AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2010.41
Data decisione, Autorità: 05.05.2010, CEF
Titolo: Rigetto provvisorio dell'opposizione. Appello tardivo
Incarto n. 14.2010.25
Lugano 5 maggio 2010 FP/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile dipendente da istanza 25 gennaio 2010 presentata da
AO 1, __________
(patrocinata dall’avv. dott. PA 1, __________)
contro
AP 1, __________
(patrocinata dall’avv. PA 2, __________)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, per l’importo di fr. 100’000.- oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di , con sentenza del 5 marzo 2010 (EF.2010.), ha così deciso:
L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla convenuta contro il precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, è respinta in via provvisoria per fr. 100’000.- oltre interessi al 5% dal 1. febbraio 2008 e fr. 100.- di spese esecutive
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.-, da anticipare dalla parte istante, sono poste a cario della convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 1'800.- a titolo di ripetibili.
omissis”
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dalla convenuta, che con atto di appello del 17 marzo 2010 chiede la reiezione dell’istanza, con proteste di spese e ripetibili;
preso atto che con osservazioni del 19 aprile 2010 la parte istante propone la reiezione dell’appello, protestate spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale del 23 marzo 2010, con il quale all’appello non è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ del 18/21 settembre 2009 dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l’incasso della somma di fr. 100’000.- oltre interessi e spese esecutive, indicando quale titolo di credito: ”Riconoscimento di debito del 22.12.2008”. Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza del 27 gennaio 2010, fondata sul doc. D versato agli atti, datato 22 dicembre 2007, sottoscritto dalla convenuta, dal seguente tenore:
“Herrn
P__________ C____________________
Bescheinigung!
Hiermit bescheinige ich Ihnen,
dass ich spätesten 31. Jan. 08
ihnen weitere 100'000.- SFr. Zahle,
i. W. einhunterttausend, für
geleistete Gartenarbeiten.
Wahrscheindlich steht Ihnen der
obige Betrag schon Mitte Jan. zur
Verfügung.
AP 1 (firma)“.
Nell’istanza la procedente afferma, in estrema sintesi, di essere stata incaricata dalla convenuta di parecchie prestazioni di giardiniere a far tempo dal 1. ottobre 2004 che hanno comportato fatture per complessivi fr. 399'922.70 (doc. B), mercede che la convenuta ha soluto soltanto in parte, ossia con il versamento di acconti per fr. 161'500.- (doc. C). Pur promettendo continuamente il saldo della fatture, la convenuta, sempre secondo l’istante, non ha però fatto fronte ai propri obblighi. In data 22 dicembre 2007 ha nondimeno riconosciuto il proprio debito, impegnandosi a pagare, al più tardi il 31 gennaio 2008, un importo di ulteriori (“weitere”) fr. 100'000.- per i lavori svolti (“geleistete Gartenarbeiten”; doc. D). In realtà, rileva l’istante, nemmeno tale somma è stata pagata dalla committenza. Dato poi che la promessa di pagamento (riconoscimento di debito) è stata indirizzata a P__________ C__________, questi, per correttezza, ha puntualizzato la procedente, “l’ha regolarmente ceduta, in uno con il credito al quale essa si riferisce, alla ditta qui escutente “(istanza, ad 2. pag. 3). Al riguardo essa ha prodotto l’atto di cessione datato 14 settembre 2009 dal seguente tenore (doc. N):
“Il sottoscritto P__________ C__________, ____________________, cede alla spettabile AO 1, __________, __________, il credito di fr. 100’000.- vantati nei confronti della signora AP 1, via __________, __________.
__________, 14 settembre 2009
In fede
(firma)
P__________ C__________”
B. All’udienza di contradditorio del 2 marzo 2010 la parte istante si è confermata nella propria domanda, e ha prodotto la cessione di credito, datata 14 settembre 2009, che così recita (doc. P)
“Il sottoscritto P__________ C__________ __________, cede alla spettabile AO 1, __________, il credito di fr. 100’000.- risultante dal riconoscimento di debito 22 dicembre 2007 sottoscritto da AP 1, Via __________, __________, ed indirizzato al cedente, ma riferito a lavori svolti dalla cessionaria”
__________, 14 settembre 2009
In fede
(firma)
P__________ C__________”
All’accoglimento dell’istanza si è opposta la convenuta, asserendo che la cessione di credito presentata per la prima volta all’udienza, non è stata notificata alla convenuta e dunque non è valida, perché la notifica di una cessione fa parte della cessione. In più, ha rilevato la convenuta, la cessione deve essere accettata dalla cessionaria, requisito che fa però difetto nella fattispecie, mancando la sua firma sul documento in rassegna. La convenuta ha dipoi contestato le fatture esibite da controparte, definendole esagerate. Se essa ha firmato una promessa di pagare fr. 100’000.-, si è trattato di una promessa per chiudere i conti; aveva infatti già pagato una cifra esagerata di fr. 161'500.- e si è lasciata indurre per chiudere questo conto a promettere ancora fr. 100’000.-. Però P__________ C__________ non ha voluto ammettere che questi fr. 100’000.- sarebbero stati pagati a saldo. Le parti, ha fatto presente la convenuta, si sono viste la settimana scorsa e la convenuta ha di nuovo promesso di fare dei pagamenti a rate per un totale di fr. 100’000.-, a condizione che sia per il saldo del conto. P__________ C__________ non ha però accettato, Dunque, ha concluso la convenuta, non si tratta di un riconosci- mento di debito, ma di una promessa fatta nell’ambito di una trattativa, che non è terminata.
In replica la parte istante si è di nuovo confermata nella propria domanda, ritenendo le eccezioni di controparte in merito alla cessione non pertinenti nella presente procedura di rigetto, ossia obiettando che la cessione non deve essere necessariamente accettata dalla escussa, né notificata a quest’ultima, ritenuto in ogni modo che la notifica è avvenuta al più tardi con la comunicazione al di lei patrocinatore dei documenti allegati all’istanza 27 gennaio 2010. L’istante ha dipoi definito sorprendenti le contestazioni, fatte valere per la prima volta all’udienza, delle fatture emesse; in realtà, ha osservato la procedente, la convenuta ha sempre riconosciuto il lavoro svolto dall’istante e ha pure riconosciuto l’entità del proprio debito. Infine, la creditrice si è riservata di procedere nelle vie ordinarie per l’importo non coperto dal riconoscimento di debito di cui al doc. D, come già spiegato nell’istanza scritta di rigetto dell’opposizione.
In duplica la convenuta ha contestato le allegazioni di controparte, postulando di nuovo la reiezione dell’istanza.
C. Con sentenza del 5 marzo 2010 il Pretore della Giurisdizione di __________ ha accolto l’istanza, ritenendo che il doc. D, unitamente alla cessione di credito, costituisce un riconosci- mento di debito e perciò un valido titolo per il rigetto provvisorio dell’opposizione. Premesso che lo scritto 22 dicembre 2007 (doc. D) contenesse un impegno di pagamento nei confronti di P__________ C__________, malgrado i lavori di giardinaggio fossero stati eseguiti dalla AO 1 (istante) e che il 14 settembre 2009 lo stesso P__________ C__________ cedeva il credito di fr. 100’000.- alla qui stante (doc. P), il Pretore ha anzitutto rilevato che non può essere accolta l’eccezione dell’escussa, secondo cui la cessione non sarebbe valida poiché a lei “non notificata” e poiché “non accettata dalla cessionaria”. Per la validità della cessione, egli ha fatto presente, è richiesta la forma scritta (art. 165 cpv. 1 CO), senza che sia però necessario che l’avvenuta cessione venga notificata al debitore e che il documento di cessione contenga anche la firma del cessionario, la cessione potendosi realizzare anche senza il consenso del “debitor cessus”. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, ha dipoi osservato il primo giudice, lo scritto doc. D non contiene nessuna condizione; altrimenti detto, egli ha puntualizzato, non vi è nessun riscontro agli atti circa il fatto che la convenuta abbia promesso il paga- mento di fr. 100’000.- a condizione che l’importo in rassegna venisse accettato da P__________ C__________ a saldo del debito scoperto. Del resto, né il tenore del riconoscimento di debito, né altri elementi probatori corroborano la versione della convenuta circa una “trattativa non terminata”. Quanto alle doglianze dell’escussa in merito al fatto che le fatture emesse per i lavori di giardinaggio sarebbero esagerate, il Pretore ha ritenute che le stesse sono rimaste a livello di puro parlato. La convenuta, ha obiettato il giudice, non risulta avere mai nulla eccepito in relazione all’esecuzione dei lavori, e neppure sul riconoscimento di debito doc. D viene fatto accenno a remore della committente sull’ammontare delle fatture e/o sulla qualità delle prestazioni.
D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la convenuta, sostenendo che la convenzione del 22 dicembre 2007 (doc, D) non costituisce riconoscimento dei debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF; si tratta, essa rileva, di una promessa nell’ambito della discussione sul saldo della fattura da pagare, nel senso che la debitrice si è dichiarata d’accordo di versare un ammontare supplementare di fr. 100'000.- quale offerta a saldo dei conti con il signor P__________ C__________, il quale non ha però accettato questa offerta, come rilevabile dall’istanza di rigetto dell’opposi- zione (v. cifra 2, ultima frase). Infatti, prosegue l’appellante, le fatture concernenti i lavori eseguiti nel giardino dell’escussa sono palesemente esagerate. Avendo la committente già versato fr. 161'500.- su un totale di fr. 399'922,70, la convenuta voleva concludere la discussione sul saldo rimanente con un paga- mento di una ulteriore importo di fr. 100’000.- (vedasi “Bescheinigung”). All’udienza di contradditorio, assevera dipoi l’appellante, la procedente ha prodotto il doc. P, ossia la cessione di credito 14 settembre 2009. Mediante istanza 25 gennaio 2010, obietta l’appellante, la parte istante aveva già prodotto una cessione quale doc. N; sennonché, essa puntualizza, nella decisione impugnata il Pretore parla del documento D unitamente alla cessione, senza precisare se si riferisce al doc. N oppure al doc. P. La debitrice, essa obietta, ha il diritto di sapere quale atto di cessione venga riconosciuto valido dalla Pretura. La cessione, sempre secondo l’appellante, è un atto di disposizione, ragione per cui la seconda cessione non è valida. Presentando il doc. P, conclude l’appellante, la procedente ha ammesso implicitamente che la cessione doc. N non è valida.
E. Con osservazioni del 19 febbraio 2010 l’istante ha chiesto la reiezione dell’appello, ritenendo corretta la decisione impugnata.
Considerando
in diritto:
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto e nell’istanza con il creditore, il debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (cometta, op. cit. pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione (CEF, 19 giugno 2006, 14.2005.149, consid. 5 con rinvii).
Per giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito subordinato al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il rigetto dell’opposizione solo se il credi- tore ne dimostra l’avvenuto adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione di una condizione, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione deve essere respinta (cometta, op. cit. pag. 338).
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni devono anche essere sostanziate in modo per lo meno verosimile, nel senso che a confronto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid. 4; jaeger/walder/Kull/kottmann, Bundesgsetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; staehelin, Basler Kommentar zum SchKG. Vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 87 seg. dd art. 82; gilliéron, Commentarie de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; stücheli, Die Rechtsöffung, tesi Zurigo 200, pag. 350 con rif.).
Nella misura in cui ritiene che l’impegno da lei sottoscritto il 22 dicembre 2007 non costituisce un incondizionato riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, ma solo una proposta di versamento di un determinato importo (fr. 100’000.-) a valere quale offerta, soggetta ad accettazione, a saldo delle pretese per i lavori eseguiti nel suo giardino da P__________ C__________ ed oggetto della fatture di cui al doc. B ritenute esagerate – offerta declinata, per stessa ammissione dell’istante – l’appellante si diparte da uno scenario non sorretto da alcun riscontro. Con la “Bescheinigung” di cui al doc. D, la convenuta non ha fatto altro che attestare il suo impegno a versare entro il 31 gennaio 2008 - se non già prima – un ulteriore importo di fr. 100'000.- “für geleistete Gartenarbeiten”, senza pretendere né tanto meno far intendere che con tale obbligo essa offriva di procedere al saldo del debito scoperto, corrispondente, secondo l’istante, alla differenza tra il fatturato complessivo di fr. 399'922,70 – (doc. B) e gli acconti di fr. 161'500.- da lei versati (doc. C), alla condizione che controparte ratificasse tale proposta. Che l’impegno di cui al doc. D costituisse una sorta di trattativa/proposta volta a chiudere il caso mediante un versamento finale di fr. 100’000.-, come preteso dalla convenuta, non solo non risulta dal titolo sul quale l’istante ha fondato la propria domanda - titolo che a ben vedere costituisce uno scolastico caso di riconoscimento di debito - ma nemmeno trova riscontro, né direttamente, né indirettamente, nella rimanente documentazione agli atti; da nessun atto presente nel fascicolo processuale risulta che la convenuta abbia contestato l’ammontare delle fatture, al punto da chiedere una riduzione della mercede. Anzi, di fronte al sollecito di pagamento del 13 marzo 2008 della somma di fr. 100’000.- di cui al citato impegno scritto inteso come ulteriore pagamento (e non come saldo; cfr. doc. E) e dei successivi solleciti per l’incasso del saldo di fr. 238'422.70 oltre interessi (doc. F, G, H, I J, K, L) non risulta che la convenuta abbia protestato, pretendendo di dovere a P__________ C__________ soltanto fr. 100’000.- così come al suo riconosci- mento di debito del 22 dicembre 2007 inteso come offerta a saldo. Non può perciò che discendere la reiezione dell’appello al riguardo.
L’appello non è destinato a miglior sorte nemmeno nella misura in cui la convenuta fa carico al Pretore di non avere precisato se la cessione di credito indicata nella sentenza impugnata si riferisce a quella esibita dalla procedente con la propria istanza di rigetto dell’opposizione (doc. N) o a quella prodotta all’udienza di discussione (doc. P), ritenuto che essendo la cessione un atto di disposizione, la seconda cessione, ossia quella di cui al doc. P, non è valida e che presentando il doc. P l’istante ha ammesso implicitamente che anche la cessione doc. N non è valida. L’obiezione va infatti già disattesa per motivi d’ordine. All’udienza di contradditorio, la convenuta ha eccepito – senza successo (v. sentenza, consid. 6) - che la cessione di credito esibita per la prima volta in quella specifica circostanza dalla procedente (doc. P), non è valida, poiché la stessa non è stata notificata alla convenuta e perché la stessa non è stata accettata dalla cessionaria. Non ha però preteso che la cessione fosse inefficace per altri motivi, segnatamente per la ragione illustrata con il gravame e nemmeno ha eccepito l’incompatibilità tra la cessione di cui al doc. P con quella di cui al doc. N annessa all’istanza di rigetto. Ora, l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, applicabile in virtù dell’art. 25 LALEF, non consente alle parti di addurre in sede di appello nuovi fatti, prove ed eccezioni. Ne discende perciò l’inammissibilità del rimedio al riguardo.
Sia come sia, il gravame si rivela infondato anche nel merito. Contrariamente a quanto preteso dall’appellante, il Pretore non è rimasto nel vago sul tema, ma ha indicato nel doc. P la cessione che entra in considerazione (sentenza, consid. 6). Orbene, con tale atto C__________ P__________ ha ceduto, in data 14 settembre 2009, alla AO 1 il credito di fr. 100’000.- risultante dal riconoscimento di debito 22 dicembre 2007 sottoscritto dalla convenuta ed indirizzato al cedente, ma riferito a lavori svolti dalla cessionaria. Lo stesso giorno, ossia sempre il 14 settembre 2009, P__________ C__________ ha ceduto alla AO 1 il credito di fr. 100’000.- da lui vantato nei confronti della convenuta. Orbene, preso atto anche del contenuto dell’istanza di rigetto dell’opposi- zione (punto 2, pag. 3: “La promessa di pagamento è stata indirizzata a P__________ C__________, che, per ovvie ragioni di correttezza l’ha regolarmente ceduta, in uno con il credito al quale essa si riferisce, alla ditta qui escutente”) con annessa la cessione di cui al doc. N, non vi è chi non vede come queste due cessioni (doc. N e P) si integrino una con l’altra, nel senso che quella di cui al doc. P riprende quella di cui al doc. N, specificandola ulterior- mente, nel senso che si tratta del credito che la convenuta ha espressamente riconosciuto nella “Bescheinigung” del 22 dicembre 2007 (cfr. anche osservazione all’appello,ad 3, pag. 3). Per tacere del fatto che, in ogni modo, anche volendo seguire la suggestiva tesi dell’appellante, se la cessione di cui al doc. N avesse impedito il nascere di quella di cui al doc. P, fa stato la prima (doc. N), riferita anche essa, e non potrebbe essere altrimenti, al riconoscimento di debito di cui al doc. D; qualora la cessione di cui al doc. P avesse invece annullato quella di cui al doc. N, allora farebbe stato la prima (doc. P). In ambedue le varianti, la procedente è, comunque sia, diventata creditrice della somma posta in esecuzione, oggetto del riconoscimento di debito di cui al doc. D. Un’interpretazione diversa, sfocerebbe in un sofisma.
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronuncia:
Nella misura in cui è ammissibile, l’appello è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 750.-, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di versare a AO 1 fr. 400.- di indennità.
Intimazione a: - avv. PA 2, __________;
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 100’000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale , 1000, Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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