AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 15.2009.104
Data decisione, Autorità: 28.12.2009, CEF
Ricorso: TF, 5A_66/2010, 16.11.2010
Titolo: Graduatoria. Iscrizione in terza classe di un credito di cui si chiedeva la collocazione in prima classe, senza indicazione del motivo di reiezione né avviso speciale al creditore. Rivendicazione tardiva del privilegio di prima classe respinta
Incarto n. 15.2009.104
Lugano 28 dicembre 2009 CJ/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Epiney-Colombo e Giani
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 17 settembre 2009 di
RI 1 patrocinato dall’ PA 1
contro
la reiezione dell’insinuazione tardiva formulata dal ricorrente decisa con provvedimento 7 settembre 2009 da
CO 1
CO 2
nella loro qualità di membri dell’amministrazione speciale del fallimento aperto contro
PI 1 patrocinata dall’ PA 2
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A. Nella procedura di fallimento aperta il 20 febbraio 1998 contro PI 1, l’amministrazione speciale ha depositato la graduatoria una prima volta dall’11 al 30 novembre 1998. I crediti insinuati da P__________, , e da B, __________, vi sono stati ammessi in III classe per fr. 266'920,60, rispettivamente per fr. 397'507,90 (cfr. n. 280 e 302). Il secondo aveva rivendicato il beneficio della prima classe (doc. C).
B. Dal 12 al 31 agosto 2005, la graduatoria è stata depositata una seconda volta. I citati crediti sono stati nuovamente iscritti in III classe per gli stessi importi (cfr. doc. E, ad n. 280 e 302; non è dato di sapere da dove provenga il doc. F).
C. Il 16 gennaio 2006, rispettivamente il 28 novembre 2007, il RI 1 (in seguito: il RI
D. Il 7 gennaio 2008, il ricorrente ha ricevuto copia del rapporto intermediario 30 novembre 2007 (doc. H), da cui avrebbe saputo del pagamento integrale della prima classe e quindi del fatto che il suo credito non ne faceva parte.
E. Il 26 settembre 2008, il RI 1 ha preannunciato un’insinuazione tardiva (doc. I), che ha formalmente inoltrato l’11 novembre 2008, con cui ha chiesto l’iscrizione dei suoi crediti in prima classe. Parallelamente, ha promosso azione di responsabilità contro lo Stato ai sensi dell’art. 5 LEF.
F. Il 12 gennaio 2009, il patrocinatore dell’amministrazione speciale, avv. PA 2, ha comunicato di reputare le pretese del RI 1 e le insinuazioni tardive destituite di fondamento (doc. L). Con scritto 17 febbraio 2009 (doc. M), il RI 1 ha chiesto all’amministrazione speciale di rivedere la propria posizione e perlomeno di emettere una decisione formale di rigetto. Il 18 febbraio, l’avv. PA 2 ha ribadito la propria tesi (doc. N), riconoscendo però successivamente che le pretese in questione beneficiano del privilegio di prima classe ma che le decisioni di collocazione, ancorché errate, erano passate in giudicato (scritto del 27 febbraio 2009, doc. O). Il RI 1 ha ribadito l’evasione della sua richiesta con scritti 11 marzo (doc. P), 15 giugno (doc. R) e 1° settembre 2009 (doc. S). Il 20 aprile 2009, l’avv. PA 2 aveva ritenuto inutile un ulteriore scambio di corrispondenza sull’argomento, ciò che aveva ribadito il 25 giugno 2009, precisando che la sua mandante non avrebbe dato seguito alla richiesta d’insinuazione tardiva (doc. allegato al doc. T). Tale decisione è stata ribadita il 7 settembre 2009 (doc. A).
G. Con l’atto ricorsuale in esame, il RI 1 contesta quest’ultimo provvedimento, sostenendo che l’amministrazione speciale non avrebbe adottato alcuna decisione valida sulle sue insinuazioni, poiché non ha dato l’avviso previsto dall’art. 249 cpv. 3 LEF per i creditori che non sono stati collocati nel grado domandato e non ha inserito nessuna menzione né nella prima né nella seconda graduatoria in merito ai motivi alla base del rigetto. Non sarebbe possibile dedurre una decisione da altre circostanze e comunque non sarebbe ammissibile una decisione tacita. Non avendo avuto la possibilità di notare l’errore e di contestare la graduatoria, il ricorrente avrebbe il diritto d’insinuare (nuovamente) i suoi crediti ai sensi dell’art. 251 LEF. In un caso del tutto simile a quello in esame, la Camera avrebbe del resto avuto modo di specificare che il titolare di un credito per il quale l’amministrazione fallimentare ha omesso di emanare una decisione sarebbe abilitato ad insinuarla nuovamente in virtù dell’art. 251 LEF.
H. Nelle sue osservazioni, l’amministrazione speciale contesta la tempestività del ricorso, allegando di aver sin dalla prima richiesta d’insinuazione tardiva dato avviso al ricorrente di non darvi seguito e quindi di respingerla, e ciò con scritti 12 gennaio, 27 febbraio, 20 aprile, 25 giugno e 7 settembre 2009. L’amministrazione formula inoltre dubbi in merito alla legittimazione ricorsuale del RI 1, in quanto difetterebbe l’oggetto del ricorso giacché, contrariamente a quanto allegato dal ricorrente, una decisione sarebbe stata presa e registrata nella graduatoria per entrambe le sue pretese. Nel merito, l’amministrazione speciale fa valere, in sostanza, che le irregolarità procedurali di cui è responsabile – collocazione errata, carenza di avviso speciale di rigetto e di motivazione – erano facilmente rilevabili dal ricorrente, con una semplice consultazione delle graduatorie, il cui deposito gli era peraltro stato debitamente comunicato, sicché l’omessa contestazione della graduatoria avrebbe sanato tali difetti. In effetti, la graduatoria, ora passata in giudicato, non potrebbe più ora essere rimessa in discussione, né con ricorso né tramite un’insinuazione tardiva.
I. In replica, il ricorrente contesta l’eccezione d’intempestività del ricorso sollevata dall’amministrazione speciale, rilevando come gli scritti precedenti a quello del 7 settembre 2009 non siano decisioni bensì asserzioni del patrocinatore dell’amministrazione speciale, il quale non ha peraltro mai preso posizione sulla richiesta di emanazione di una decisione formale, se non – appunto – in occasione dello scritto del 7 settembre. Il ricorrente contesta anche l’eccezione di carente legittimazione, poiché la via del ricorso LEF è aperta contro ogni provvedimento adottato dall’organo di esecuzione o di fallimento. Per quanto concerne i fatti allegati in sede di osservazioni, il RI 1 rileva come la sua asserita passività sia dovuta al fatto di non essere stato in grado di agire prima della comunicazione del rapporto 30 novembre 2007, in quanto l’amministrazione non aveva comunicato nulla in merito alla collocazione dei crediti, sicché esso poteva a buona ragione ritenere che gli stessi, conformemente all’insinuazione e a quanto disposto dalle legge, fossero stati rettamente collocati in prima classe. Nel merito, ribadisce quanto già sostenuto in sede di ricorso.
L. In duplica, l’amministrazione speciale ritiene tardiva la censura circa il fatto che le decisioni precedenti a quella del 7 settembre 2009 non sarebbero state emesse dall’amministrazione e la considera comunque abusiva, perché è stato lo stesso ricorrente a chiedere un riscontro al legale dell’amministrazione. Per il resto, ribadisce concetti già espressi in sede di osservazioni.
Considerando
in diritto:
1.1. Solo i provvedimenti emessi dall’organo di esecuzione forzata competente – in concreto l’amministrazione speciale (art. 241 LEF) – sono impugnabili con ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF. È però ammessa l’impugnabilità dei provvedimenti emessi da rappresentanti od organi subordinati (Hilfsorgane), purché fondati su una valida delega di competenza (cfr. Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, n. 67 ad art. 17). Nella fattispecie, l’avv. PA 2 ha agito sulla base di una procura conferita dai membri dell’amministrazione speciale. In virtù del principio dell’affidamento, si deve peraltro dedurre dalle precedenti richieste del patrocinatore del ricorrente che avesse ammesso la legittimazione del patrocinatore dell’amministrazione speciale a emettere la decisione 7 settembre 2009 “a nome e per conto” della sua mandante (doc. A).
1.2. In merito all’allegazione della resistente secondo cui la decisione in questione sarebbe già stata presa con lo scritto 12 gennaio 2009 (doc. L) o con quelli successivi (18, 27 febbraio e 20 aprile 2009, doc. N, O e Q), occorre osservare come il tono di queste lettere e l’assenza di una chiara decisione – qualificata come tale – di reiezione delle insinuazioni tardive nonché dell’indicazione dei rimedi giuridici, dà più l’impressione di uno “scambio di corrispondenza” tra avvocati (cfr. doc. Q) che dell’emissione di un provvedimento impugnabile, non da ultimo perché l’avv. PA 2 non prende esplicitamente posizione sulla richiesta esplicita di emissione di una decisione formale di rigetto, già espressa nello scritto 17 febbraio 2009 (doc. M, a pag. 4, terzultimo paragrafo) e ribadita negli scritti 11 marzo e 15 giugno 2009 (doc. P ad 3, risp. R a pag. 3). A scanso di equivoci va detto che la censura formulata in sede di replica a questo proposito non può essere considerata tardiva, visto che la questione della tempestività del ricorso – per ovvi motivi – è stata sollevata la prima volta dalla resistente con le osservazioni.
1.3. Lo scritto 25 giugno 2009 (allegato al doc. T), in quanto risponde alle domande di emissione di una decisione formale, stabilendo chiaramente che l’amministrazione speciale non darà seguito alle richieste d’insinuazione tardiva, costituisce un provvedimento ai sensi dell’art. 17 LEF, anche per i motivi indicati al considerando 1.1. Sennonché non risulta dagli atti che il ricorrente ne abbia avuto conoscenza prima di ricevere la decisione 7 settembre 2009. L’amministrazione speciale non è infatti in grado di dimostrare la data di ricezione dello scritto 25 giugno, siccome non l’ha spedita per raccomandata, come invece prescrive l’art. 34 LEF – applicabile anche alle amministrazioni speciali (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 3 ad art. 34) – proprio per evitare dubbi a questo proposito. Nello scritto 9 settembre 2009 (doc. T), il RI 1 si è limitato a chiedere una copia dello scritto “menzionato nella sua ultima corrispondenza, di cui non trovo traccia nel mio incarto”. Non se ne può dedurre che il ricorrente l’avesse ricevuto in precedenza e lo stesso dichiara di averne avuto conoscenza solo il 10 settembre (replica, a pag. 2). Poiché l’onere della prova della notifica grava sull’organo di esecuzione forzata (ad es. Nordmann, op. cit., n. 7 ad art. 34), il ricorso va pertanto considerato tempestivo.
Il ricorrente è destinatario della decisione impugnata, che, se venisse riformata nel senso da lui voluto, gli consentirebbe di partecipare in modo privilegiato al riparto. Ha quindi un interesse evidente all’esito del ricorso e perciò è legittimato ad inoltrarlo. Altra è la questione di sapere se le sue insinuazioni tardive sono ammissibili nel caso concreto: è questione di merito e non di ricevibilità.
Non è contestato – e comunque risulta dagli atti – che i crediti insinuati da P__________, , e da B, __________, sono stati iscritti in III classe per fr. 266'920,60, rispettivamente per fr. 397'507,90 (cfr. n. 280 e 302), e ciò sia nella prima che nella seconda graduatoria, senza però menzione del motivo per il quale non è stata ammessa la collocazione in prima classe. Le graduatorie sono state regolarmente depositate e i creditori ne sono stati avvisati. Tuttavia, nessun avviso speciale ai sensi dell’art. 249 cpv. 3 LEF è stato inviato agli allora titolari dei crediti in questione.
3.1. Il ricorrente sostiene che, in queste condizioni, l’amministrazione speciale non avrebbe adottato alcuna decisione valida sulle sue insinuazioni. In realtà, l’amministrazione speciale ha chiaramente collocato i crediti in questione in III classe. Il confronto dell’identità dei creditori e degli importi indicati nell’atto ricorsuale, sull’insinuazione (per quanto concerne la B__________e, doc. C) e nelle graduatoria non lascia dubbi sul fatto che le posizioni n. 280 e 302 delle graduatorie corrispondano a dette insinuazioni, e del resto il ricorrente non lo contesta seriamente. Il riferimento alla sentenza 16 settembre 2004 di questa Camera (inc. 15.04.62) non gli è di nessun soccorso, perché riguardava una fattispecie diversa, in cui l’amministrazione del fallimento aveva del tutto omesso di menzionare il credito insinuato nella graduatoria, mentre nel caso in esame i crediti insinuati sono stati collocati in terza classe (non si tratta pertanto di decisione tacita, perché il rigetto del privilegio risultava chiaramente dall’iscrizione dei crediti in terza classe). D’altronde, proprio questa iscrizione priva di fondamento la censura ricorsuale secondo cui il RI 1 non avrebbe avuto la possibilità di notare l’errore e di contestare la graduatoria.
3.2. L’art. 248 LEF prescrive la menzione nella graduatoria dei crediti rigettati e l’indicazione dei motivi del rigetto. La violazione di questa norma può essere fatta valere con ricorso, ma non provoca la nullità della decisione (cfr. DTF 38 I 228; Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 248; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 9 ad art. 248; Jaques, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 4 ad art. 248, con rif.). Nella fattispecie, l’amministrazione speciale ha violato questa norma, non indicando in modo esplicito che non riconosceva il privilegio di prima classe rivendicato né i motivi della propria decisione. Il ricorrente non allega però di aver contestato tempestivamente le collocazioni in questione, che sono pertanto diventate definitive malgrado il vizio formale di cui sono affette.
3.3. L'art. 249 cpv. 3 LEF, che prescrive l’invio di un avviso speciale ai creditori la cui pretesa non è stata interamente ammessa, con l’indicazione dei motivi del rigetto, è una disposizione d'ordine la cui violazione non pregiudica la validità della graduatoria non tempestivamente impugnata (cfr. DTF 85 III 95, cons. 2; Hierholzer, n. 20 ad art. 249; Gilliéron, op. cit., n. 22 ad art. 249; Jaques, op. cit., n. 10 ad art. 249). Di conseguenza, pure la violazione di questa norma non ha impedito che le graduatorie passassero in giudicato anche per le pretese del ricorrente.
3.4. Giurisprudenza (DTF 115 II 73, cons. 1, con rif.) e dottrina (Hierholzer, op. cit., n. 3 ad art. 251; Gilliéron, op. cit., n. 11 ad art. 251; Jaques, op. cit., n. 3 ad art. 251) ritengono che il creditore sia autorizzato a (ri)produrre tardivamente un credito già insinuato in precedenza solo qualora la nuova pretesa abbia un fondamento fattuale o giuridico diverso dalla prima oppure qualora faccia valere fatti nuovi che non era in grado di far valere prima. Il motivo di questa limitazione, non esplicitamente contemplata all'art. 251 LEF, risulta essere quello di non permettere di rimettere in discussione una decisione di collocazione definitiva (cfr. DTF 106 III 44, cons. 4; Gilliéron, op. cit., n. 11 ad art. 251; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo 1997/1999, n. 2 ad art. 251). In particolare, il creditore non può, con un’insinuazione tardiva, rivendicare un privilegio che aveva omesso d’annunciare in una precedente insinuazione (DTF 42 III 23-24; Jaques, op. cit., n. 5 ad art. 251). Ed è logico: se non fosse così, egli potrebbe rimettere in discussione una decisione diventata definitiva. In concreto, l’amministrazione speciale ha quindi giustamente rifiutato di dare seguito alle richieste d’insinuazione tardiva presentate dal ricorrente.
Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 20a, 241, 244, 248, 249, 251 LEF, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
Il ricorso è respinto.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
Intimazione a: – avv. PA 1, __________;
– avv. PA 2, __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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