AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 11.2009.208
Data decisione, Autorità: 25.01.2010, ICCA
Titolo: Provvedimenti cautelari. Assistenza giudiziaria: probabilità di esito favorevole
Incarti n. 11.2009.208 11.2010.3
Lugano 25 gennaio 2010/rs
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretario:
Pontarolo, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2009.61 (passo necessario) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione del 14 luglio 2009 da
AP 1 (patrocinata dall'. , )
contro
AO 1 (patrocinata dall' PA 1 ),
giudicando ora sul decreto cautelare del 4 dicembre 2009 con cui il Pretore ha respinto
un'istanza dell'attrice intesa a ottenere la rimozione di ostacoli posti sulla particella n. 64 RFD di __________ (__________) e
sul decreto del 21 dicembre 2009 con cui il Pretore ha respinto la richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall'istante per la procedura provvisionale;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 19 dicembre 2009 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare
emesso il 4 dicembre 2009 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;
Se dev'essere accolto il ricorso (“appello”) del 29 dicembre 2009 presentato da AP 1 contro il decreto emesso il 21 dicembre 2009 dal medesimo Pretore;
Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale al ricorso;
Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AP 1 è proprietaria delle particelle n. 68 (fabbricato __________ e orto __________) e n. 693 (abitazione ) RFD di __________ (). Entrambi i fondi beneficiano di una servitù di passo pedonale sulla particella n. 64, appartenente a AO 1. La servitù è stata costituita in esito a una causa civile promossa il 20 marzo 1990 da AP 1 contro __________ e __________, precedenti proprietari della particella n. 64. Con sentenza del 27 gennaio 1995 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord ha ordinato in tale circostanza l'iscrizione di una servitù di passo “da esercitare sulla striscia di terreno (della larghezza di centimetri cinquanta) indicata in colore rosso nella planimetria allegata”.
B. Nell'estate del 2009 AO 1 ha posato sulla sua proprietà, all'inizio del passo pedonale, due paletti di metallo. Il 14 luglio 2009 AP 1 si è rivolta al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord per ottenere, previo conferimento dell'assistenza giudiziaria, un accesso necessario largo 1.50 m sulla particella n. 64 in favore dei suoi fondi, passo da esercitare sullo stesso tracciato già iscritto nel registro fondiario, offrendo un'indennità simbolica di fr. 1.–. In via cautelare essa ha postulato la rimozione dei paletti collocati da AO 1. Nella sua risposta del 30 luglio 2009 la convenuta ha proposto di respingere la petizione e ha chiesto di “revocare o, comunque sia, di limitare il passo” oppure, in caso di accoglimento dell'azione, di concederle un'indennità di fr. 10 000.–. Con replica del 15 settembre 2009 l'attrice ha ribadito le sue domande, mentre con duplica del 22 ottobre 2009 la convenuta si è limitata a sollecitare il rigetto della petizione. Il 2 dicembre 2009 si è tenuta l'udienza preliminare. La causa è attualmente in fase istruttoria.
C. Nel frattempo, a un'udienza del 9 settembre 2009 destinata al contraddittorio cautelare, la convenuta ha proposto di respingere l'istanza. Esperita l'istruttoria cautelare, le parti hanno rinunciato alla discussione finale, limitandosi a memoriali scritti nei quali hanno ribadito il loro punto di vista. Statuendo con decreto cautelare del 4 dicembre 2009, il Pretore ha respinto l'istanza. La tassa di giustizia di fr. 650.– e le spese sono state poste a carico di AP 1, tenuta a rifondere alla convenuta fr. 900.– per ripetibili.
D. Contro il decreto appena citato AP 1 è personalmente insorta con un appello del 19 dicembre 2009 volto a ottenere l'accoglimento della sua istanza cautelare e la conseguente riforma del giudizio impugnato, così come l'ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria davanti al Pretore. Il memoriale non ha formato oggetto di intimazione.
E. Con decisione del 21 dicembre 2009 il Pretore ha respinto anche la richiesta di assistenza giudiziaria. Contro tale diniego AP 1 ha presentato un ricorso (“appello”) del 29 dicembre 2009, per il tramite della sua patrocinatrice, al fine di ottenere il conferimento del beneficio. Identica richiesta essa formula anche in appello. Per sua natura il ricorso non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto: I. Sull'appello in materia cautelare
I decreti cautelari possono essere impugnati solo se sono emessi nell'ambito di una procedura appellabile (art. 382 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie l'attrice ha promosso una causa ordinaria intesa all'ottenimento di un accesso necessario (art. 694 CC). Tale causa ha carattere pecuniario (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1992, pag. 233 in basso). Il valore litigioso è, come in tutte le cause relative a servitù, quello che l'accesso ha per il fondo dominante o quello dato dalla svalutazione causata al fondo serviente, se è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC; Poudret, op. cit., vol. I, n. 9.5 ad art. 36 pag. 284 con rinvii di giurisprudenza). Nel caso specifico l'attrice non ha indicato il valore litigioso né il Pretore ha determinato alcunché (art. 13 CPC). Dagli atti non è possibile desumere nemmeno se il valore sia di almeno fr. 8000.– (art. 36 cpv. 1 LOG). Resta il fatto che, ove la causa non fosse appellabile, una trasmissione del memoriale alla Camera di cassazione civile non entrerebbe in linea di conto, un ricorso per cassazione essendo esperibile solo contro decisioni finali (Rep. 1985 pag. 338 in basso). Per questa volta giova quindi esaminare il rimedio, fermo restando che spetterà al Pretore fissare il valore litigioso al più tardi con la sentenza di merito.
Accertato che nel caso in esame, nonostante la posa di due paletti al limitare della particella n. 64, il passaggio pedonale rimane largo ancora 58 cm, il Pretore ha ritenuto che l'istante possa accedere al suo fondo “come finora e anche con un carrello a due ruote”. In simili circostanze egli non ha ravvisato né il presupposto dell'urgenza né quello del danno considerevole che governano l'emanazione di provvedimenti cautelari. Quanto alla parvenza di buon diritto insito nell'azione di merito (terzo requisito preposto all'adozione di decreti cautelari), il primo giudice ha soggiunto – in via abbondanziale – che “da un esame sommario degli scarni elementi probatori sinora raccolti, e riservata un'approfondita ulteriore analisi nel merito della vertenza, anche la sussistenza di quest'ultimo requisito non può essere considerata assodata”.
L'appellante ribadisce che il passo è l'unico accesso alla sua proprietà e che la posa dei paletti le impedisce di transitare con carichi (terra, concime, ortaggi, oggetti da mettere nel deposito, attrezzi). Essa adduce: “Ho chiesto di togliere i paletti, che non ci sono mai stati, per continuare a passare con le borse e la carriola, ma il Pretore ha detto di no. Non capisco questa decisione perché con la situazione che c'è adesso non riesco ad usare il mio terreno per lo scopo indicato anche nel registro fondiario. Quindi ho un danno ed un bisogno urgente di poter passare”. Così argomentando, tuttavia, l'interessata non si confronta con la motivazione del Pretore, secondo cui il passo rimane largo 58 cm e consente di transitare con un carrello a due ruote. Né l'appellante rende verosimile che la posa dei paletti le rechi “considerevole pregiudizio”. L'insorgere di qualche inconveniente, sia pur fastidioso, non basta infatti per denotare una parvenza di danno considerevole (cfr. Pelet, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 60 n. 73). Anzi, un grave pregiudizio non è reso verosimile nemmeno per il solo fatto di non poter usare un bene (Rep. 1983 pag. 116 consid. 3.1; Cocchi/ Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 51 ad art. 376). Per di più, l'appellante non rende verosimile la necessità di togliere i paletti con urgenza, l'accesso al suo fondo essendole pur sempre garantito nella misura prevista dall'atto di costituzione della servitù (“da esercitare sulla striscia di terreno della larghezza di centimetri cinquanta”). Interrogarsi sulla parvenza di buon diritto insita nella causa di merito nelle condizioni descritte è superfluo. A ragione il Pretore ha respinto l'emanazione di provvedimenti cautelari, in definitiva, già per difetto di urgenza e di danno considerevole.
AP 1 postula il beneficio dell'assistenza giudiziaria davanti al Pretore. Nei considerandi del decreto cautelare il primo giudice ha rilevato invero che “l'istanza [cautelare] va pertanto respinta, così come la relativa richiesta di assistenza giudiziaria nella procedura cautelare” (pag. 5 in alto). Nel dispositivo però egli ha dimenticato di statuire formalmente. Accortosi dell'omissione, il 21 dicembre 2009 egli ha emesso un decreto apposito. AP 1 ha impugnato anche quest'ultimo, sicché le sue argomentazioni saranno trattate nell'ambito di tale rimedio.
II. Sul ricorso in materia di assistenza giudiziaria
Contro il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria il richiedente può adire entro 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag) “l'autorità di seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine). Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esame è pertanto ricevibile.
L'art. 5 cpv. 1 Lag lascia valutare all'“autorità competente” se sia il caso di invitare l'altra parte in causa a esprimersi su una richiesta di assistenza giudiziaria. Nella fattispecie tale ipotesi non appare proficua. Più opportuno sarebbe interpellare il Cantone, giacché una lite sull'assistenza giudiziaria oppone il richiedente alla pubblica autorità, non all'altra parte in causa. Un patrocinatore d'ufficio è chiamato, infatti, ad assolvere una funzione pubblica nell'ambito di un rapporto giuridico con lo Stato (RtiD I-2009 pag. 599 n. 2c consid. 2 con richiami). Resta il fatto che – nel Ticino almeno – lo Stato non può contestare né il conferimento né il rifiuto né la revoca dell'assistenza giudiziaria, totale o parziale che sia (art. 35 cpv. 1 Lag). Può solo impugnare la successiva decisione con cui l'“autorità di concessione” tassa la nota professionale del patrocinatore (art. 36 cpv. 1 lett. c con riferimento all'art. 7 cpv. 1 Lag). Nelle circostanze descritte conviene, dunque, procedere senza indugio all'emanazione del giudizio.
Il Pretore ha rifiutato l'assistenza giudiziaria non perché la richiedente potesse gravare di altre ipoteche l'immobile di sua proprietà, ma perché avrebbe potuto venderlo e perché a un giudizio di mera verosimiglianza l'azione di merito non “troverebbe accoglimento”. La ricorrente lamenta innanzitutto una violazione dell'art. 5 cpv. 2 Lag, la decisione impugnata non indicando i rimedi di diritto. Essa ribadisce poi l'impossibilità di far fronte alle spese processuali e di patrocinio, come conferma anche l'autorità comunale nell'apposito certificato per l'ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Inoltre essa reputa che non le si possa imporre ragionevolmente di vendere la proprietà immobiliare, oggetto stesso della causa civile. Infine essa fa valere che la domanda intesa a ottenere l'allargamento del passo è seria e oggettivamente sostenibile, sicché l'azione di merito non appare d'acchito destinata all'insuccesso.
In concreto è vero che il Pretore ha omesso di “indicare i mezzi di ricorso”, come prescrive l'art. 5 cpv. 2 Lag. A parte il fatto però che un avvocato iscritto nel registro cantonale dev'essere in grado di verificare il termine di ricorso consultando la legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria, la mancanza non ha fuorviato la ricorrente, tant'è che essa ha ricorso tempestivamente. Quanto al certificato municipale da allegare alla richiesta di assistenza giudiziaria (art. 4 cpv. 1 Lag), esso ha solo valore indicativo (Rep. 1990 pag. 275; RDAT II-1993 pag. 280), nel senso che non vincola il giudice civile. Ciò non esime quindi il richiedente dal chiarire – su richiesta – le sue condizioni finanziarie, producendo ogni elemento di cui riesca a disporre per documentare le proprie ristrettezze. Poco importa infine che il Pretore non abbia statuito sulla richiesta “entro breve termine” (art. 5 cpv. 1 Lag). Per tacere del fatto che l'interessata non pretende di avere sollecitato la decisione sul conferimento del beneficio, dal ritardo con cui ha statuito il Pretore essa non può derivare, come riparazione, il diritto all'assistenza giudiziaria (DTF 129 V 422 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 5P.44/204 dell'8 luglio 2004 consid. 2).
Si può convenire con la ricorrente che imporre la vendita dell'oggetto in lite (nella fattispecie: il fondo dominante) per finanziare i costi della procedura e di patrocinio non appare una tesi difendibile. E si conviene che ai fini di un procedimento cautelare l'istante non deve comprovare la fondatezza della pretesa nel merito. Basta che renda verosimile la possibilità di buon diritto, senza che al riguardo si pongano esigenze troppo severe (sentenza del Tribunale federale 5P.422/2005 del 9 gennaio 2006, consid. 3.2 con riferimento a DTF 97 I 481 consid. 3 pag. 487; Pelet, op. cit., pag. 63 nel mezzo). Comunque sia, in concreto l'istante non ha reso verosimile né il requisito dell'urgenza né quello cumulativo del pregiudizio considerevole. Fin dall'inizio risultava evidente quindi che l'istanza cautelare non denotava probabilità di esito favorevole. In tali circostanze il beneficio richiesto non poteva entrare in linea di conto (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Ancorché per motivi diversi da quelli addotti dal Pretore, la decisione impugnata merita quindi conferma.
III. Sugli oneri processuali, le ripetibili e l'assistenza giudiziaria
Gli oneri processuali dell'appello contro il decreto cautelare seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Si tiene conto nondimeno delle difficili condizioni economiche in cui versa l'appellante, moderando per quanto possibile la tassa di giustizia. Non si pone invece problema di ripetibili, il memoriale non avendo formato oggetto di intimazione. Quanto alla procedura intesa all'ottenimento dell'assistenza giudiziaria, essa è di regola gratuita e non v'è ragione di scostarsi da tale precetto nel caso in rassegna (art. 4 cpv. 2 Lag). Non può trovare accoglimento in ogni modo la richiesta di assistenza giudiziaria in appello, giacché al ricorso mancava sin dall'inizio ogni possibilità di successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag).
Circa i rimedi giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), in mancanza di accertamenti sul valore litigioso (sopra, consid. 1), spetterà all'interessata, nell'eventualità di un ricorso in materia civile, rendere verosimile che esso raggiunge almeno di fr. 30 000.–. Relativamente all'impugnabilità di una decisione incidentale come quella in tema di assistenza giudiziaria, essa segue la via dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto cautelare è confermato.
a) tassa di giustizia fr. 300.–
b) spese fr. 50.–
fr. 350.–
sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
Il ricorso in materia di assistenza giudiziaria è respinto e la decisione impugnata è confermata.
Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili per tale procedura.
La richiesta di assistenza giudiziaria in appello è respinta.
Intimazione a:
– ; – , ; – .
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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