospedale regionale di Lugano, ha indetto un concorso ad invito per la posa di un certo numero di apparecchi automatici destinati alla distribuzione di bevande e di
snack presso gli ospedali Civico e Italiano di Lugano, senza specificare a quale normativa sarebbe stata assoggettata la procedura. Dal capitolato d'offerta si desume in ogni caso che l'ente banditore non solverebbe alcunché per l'istallazione di questi macchinari, ma che, anzi, ricaverebbe un guadagno dal loro esercizio. L'EOC si limiterebbe infatti a mettere ad esclusiva disposizione dell'assuntore del servizio gli spazi dove posare dette apparecchiature e si farebbe versare da quest'ultimo, a titolo di compenso, la differenza tra il costo dei prodotti indicato dai singoli concorrenti nel capitolato e il prezzo di vendita dei medesimi al pubblico (personale, pazienti, visitatori, ecc.). Ne segue che una siffatta relazione contrattuale non rientra nel novero di quelle sottoposte alla LCPubb, in quanto l'EOC non interviene quale consumatore della prestazione messa a concorso, bensì in qualità di offerente delle superfici necessarie allo svolgimento di una simile attività commerciale (Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 114). Certo, l'EOC dispone di un evidente interesse a che il servizio offerto dalla ditta aggiudicataria sia il migliore possibile. Rientra in effetti tra i compiti indirettamente connessi con la gestione e l'esercizio di un’infrastruttura ospedaliera pubblica anche quello di mettere a disposizione delle persone che vi lavorano, nonché dei pazienti e dei visitatori dei punti di ristoro dove questi abbiano la possibilità in ogni momento del giorno e della notte di rifocillarsi acquistando cibi e bevande pronte al consumo. Sotto questo ristretto punto di vista l'ente banditore assume quindi pure un ruolo di richiedente ("Nachfrager") del servizio messo a concorso: esso lo è però soltanto a titolo indiretto in quanto i veri consumatori del medesimo sono coloro che fanno capo alle varie apparecchiature automatiche in parola per acquistarne i prodotti distribuiti (Markus Heer, Die ausserordentiliche Nutzung der Verwaltungsvermögen durch Private, tesi, Zurigo 2006, pag. 73 e seg.).
1.3. Accertata dunque l'inapplicabilità alla fattispecie in esame della LCPubb, e segnatamente del suo art. 36, che prevede l'impugnabilità davanti al Tribunale cantonale amministrativo entro il termine di 10 giorni delle decisioni rese dal committente in materia di commesse pubbliche, resta da verificare se la competenza di questa Corte ad entrare nel merito del ricorso in esame possa essere ammessa sulla base di altre norme.
A questo proposito occorre innanzitutto rilevare che, giusta l'art. 28a della legge sull'EOC (Ente ospedaliero cantonale) del 19 dicembre 2000 (LEOC; RL 6.3.1.1), contro le decisioni di diritto amministrativo dell'EOC è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo. Nel caso concreto, va detto che la decisione impugnata emana dalla Direzione dell'ospedale regionale di Lugano, la quale costituisce un organo dell'EOC, secondo quanto stabilito dall'art. 9 lett. c LEOC. Inoltre si deve considerare che, a prescindere dalla natura del rapporto giuridico che si istaurerà tra l'EOC e la ditta alla quale sarà aggiudicata la concessione messa a concorso, la procedura con cui un'azienda cantonale, indipendente dall'amministrazione dello Stato e dotata di propria personalità giuridica di diritto pubblico (cfr. art. 1 LEOC), pone in concorrenza tra loro più ditte private allo scopo di assegnare ad una sola di queste il diritto di occupare stabilmente degli spazi facenti parte del suo patrimonio amministrativo per esercitarvi un'attività commerciale, soggiace al rispetto di tutta una serie di principi generali del diritto pubblico - quali in particolare il divieto d'arbitrio e la parità di trattamento - che fanno sì che la decisione con cui viene operata una simile scelta costituisce a non averne dubbio un atto impugnabile fondato sul diritto pubblico, ai sensi dell'art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021). Per questo motivo la competenza del Tribunale cantonale amministrativo ad entrare nel merito dell'impugnativa in esame appare data in virtù dell'art. 9 LEOC. La legittimazione attiva della ricorrente, che ha partecipato al concorso indetto dall'EOC e che non è stata presa in considerazione ai fini dell'aggiudicazione, è pacifica (art. 43 LPamm). Il gravame, inoltrato nel termine ordinario di 15 giorni (art. 46 LPamm) dalla notifica della decisione impugnata, è inoltre tempestivo, per effetto delle ferie giudiziarie (art. 13 LPamm) che devono qui essere osservate, non essendo applicabile l'eccezione prevista dall'art. 36 cpv. 2 LCPubb.
Di conseguenza, contrariamente a quanto eccepito dai resistenti, il gravame risulta ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 LPamm).
2.2. L'EOC gestisce gli ospedali regionali di Bellinzona, Locarno, Lugano e Mendrisio, nonché gli ospedali di zona di Blenio, Leventina e Vallemaggia, di cui è il proprietario (art. 4 e 6 LEOC). La LEOC, a differenza ad esempio della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), per quanto riguarda i beni comunali, o della legge organica patriziale del 28 aprile 1992 (LOP; RL 2.2.1.1), per i beni patriziali, non prevede alcuna disposizione volta a disciplinare l'affitto o la locazione di beni o spazi di proprietà dell'EOC. Norme in tal senso non sono contemplate nemmeno da altre leggi cantonali, e segnatamente dalla legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 (LDP; RL 9.4.1.1). La procedura di concorso avviata nel caso di specie dalla Direzione dell'ospedale regionale di Lugano non si fonda dunque su di una specifica base legale di livello cantonale. L'art. 2 cpv. 7 della legge federale sul mercato interno del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02) prevede che il trasferimento a privati di attività rientranti in monopoli cantonali o comunali, quale è ad esempio l'uso esclusivo e durevole di una determinata area pubblica, deve svolgersi tramite concorso e non deve discriminare le persone con domicilio o sede in Svizzera. A questo proposito occorre però considerare che è perlomeno dubbio che detta disposizione trovi applicazione al caso concreto in quanto v'è da chiedersi se l'uso speciale - determinato dalla posa degli apparecchi automatici in parola - di alcune porzioni piuttosto ridotte di un bene amministrativo sia da considerare di poca intensità o debba invece essere qualificato come intenso e durevole.
La norma appena menzionata non si applica infatti in materia di uso accresciuto di un bene pubblico, visto che ciò non necessita del rilascio di una vera e propria concessione, ma di una semplice autorizzazione. In quest'ultimo caso l'ente pubblico non sarebbe pertanto obbligato, in virtù del diritto federale, ad indire alcuna procedura di concorso.
La questione non merita comunque di essere risolta in questa sede poiché, quand'anche l'art. 2 cpv. 7 LMI non dovesse entrare in linea di conto, l'EOC non sarebbe in ogni caso dispensato dall'agire nel rispetto dei principi generali del diritto amministrativo e delle garanzie fondamentali sancite dal diritto costituzionale per quanto attiene alla scelta della ditta a cui attribuire il diritto di istallare tali apparecchiature (DTF 132 I 97). In quest'ottica, la dottrina più autorevole considera che, laddove è in gioco la concessione ad un singolo privato dell'uso speciale (accresciuto od esclusivo) del suolo pubblico oppure dell'utilizzazione straordinaria (vale a dire non conforme alla sua destinazione) o intensiva di un bene amministrativo, l'ente pubblico deve effettuare la scelta del beneficiario di un simile diritto in esito ad una procedura di gara, adeguatamente pubblicizzata, nell'ambito della quale tutti gli interessati hanno avuto la possibilità di presentare la loro candidatura. La stessa può essere condotta sia attraverso una procedura libera, sia attraverso una procedura selettiva. La possibilità di far capo in queste situazioni all'aggiudicazione diretta può entrare in linea di conto soltanto in casi eccezionali: un simile modo di procedere non garantisce infatti in maniera sufficiente il rispetto della parità di trattamento tra gli amministrati e non permette all'ente pubblico di poter scegliere fra più offerte quella che maggiormente soddisfa i suoi interessi. Infine è necessario che tutte le candidature inoltrate siano valutate in base ai medesimi criteri di scelta, i quali devono essere comunicati ai potenziali concorrenti sin dall'inizio della gara (cfr. Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung von öffentlichen Sachen, in ZBl 1992, 145, pag. 165; Heer, op. cit., pag. 75 e segg.). L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di scelta discende soprattutto dal divieto d'arbitrio e dal principio di trasparenza, che pur informando soprattutto la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb), deve essere osservata pure nelle procedure come quella qui in esame, essendo in
ogni caso necessario anche nel presente contesto predeterminare il quadro all'interno del quale l'ente banditore si impegna ad esercitare il proprio margine di apprezzamento ai fini della delibera (cfr. in questo senso: STA 52.2002.375 del 22 gennaio 2003 relativa ad un pubblico concorso per l'aggiudicazione dell'affitto di una cava patriziale, confermata dal Tribunale federale con giudizio 2P.49/2003 del 22 aprile 2003).
Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene infatti limitata, se non esclusa, la libertà dell'ente pubblico di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (cfr. DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nell'ambito della preventiva definizione dei criteri di scelta, l'ente banditore, in analogia con quanto avviene in materia di commesse pubbliche, dovrebbe indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al medesimo la più ampia libertà di stabilire il sistema di valutazione dei singoli criteri di scelta soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (cfr. in questo senso: STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 relativa ad una procedura di concorso in materia di appalti pubblici).
3.3. Occorre poi ancora rilevare che la decisione litigiosa risulta lesiva del principio di trasparenza anche per il fatto che durante la fase di valutazione delle offerte l'EOC non si è attenuto ai criteri e ai sottocriteri di aggiudicazione che esso stesso aveva annunciato nel capitolato di voler prendere in considerazione ai fini dell'aggiudicazione.
Emerge in effetti dalla "Tabella valutazioni di dettaglio" allegata alla querelata decisione che per quanto attiene in particolare al sottocriterio "organizzazione del servizio" l'ente banditore ha preso in considerazione alcuni fattori, quali in particolare l'esistenza di un "piano pandemia" e la disponibilità di "dipendenti jolly per assenze impreviste", i quali concernono degli aspetti sui quali i concorrenti non erano neppure stati chiamati a fornire delle informazioni o dei dati in sede di presentazione delle offerte. Inoltre, sempre per quanto riguarda il predetto sottocriterio, emerge chiaramente dagli atti di come nell'occasione l'EOC abbia da un lato analizzato la questione relativa al "numero di addetti al servizio", suddividendo artificiosamente la medesima in tre sottofattori ("personale servizio esterno", "tecnici di manutenzione" e "servizio picchetto domenicale") che non erano mai stati nemmeno accennati nella fase iniziale della gara, e dall'altro abbia tralasciato di valutare le offerte pervenutegli dal punto di vista delle "referenze" e del "no. mezzi lavoro", così come invece era stato indicato al punto 5 del capitolato, anche perché a questo proposito non sono nemmeno state pretese dai concorrenti informazioni tali da permettere di effettuare una qualsiasi valutazione. Anche per questi motivi l'agire dell'EOC non può dunque essere tutelato, in quanto lesivo dei più elementari principi che informano una procedura di concorso.
4.2. La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, l'ente banditore e la ditta resistente, secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm). L'EOC e l'aggiudicataria, nella misura in cui non la compensano, rifonderanno alla ricorrente un'indennità per ripetibili commisurata al successo solo parziale dell'impugnativa (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 9, 28 LEOC; 3, 18, 28, 31, 53, 46, 60 e 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
§. Di conseguenza, la decisione 23 dicembre 2009 con cui l'Ente ospedaliero cantonale (EOC), Direzione dell'ospedale regionale di Lugano, ha aggiudicato alla CO 1, la concessione per l'istallazione di distributori automatici di bevande presso l'Ospedale Civico e l'Ospedale Italiano di Lugano per il periodo 1° marzo 2010 – 28 febbraio 2015, è annullata.
2.La tassa di giustizia e le spese di fr. 1'600.- sono poste a carico dell'Ente ospedaliero cantonale e CO 1 nella misura di fr. 700.- ciascuno e della ricorrente nella misura di fr. 200.-.
3.A titolo di ripetibili la ricorrente riceverà fr. 800.- dall'Ente ospedaliero cantonale e fr. 400.- dalla CO 1.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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