AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2010.10
Data decisione, Autorità: 12.02.2010, CEF
Titolo: Decisione estera di nomina di liquidatori provvisori senza poteri di liquidazione. Rifiuto di riconoscimento in Svizzera. Rifiuto di sospendere in via cautelare esecuzioni e processi pendenti in Svizzera
Incarto n. 14.2010.10
Lugano 12 febbraio 2010 CJ/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo
segretario:
Jaques
statuendo sull'istanza di riconoscimento di fallimento estero presentata il 5 febbraio 2010 dai liquidatori di
IS 1 patrocinata dall’ RA 1
chiedente, in via supercautelare, inaudita altera parte, così come in via cautelare:
“– viene fatto ordine all’Ufficio Esecuzione del Distretto di Lugano di sospendere l’esecuzione n. __________;
– viene fatto ordine alla Pretura di Lugano, Sezione 2, di sospendere la procedura __________,
– viene ordinato il pignoramento provvisorio nelle mani dell’Ufficio Esecuzione del Distretto di Lugano degli averi che formano oggetto dei sequestri n. __________, n. __________, __________ e n. __________;
– viene fatto ordine alla Pretura di Lugano, Sezione 5, di sospendere le procedure n. __________, n. __________ e __________;
– viene fatto divieto all’Ufficio Esecuzione del Distretto di Lugano di disporre dei beni oggetto dei sequestri n. __________, n. __________, __________ e n. __________, e ciò fino alla crescita in giudicato della decisione di exequatur in relazione all’Order 17.12.2009 dell’Eastern Caribbean Supreme Court in The High Court of Justice e in relazione all’Order 18.12.2009 dell’Alta Corte di Londra”.
Gli ordini e il divieto di cui sopra vengono impartiti con la comminatoria di cui all’art. 292 CPS”;
in via principale:
“1. L’istanza è integralmente accolta.
§ Di conseguenza, l’Order decretato il 17 dicembre 2009 dall’Eastern Caribbean Supreme Court in The High Court of Justice è riconosciuto e dichiarato esecutivo in Svizzera.
§§ Di conseguenza, l’Order decretato il 18 dicembre 2009 dall’High Court of Justice di Londra è riconosciuto e dichiarato esecutivo in Svizzera.
Gli atti sono trasmessi all’Ufficio fallimenti del Distretto di Lugano perché proceda alla liquidazione fallimentare in via sommaria, limitatamente ai beni dell’istante situati in Svizzera.
È ordinata la pubblicazione dei dispositivi sul Foglio Ufficiale Svizzero del Commercio e suo Foglio Ufficiale Cantonale.
Spese e tasse a carico dell’istante.”
e in via subordinata:
“1. È indicata a IS 1, in liquidazione, ogni via di diritto utile al fine di provare i fatti allegati nella presente istanza.”
Ritenuto
in fatto:
A. Con decisione (Order) 17 dicembre 2009 (n. 2009/430, doc. B e C), l’Alta Corte di Giustizia dei Caraibi Orientali delle Isole Vergini Britanniche (Eastern Caribbean Supreme Court in The High Court of Justice) ha nominato PI 1, PI 2 e PI 3 co-liquidatori provvisori (Joint Provisional Liquidators) della società IS 1, Road Town (Tortola, Isole Vergini Britanniche). D’altronde, l’Alta Corte di Giustizia di Londra (The High Court of Justice of London), con decisione (Order) 18 dicembre 2009 (n. 22027/2009, doc. EE1 e EE2), ha nominato PI 2 e PI 3 quali co-liquidatori provvisori della medesima società.
B. Con l’istanza in esame i co-liquidatori provvisori chiedono il riconoscimento in Svizzera di entrambe le decisioni e l'adozione in via cautelare di una serie di provvedimenti conservativi destinati a sospendere diverse procedure esecutive e giudiziarie promosse nel Canton Ticino da PI 4 nei confronti di IS 1
Considerando
in diritto:
Dell’istanza principale
Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino competente per riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg. LEF è la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Secondo l’ art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme della procedura contenziosa – quindi contraddittoria – di camera di consiglio (art. 361 e segg. CPC). Per diritto federale, la procedura è retta dal principio inquisitorio (Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 16 ad art. 167 LDIP, con rif.), ma le parti sono tenute a collaborare attivamente all’accertamento dei fatti pertinenti.
Le condizioni e gli effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero di fallimento sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali trattati internazionali (art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Né tra la Svizzera e le Isole Vergini Britanniche né tra la Svizzera e la Gran Bretagna è stato concluso un trattato in materia di riconoscimento dei rispettivi decreti fallimentari, la Convenzione di Lugano non essendo applicabile ai fallimenti, concordati ed altre procedure affini (art. 1 cpv. 2 n. 2 CL).
Il riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone segnatamente che la decisione da delibare decreti l’apertura di un “fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP.
3.1. Per “decreto straniero di fallimento” ai sensi dell’art. 166 cpv. 1 LDIP s’intende una decisione giudiziaria o amministrativa, fondata sullo stato d’insolvenza del debitore (renitente, insolvibile o sovraindebitato), che esplica gli effetti più tipici del fallimento ai sensi del diritto svizzero, in particolare il divieto per il fallito di disporre dei propri beni, e mira alla liquidazione del suo intero patrimonio – compresi i suoi beni situati all’estero – a favore di tutti i suoi creditori in una procedura (appunto generale e collettiva) posta sotto la sorveglianza di un’autorità non necessariamente giudiziaria, con lo scopo di mettere in opera la responsabilità patrimoniale del fallito (CEF 22 novembre 2007, inc. 14.06.123, cons. 4.1; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 6 e segg. ad art. 166 LDIP; Charles Jaques, La reconnaissance et les effets en Suisse d’une faillite ouverte à l’étranger, Lugano 2006 pag. 32 e segg. con rif.).
3.2. L’Order 17 dicembre 2009 dell’Alta Corte di Giustizia dei Caraibi Orientali delle Isole Vergini Britanniche è una decisione provvisionale (“Interim Relief”, art. 170 segg. dell’Insolvency Act 2003 delle Isole Vergini Britanniche, doc. BB), che si limita a designare due liquidatori provvisori (“Provisional Liquidators”) con poteri limitati al mantenimento del valore degli attivi della società (art. 171 (1) dell’Insolvency Act 2003 e ordinanza 17 dicembre 2009, doc. C ad 2), in attesa della decisione vera è propria sull’istanza introduttiva (Order of liquidation), che nel caso concreto verrà pronunciata al più presto all’udienza di discussione, fissata per il 15 febbraio 2010 (parere dello studio legale e notarile Lennox Paton, doc. CC2 ad n. 20 segg.). A questo stadio della procedura, i co-liquidatori provvisori non possono ancora realizzare il patrimonio della società e ripartirlo tra i creditori; d’altronde, i processi e le esecuzioni contro quest’ultima non sono sospesi per legge, dal momento che ai co-liquidatori viene solo riconosciuta la facoltà di chiedere la sospensione dei procedimenti pendenti nelle Isole Vergini Britanniche (art. 174 Insolvency Act 2003 e ordinanza 17 dicembre 2009, doc. C ad 2/e). In altre parole, il “fallimento” vero e proprio (ovvero la “liquidation” ai sensi dell’art. 160 dell’Insolvency Act 2003) non è ancora stato decretato e quindi ovviamente non può ancora essere riconosciuto né dichiarato esecutivo in Svizzera.
3.3. Le stesse considerazioni valgono mutatis mutandis per l’Order 18 dicembre 2009 dell’Alta Corte di Giustizia di Londra, vista la quasi identità delle legislazioni delle Isole Vergini Britanniche e della Gran Bretagna da una parte e delle decisioni di cui è chiesto il riconoscimento dall’altra (cfr. pareri dello studio Lennox Paton, doc. CC2, ad n. 15, e dell’avv. Marcus Haywood, doc. DD2, segnatamente ad n. 26 e 38).
Delle istanze supercautelari e cautelari
4.1. Secondo la dottrina, l’istante deve rendere almeno verosimile che il decreto di fallimento straniero possa essere riconosciuto in Svizzera (Jaques, op. cit., p. 52; Jolanta Kren Kostkiewicz, Internationales Konkursrecht: Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Durchführung eines Sekundärkonkurses in der Schweiz, in: BlSchK 1993, p. 15 n. 2; Daniel Staehelin, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff IPRG], Basilea et al. 1989, p. 110) e che le misure conservative siano indispensabili per mantenere integro l’assetto patrimoniale in Svizzera del debitore fallito all’estero (cfr. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 6 ad art. 168 LDIP; Flavio Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 205 ad a; Alexander Brunner, Gläubigerschutz im internationalen Konkursrecht, in AJP 1995, p. 22 ad 4.2). Anche se l’art. 168 LDIP non menziona esplicitamente questo secondo presupposto – il rinvio all’art. 170 LEF riferendosi solo al tipo delle misure che possono essere decretate – si tratta di una condizione classica per tutti i provvedimenti cautelari, di cui il giudice, nell’esercizio del potere d’apprezzamento conferitogli dall’art. 168 LDIP, deve comunque tenere conto quando pondera gli interessi contrastanti del debitore, dei creditori e dei terzi.
4.2. Nel caso concreto, come visto (supra cons. 3), l’istante non ha reso verosimile che le ordinanze 17 e 18 dicembre 2009 possano essere riconosciute in Svizzera.
4.3. Ciononostante, dottrina e giurisprudenza non escludono la possibilità di emanare provvedimenti conservativi giusta l’art. 168 LDIP sulla base di una decisione estera di carattere ancora solo provvisorio né il riconoscimento in Svizzera di decisioni provvisorie (Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 47 ad art. 166 LDIP e n. 12 ad art. 168, con rif.). Se questa opinione potrebbe essere seguita nei casi in cui la decisione di “fallimento” (giusta l’art. 166 LDIP) è già stata emessa ma non è ancora definitiva – ossia è provvisoria –, nelle ipotesi in cui, come nella fattispecie, la decisione di “fallimento” non è ancora stata emessa, non può essere logicamente riconosciuta.
4.4. Prima dell’apertura del fallimento estero, sembra però possibile chiedere provvedimenti cautelari in Svizzera, ma non in virtù dell’art. 168 LDIP bensì sulla base dell’art. 10 LDIP (decisione 15 novembre 1990 della Cour de Justice di Ginevra, SJZ/RSJ 1991, 323 ad n. 50; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 4 ad art. 168 LDIP). L’art. 168 LDIP costituisce sì una lex specialis rispetto all’art. 10 LDIP, ma solo nel proprio campo d’applicazione. Visto il carattere specifico del capitolo 11 della LDIP per quanto concerne la materia fallimentare e concordataria, v’è comunque da ritenere che le misure cautelari decretate in virtù dell’art. 10 LDIP, quando tendono a preservare gli interessi di una parte ad una procedura fallimentare o concordataria, non possono avere effetti più estesi dei provvedimenti conservativi disciplinati dall’art. 168 LDIP.
4.5. Quali provvedimenti conservativi ai sensi dell’art. 168 LDIP si possono ordinare l’inventario conservativo di cui agli art. 162 a 165 nonché altre misure che “il giudice reputa necessari a tutela dei diritti dei creditori” (art. 170 LEF). Questa norma lascia un ampio potere di apprezzamento all'autorità chiamata ad ordinare tali provvedimenti, atteso in ogni modo che la ratio di un provvedimento conservativo – e con essa il suo limite – è quella di evitare che nelle more della procedura di riconoscimento possa darsi distrazione di beni ad opera del fallito. Tra i provvedimenti possibili vengono citati ad esempio la menzione a registro fondiario del blocco riferito agli immobili del fallito, rispettivamente l’annotazione di una restrizione del diritto di disporre, la messa sotto sigillo, la presa in custodia dei beni mobili del fallito, la chiusura dei suoi depositi o negozi, l’ordine ai debitori del fallito di liberarsi dalle loro obbligazioni nelle mani dell’ufficio dei fallimenti, ecc. (art. 222 cpv. 4, 223 LEF; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 8 ad art. 168 LDIP; Cometta, p. 207-208 ad e; Kren Kostkiewicz, op. cit., p. 15 ad 2).
4.6. Rientra tra questi provvedimenti la richiesta tendente a vietare all’Ufficio Esecuzione del Distretto di Lugano di disporre dei beni oggetto dei sequestri n. __________, n. __________, __________ e n. __________, nella misura in cui mira ad impedire che tale ufficio, quale detentore a titolo fiduciario degli importi sequestrati, li retroceda all’escussa (ad esempio in caso di ritiro, revoca o decadenza del sequestro) o ad un terzo da essa designato. Tuttavia, tale divieto sembra inutile nel caso concreto, siccome è inverosimile sia una restituzione degli attivi sequestrati all’escussa, sia la loro consecutiva distrazione, dato che l’istanza di liquidazione è stata presentata dalla stessa società. Come si vedrà appresso (cons. 4.7/b), siffatto divieto non impedirebbe comunque la realizzazione dei beni sequestrati o pignorati (nel caso concreto comunque superflua, siccome si tratta d’importi depositati sul conto dell’Ufficio). L’assenza di un concreto rischio di distrazione giustifica anche la reiezione dell’istanza dal punto di vista dell’art. 10 LDIP.
4.7. Le altre misure richieste dall’istante non rientrano tra i provvedimenti che possono essere ordinati giusta l’art. 168 LDIP e quindi nemmeno in virtù dell’art. 10 LDIP.
a) La misura del pignoramento provvisorio non può essere decretata in ambito fallimentare, in cui la legge prescrive invece l’istituto dell’inventario conservativo (cfr. art. 83 cpv. 1 e 162 LEF).
b) Avendo il riconoscimento di una decisione di fallimento estero effetti soltanto ex nunc (art. 170 cpv. 2 LDIP e, tra altri, Kaufmann-Kohler/Rigozzi, n. 2 ad art. 170 LDIP; Cometta, p. 205 ad b), il giudice richiesto non è competente per vietare la prosecuzione di esecuzioni speciali in corso contro l’asserito fallito (CEF 16 ottobre 2001, inc. 14.01.78; Jaques, op. cit., p. 53, con rif.; Paul Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 19 ad art. 168 LDIP (limitatamente al sequestro); Hanisch, op. cit., p. 26 ad 3; Berti, op. cit., n. 9 ad art. 168 LDIP; Kren Kostkiewicz, op. cit., p. 15 ad 2; Staehelin, op. cit., p. 111).
aa) In effetti, la sospensione provvisionale delle procedure di pignoramento, di realizzazione di pegno o di sequestro in corso consentirebbe al fallito o ai suoi creditori di aggirare i principi stabiliti all’art. 199 cpv. 2 LEF – secondo cui i beni già realizzati al momento della dichiarazione del fallimento non cadono nella massa fallimentare (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 9 ad art. 170 LEF) – e all’art. 206 LEF, il quale stabilisce la sospensione delle procedure esecutive individuali solo dopo l’apertura del fallimento. Ciò vale anche in caso di fallimento estero (l’art. 170 cpv. 1 LDIP rinvia agli art. 199 e 206 LEF), con il rilievo che il momento determinante è – come visto – quello del suo riconoscimento in Svizzera giusta l’art. 166 LDIP (Staehelin, op. cit., p. 111).
bb) Invero, parte dei tribunali e della dottrina sostiene che la ratio legis degli art. 166 seguenti LDIP – ovvero la concretizzazione sul piano internazionale del principio della parità di trattamento dei creditori – giustificherebbe la sospensione provvisionale dei procedimenti esecutivi individuali in virtù dell’art. 168 LDIP (Bezirksgericht ZH, in ZR 1995, p. 195 (in materia concordataria); Tribunal cantonal VS, in RVS 1999, p. 316 c. 2b (implicito); Volken, op. cit., n. 12 ad art. 168 (limitatamente – a quanto sembra – alle misure di realizzazione); Brunner, op. cit., p. 21 ad 3.2; Breitenstein, op. cit., n. 284, 366 e 429; non si pronunciano: Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 10 ad art. 168 LDIP; Gilliéron, BlSchK 1988, 204 ad c). Questa tesi misconosce però che anche nel diritto interno svizzero il principio di parità di trattamento dei creditori non è assoluto, siccome la legge – e in particolare l’art. 199 cpv. 2 LEF – prevede alcune eccezioni. Ora, pare poco probabile che il legislatore abbia voluto permettere al giudice di sospendere le esecuzioni individuali in corso contro il – preteso – fallito in ambito internazionale mentre, come visto (cons. 4.6/b/aa), non gli viene riconosciuta tale facoltà sul piano interno. Tanto più che l’art. 168 LDIP rinvia all’art. 170 LEF. Non muta il fatto che nella procedura degli art. 166 e seguenti LDIP può trascorrere un certo tempo tra la domanda e la decisione d’exequatur: è anche il caso per i fallimenti indigeni, segnatamente qualora la decisione di fallimento venga differita (art. 173 e 173a LEF) o impugnata con un ricorso, al quale viene poi concesso effetto sospensivo.
cc) L’impossibilità di sospendere i procedimenti esecutivi individuali sulla base dell’art. 168 LDIP risulta d’altronde dai lavori preparatori relativi a questa norma (Staehelin, op. cit., p. 111 ad nota 22, con rif.): non è infatti stata ripresa nella legge l’aggiunta di un secondo capoverso proposto dal Consiglio degli Stati, che prevedeva la sospensione per legge delle procedure di sequestro durante la procedura di riconoscimento del fallimento estero, essendo in fin dei conti ritenuta sufficiente la regolamentazione dell’art. 199 LEF (Bollettino ufficiale del Consiglio degli Stati 1987, p. 192, ad art. 162). Contrariamente a quanto si potrebbe dedurre dal commento di Volken sull’art. 168 LDIP (op. cit., n. 11-12 ad art. 168), non vi sono motivi per considerare che il legislatore abbia voluto trattare in modo diverso il sequestro dagli altri procedimenti esecutivi individuali, vista la portata generale dell’art. 199 LEF.
dd) Tale conclusione s’impone a maggior ragione nella fattispecie siccome l’Insolvency Act 2003 non statuisce la sospensione automatica dei procedimenti pendenti contro la società nella fase che precede la sua formale messa in liquidazione e limita il potere dei liquidatori provvisori di chiedere siffatta sospensione alle procedure pendenti dinnanzi ad autorità delle Isole Vergini Britanniche (supra cons. 4.2).
c) Per analogia con quanto esposto al precedente considerando, appare esclusa anche la sospensione cautelare delle procedure giudiziarie, sia secondo l’art. 168 sia secondo l’art. 10 LDIP, dal momento che l’art. 207 LEF (al quale rinvia l’art. 170 cpv. 1 LDIP) – come gli art. 199 e 206 LEF – ne stabilisce la sospensione al momento dell’apertura del fallimento, rispettivamente, in ambito internazionale, al momento del riconoscimento in Svizzera del decreto di fallimento estero (cfr. art. 170 cpv. 2 LDIP).
Visto che la reiezione dell’istanza principale si fonda su un motivo puramente giuridico, l’accertamento dei fatti diventa inutile e la conclusione in via subordinata va quindi anch’essa respinta.
Le spese relative a questa procedura sono a carico dell’istante (cfr. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 19 ad art. 167 LDIP, con rif.).
Solo le decisioni che concedono il riconoscimento devono essere pubblicate (art. 169 cpv. 1 LDIP a contrario; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 5 ad art. 169 LDIP).
Richiamati gli art. 10, 166 ss. LDIP; 170, 199, 206, 207 LEF; 371, 513 CPC;
decreta:
Le domande cautelare e supercautelare per misure conservative sono respinte.
Le domande in via principale e subordinata sono respinte.
La tassa di giustizia per questa decisione di fr. 2’000.-- è a carico dell’istante.
Intimazione all’
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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