AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 11.2008.25
Data decisione, Autorità: 27.11.2009, ICCA
Titolo: Azione confessoria e riconvenzione intesa alla cancellazione di servitù
Incarto n. 11.2008.25
Lugano, 27 novembre 2009/rs
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretario:
Pontarolo, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2004.496 (azione confessoria e riconvenzione intesa alla cancellazione della servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione del 4 agosto 2004 da
AP 1 (patrocinato dall' PA 2 )
contro
, già in , cui è subentrata in pendenza di causa AO 1, (patrocinata da PA 1 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 19 febbraio 2008 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 31 dicembre 2007 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;
Ritenuto
in fatto: A. Il 16 luglio 1956 __________ ha frazionato la sua particella n. 488⅓ RFP di __________ (1152 m²), ottenendo la particella n. 488a (di 872 m²) e uno scorporo di 280 m² da lui annesso
Piano A: 16 luglio 1956 Piano B: 31 dicembre 2001
all'altra sua particella n. 488. Quello stesso giorno egli ha venduto la particella n. 488a (ora n. 154 RFP) a __________, gravando la particella n. 488 di una servitù di passo pedonale per assicurare al fondo venduto uno sbocco sulla pubblica via (sopra, piano A). La servitù prediale è stata iscritta il 27 luglio 1956 nel registro fondiario provvisorio di __________ (registro delle mutazioni e delle servitù) a nome di __________, relativamente al fondo dominante e al fondo serviente, come “diritto di passo pedonale da esercitarsi per una larghezza di 0.60 m lungo il confine settentrione della particella 488”. Il 6 novembre 1957 __________ ha frazionato anche la particella n. 488, ricavando una nuova particella n. 488 (ora n. 157 RFP) e una particella n. 488b (ora n. 156 RFP). Se non che, nell'iscrivere il frazionamento, l'Ufficio dei registri del Distretto di __________ ha omesso per svista di riportare la servitù a carico dell'originaria particella n. 488 anche sulla scheda del proprietario della particella n. 488b.
B. Il 20 gennaio 1989 AO 1 è stato iscritto nel registro fondiario provvisorio come proprietario del fondo n. 156 (vecchio n. 488b), acquistato il 29 novembre 1988 da __________. In seguito, il 31 dicembre 2001, è stata iscritta sulla particella n. 157 una nuova servitù di passo veicolare (con un proprio tracciato) in favore della particella n. 154, allora proprietà di __________ e che dal 26 novembre 2003 appartiene a AP 1 (sopra, piano B). Interpellato da AO 1 quanto al passo pedonale, l'ufficiale del registro fondiario ha riconosciuto il 4 settembre 2003 che nel 1956 la servitù in favore della particella n. 488a non era stata riportata “sulla schedina dell'allora proprietario del vecchio mappale n. 488” (recte: 488b) e ha emendato lui stesso il registro, rilasciando l'8 ottobre 2004 un estratto in cui la servitù risulta iscritta anche sul fondo serviente. AO 1 non ha più consentito tuttavia a AP 1 il transito a piedi attraverso il fondo n. 156.
C. AP 1 si è rivolto il 4 agosto 2004 al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, perché obbligasse AO 1 a consentirgli – sotto comminatoria penale – di esercitare il passo pedonale sulla particella n. 156, costruendo il relativo sentiero. Nella sua risposta del 14 settembre 2004 il convenuto ha postulato il rigetto della petizione, chiedendo di accertare l'inesistenza del passo e di cancellare la servitù. In via riconvenzionale AO 1 ha sollecitato la cancellazione della servitù siccome priva d'interesse per il fondo dominante o, in via subordinata, siccome suscettibile di riscatto dietro versamento di fr. 1.– (art. 736 cpv. 2 CC). L'attore ha replicato il 15 ottobre 2004, ribadendo le proprie richieste e proponendo il rigetto della riconvenzione. Con duplica del 16 novembre 2004 il convenuto ha reiterato il proprio punto di vista, tanto sull'azione principale quanto sulla riconvenzione. L'udienza preliminare si è tenuta il 15 dicembre 2004.
D. L'istruttoria della causa è terminata il 9 ottobre 2006. Il 21 novembre 2006 AO 1 è deceduto. Gli è subentrata in causa la vedova AO 1. Nelle sue conclusioni del 24 agosto 2007 AP 1 ha poi riaffermato le proprie domande. Nel suo memoriale del 21 agosto 2007 AO 1 ha mantenuto le richieste di giudizio formulate dal marito. Identiche posizioni sono state confermate dalle parti al dibattimento finale del 29 agosto 2007. Statuendo il 31 dicembre 2007, il Pretore ha respinto la petizione, ha ordinato all'ufficiale del registro fondiario di cancellare la servitù di passo pedonale e ha dichiarato la riconvenzione priva d'oggetto. La tassa di giustizia di fr. 1200.– e le spese dell'azione principale, come pure la tassa di giustizia di fr. 800.– e le spese della riconvenzione, sono state poste a carico dell'attore, con obbligo di rifondere alla convenuta fr. 2500.– per ripetibili.
E. Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto mediante appello del 19 febbraio 2008 per ottenere che sia ordinato a AO 1 e ai suoi eventuali successori in diritto – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di consentirgli l'esercizio del passo pedonale e la costruzione del relativo sentiero sulla particella n. 156. Egli postula inoltre il rigetto dell'azione riconvenzionale e la riforma in tal senso della sentenza impugnata. Nelle sue osservazioni dell'11 aprile 2008 AO 1 propone di respingere l'appello.
Considerando
in diritto: 1. Nelle cause relative a servitù o diritti di vicinato il valore litigioso è quello che i diritti contesi hanno per il fondo dominante o quello corrispondente alla svalutazione che subirebbe il fondo serviente, se essa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC). Nella fattispecie il Pretore ha attribuito alla causa un valore litigioso superiore a fr. 8000.–, ma inferiore a fr. 30 000.– (sentenza impugnata, consid. 8). Le parti non revocano in dubbio tale valutazione, né per quanto attiene all'azione principale né per quel che è della riconvenzione. Dal carteggio processuale, del resto, non traspaiono elementi che inducano a ordinare verifiche d'ufficio. Tempestivo, l'appello in esame è dunque ammissibile.
estratto del registro fondiario in cui la particella n. 156 figurava libera da servitù (doc. 12). Segni apparenti che dovessero persuadere AO 1 a condurre indagini sull'esistenza di diritti reali limitati non sussistevano. Il passo pedonale non era quindi opponibile al convenuto – ha concluso il Pretore – e come tale non può essere opposto nemmeno a AO 1.
Il Pretore non ha trascurato che, rispondendo per scritto il 4 settembre 2003 a una domanda di AO 1, l'ufficiale ha definito “errato” l'estratto del registro fondiario emesso il 25 giugno 2003, dichiarando che a suo tempo la servitù non era stata riportata “sulla schedina dell'allora proprietario del vecchio mappale n. 488 di __________ signor __________” (doc. 13). Né il primo giudice ha disconosciuto che l'8 ottobre 2004 l'ufficiale ha rilasciato un altro estratto del registro fondiario in cui la servitù risulta iscritta (doc. 15). Egli nondimeno ha ritenuto inefficace tale correzione, eseguita dall'ufficiale senza il consenso del proprietario della particella n. 156 e senza avviare una formale procedura di rettifica. Ciò posto, il Pretore ha respinto l'azione principale e ha ingiunto all'ufficiale di cancellare l'iscrizione della servitù. Onde la caducità della riconvenzione, dichiarata priva d'oggetto.
Subordinatamente l'attore contesta che la servitù sia suscettibile di riscatto. Sostiene che il passo pedonale conserva tutto il suo interesse, il nuovo passo veicolare essendo “del tutto inadatto” da percorrere a piedi in ragione del forte dislivello da superare. La costruzione del sentiero comporterebbe altresì un impatto
estetico minimo e un disturbo limitato al transito di poche persone che potrebbe essere ulteriormente ridotto posando una recinzione lungo la striscia di terreno gravata, in modo da impedire a chi esercita il passo di sconfinare nella rimanente porzione del fondo serviente. Non sussiste dunque alcuna sproporzione fra l'interesse alla servitù per la particella n. 154 e l'entità dell'onere per la particella n. 156.
Dal profilo formale l'appellante afferma – come detto – che il Pretore non avrebbe dovuto ordinare la cancellazione della servitù, AO 1 non avendo promosso alcuna azione intesa alla rettifica del registro fondiario (art. 975 CC). Anzi, così facendo il primo giudice si sarebbe sospinto ultra petita. La censura è infondata. Nella sua risposta del 14 settembre 2004 il convenuto aveva chiesto al Pretore di respingere la petizione, di accertare l'inesistenza della servitù e di ordinare all'ufficiale del registro fondiario la cancellazione della medesima. In via riconvenzionale egli aveva postulato la cancellazione della servitù siccome priva d'interesse per il fondo dominante, subordinatamente perché suscettibile di riscatto dietro versamento di fr. 1.– a titolo d'indennità. Tali domande sono rimaste invariate in seguito. Statuendo il 31 dicembre 2007, il Pretore ha respinto la petizione, ha ordinato la cancellazione della servitù (senza statuire sul postulato accertamento) e ha dichiarato la riconvenzione senza oggetto. Non ha quindi giudicato ultra petita (art. 86 CPC). Ciò posto, è vero che AO 1 avrebbe dovuto sollecitare la cancellazione della servitù in via riconvenzionale e non con le domande della risposta. Sta di fatto che tale irregolarità non ha recato alla controparte alcun pregiudizio, né AP 1 pretende di essersi visto limitare o restringere in qualche modo i suoi mezzi di difesa. Al proposito l'appello manca pertanto di consistenza.
L'art. 737 cpv. 1 CC abilita il beneficiario di una servitù a fare tutto quanto è necessario per la conservazione e l'esercizio del diritto. Ora, per la costituzione di una servitù prediale occorre in linea di principio l'iscrizione nel registro fondiario (art. 731 cpv. 1 CC). E l'iscrizione deve avere luogo sia sul foglio del fondo dominante sia sul foglio del fondo serviente (art. 968 CC). Il diritto esiste solo, in altri termini, grazie all'iscrizione (art. 971 cpv. 1 CC). Ove non esista ancora un impianto del registro fondiario federale i Cantoni possono prescrivere che le forme, come l'omologazione, l'iscrizione nei catasti, nei registri delle ipoteche e delle servitù, alle quali sono attribuiti immediatamente gli effetti del registro fondiario federale, abbiano gli effetti del registro stesso per la nascita, la trasmissione, le modificazioni e l'estinzione dei diritti reali anche prima o senza la sua introduzione (art. 48 cpv. 1 e 2 tit. fin CC). Negli intendimenti del legislatore federale, per vero, gli effetti del registro fondiario federale si sarebbero dovuti dispiegare il più in fretta possibile, seppure in modo progressivo e secondo le circostanze, almeno relativamente ai diritti reali costituiti dopo il 1° gennaio 1912 (DTF 104 II 305 in alto).
Nel Comune di __________ vige tuttora il registro fondiario provvisorio del diritto ticinese, retto dagli art. 8 segg. della legge sul registro fondiario del 2 febbraio 1998 (LRF: RL 4.1.3.1). Esso comprende quattro libri principali: un registro delle mutazioni e servitù, un registro dei pegni e dei pignoramenti immobiliari, un catasto dei diritti d'acqua e un libro giornale (art. 11 cpv. 1 LRF). Nel registro fondiario provvisorio sono iscritti tutti i rapporti giuridici costituiti dopo l'entrata in vigore del Codice civile svizzero (art. 8 cpv. 1 LRF) e a esso sono attribuiti gli effetti del registro fondiario (federale) per ciò che concerne la nascita, la trasmissione, le modificazioni e l'estinzione dei diritti reali (art. 9 LRF). Ne segue che, dal 1° gennaio 1912, le servitù la cui validità è – come di regola – subordinata per diritto federale all'iscrizione nel registro fondiario non possono più essere costituite nel Cantone Ticino se non mediante iscrizione. Il registro fondiario provvisorio dev'essere in grado così di dare informazioni complete sui diritti
reali limitati costituiti dopo l'entrata in vigore del Codice civile svizzero (“forza giuridica negativa”). Per espressa disposizione di legge, in altri termini, il registro fondiario provvisorio risponde alle esigenze dell'art. 48 cpv. 1 e 2 tit. fin. CC. Tale principio figurava già all'art. 16 della vecchia legge generale ticinese sul registro fondiario, del 2 febbraio 1933. In questo senso il registro provvisorio ticinese equivale in pratica agli altri strumenti cantonali di pubblicità fondiaria non assimilabili al registro fondiario federale tuttora vigenti in Svizzera (Rep. 1993 pag. 177 consid. 3c, menzionata anche in: plädoyer 1993 pag. 59 e commentata in: Baurecht/Droit de la construction 1995 pag. 44; v. anche DTF 114 II 306 in alto).
estratto del registro fondiario provvisorio rilasciato dall'ufficiale medesimo il 19 novembre 2001 (doc. N) risulta che il 27 luglio 1956 il diritto di passo è stato iscritto anche sull'originaria particella n. 488, di 1081 m² (foglio n. 2). L'iscrizione si è perduta in realtà tre mesi dopo, il 9 novembre 1957, allorché il fondo serviente è stato frazionato. In tale circostanza la servitù è rimasta iscritta sulla scheda relativa al proprietario della particella n. 488 (ridotta a 431 m²), corrispondente all'odierna particella n. 157, ma non è stata riportata sulla scheda relativa al proprietario della nuova particella n. 488b (650 m²), corrispondente all'odierna particella n. 156 (doc. N, foglio n. 2, e doc. 12). Non che ciò abbia comportato l'estinzione del diritto. Semplicemente il registro fondiario è divenuto incompleto, con la possibilità per il proprietario del fondo dominante di chiederne la rettifica (Liver in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 52 ad art. 743 CC). Il problema è che per decenni nessuno ha rilevato il difetto e che nel frattempo la particella n. 488b è passata di mano due volte, finché il 29 novembre 1988 è stata acquistata da AO 1, il quale è stato iscritto nel registro fondiario provvisorio il 20 gennaio 1989.
Chi in buona fede, riferendosi a un'iscrizione nel registro fondiario, acquista una proprietà o un altro diritto reale dev'essere protetto nel suo acquisto (art. 973 cpv. 1 CC). L'iscrizione si reputa completa, nel senso che un terzo in buona fede acquista un diritto reale esente dagli oneri che dovrebbero figurare, ma che non risultano nel registro fondiario (DTF 109 II 103 consid. 2a), indipendentemente dal fatto che il terzo abbia consultato o no il registro (Deschenaux in: Schweizerisches Privatrecht, Das Grundbuch, vol. V/3, tomo II, Basilea 1989, pag. 790 in alto). Certo, finché nei Cantoni “non sia stato introdotto il registro fondiario [federale] od un altro organo di pubblicità parificato al medesimo, non possono verificarsi gli effetti derivanti dal registro a favore dei terzi di buona fede” (art. 48 cpv. 3 tit. fin. CC). Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare nondimeno che, trattandosi di un registro fondiario cantonale atto a fornire informazioni complete sui diritti reali limitati costituiti dopo l'entrata in vigore del Codice civile svizzero, come nel Cantone Ticino, un terzo deve poter fare assegnamento sul contenuto del registro almeno per il lasso di tempo successivo al 1° gennaio 1912 (DTF 114 II 322 in alto, richiamata ancora in DTF 122 III 156 in alto). Qualora una servitù possa essere costituita solo mediante iscrizione nel registro fondiario cantonale, in altre parole, la situazione in quel Cantone è identica – dopo il 1° gennaio 1912 – alla situazione dei Cantoni in cui vige il registro fondiario federale (DTF 114 II 323 in alto, con riferimento al Canton Turgovia).
Non si disconosce che, stando al Consiglio di Stato, nel Cantone Ticino il registro fondiario provvisorio “garantisce l'esistenza dei diritti che vi sono iscritti, ma non garantisce affatto che tutti diritti esistenti (in gran parte preesistenti) vi siano iscritti” (messaggio n. 4527 del 14 maggio 1996 concernente la revisione della legge generale sul registro fondiario del 2 febbraio 1933, in: Verbali del Gran Consiglio, sessione ordinaria autunnale 1997, vol. II. 2, pag. 1584 in alto). Tale opinione non appare tuttavia corretta, per lo meno dopo il 1° gennaio 1912, ove appena si consideri che nel registro fondiario provvisorio devono figurare tutti i rapporti giuridici costituiti dopo l'entrata in vigore del Codice civile svizzero e che al registro fondiario provvisorio sono attribuiti gli effetti del registro fondiario (federale) per ciò che concerne la nascita, la trasmissione, le modificazioni e l'estinzione dei diritti reali (sopra, consid. 6).
Un'altra questione riguarda il modo in cui le iscrizioni sono state tenute. Anche questa Camera ha già avuto occasione di rilevare che, qualora il registro fondiario provvisorio di un Comune sia stato gestito dopo il 1° gennaio 1912 in maniera tanto confusa e incompleta da non poter configurare uno strumento idoneo a ragguagliare in materia di servitù, la forza giuridica negativa del registro viene meno (Rep. 1993 pag. 177 consid. 3d). A parte il fatto però che in simile eventualità il registro fondiario provvisorio violerebbe il diritto federale e implicherebbe la responsabilità del Cantone (art. 47 tit. fin. CC), non consta – né l'appellante asserisce – che il registro fondiario provvisorio di __________ sia stato tenuto, almeno per quanto riguarda le servitù, in modo confuso o incompleto. Nemmeno risulta che si siano riscontrate irregolarità nella tenuta dei catastrini censuari ufficiali da parte del Comune, se non altro dopo il 1° gennaio 1912 (cfr. Rep. 1993 pag. 178 a metà). Nulla induce dunque a mettere in discussione la forza giuridica negativa che la giurisprudenza del Tribunale federale riconosce dopo il 1912 a strumenti cantonali di pubblicità fondiaria strutturati come il registro fondiario provvisorio ticinese.
Soggiunge l'appellante che AO 1 ha tollerato per anni il passaggio a piedi di __________ (precedente proprietario del fondo dominante) lungo la sua particella e deve avere notato l'esistenza di un cancello a confine, tanto più che a quel tempo la particella n. 154 non aveva altro accesso alla pubblica via. La prima argomentazione non è di rilievo, una servitù non potendosi più acquisire per usucapione dopo il 1° gennaio 1912 nemmeno in regime di registro fondiario provvisorio (Rep. 1993 pag. 175 consid. 3). La seconda non è di miglior pregio, una servitù di passo non essendo una servitù di condotta riconoscibile esteriormente, per la cui esistenza basta la costruzione dell'opera (art. 676 cpv. 3 CC; v. RtiD I-2005 pag. 797 consid. 6). Senza dimenticare che __________ non ha mai esercitato la servitù lungo il percorso previsto nel 1956 (appello, pag. 9 a metà), lo stesso AP 1 chiedendo ora di essere autorizzato a costruire il sentiero. Che poi nel novembre del 1988 la particella n. 154 non avesse accesso alla pubblica via ancora non significa che AO 1 dovesse presumere l'esistenza di una servitù di passo – per altro non iscritta sulla sua scheda del registro fondiario provvisorio né su quella dei suoi predecessori – a carico della particella n. 156. Nulla induce a concludere, in definitiva, che AO 1 abbia comperato a suo tempo la particella n. 156 sapendo o dovendo sapere dell'iscrizione omessa dall'ufficiale del registro fondiario nel luglio del 1956 sulla particella n. 488b.
La servitù in rassegna dovendo essere cancellata perché incompatibile con quanto AO 1 poteva desumere consultando la scheda del registro fondiario provvisorio relativa al precedente (e finanche ai precedenti) proprietari della particella n. 156, è superfluo interrogarsi se la servitù debba essere cancellata perché divenuta senza interesse per il fondo dominante o perché l'interesse per il fondo dominante sia ormai di lieve importanza in confronto alla gravità dell'onere per il fondo serviente (art. 736 cpv. 2 CC).
Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza dell'appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), tenuto a rifondere un'equa indennità per ripetibili alla controparte.
Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF il valore litigioso di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile non è raggiunto né dall'azione principale né dalla riconvenzione (sopra, consid. 1), le quali si escludono a vicenda (art. 53 cpv. 2 LTF).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
a) tassa di giustizia fr. 600.–
b) spese fr. 50.–
fr. 650.–
sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1800.– per ripetibili.
– ; – .
Comunicazione:
– ;
–
(dopo il passaggio in giudicato).
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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