AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2008.20
Data decisione, Autorità: 07.07.2008, CEF
Ricorso: TF, 5A_600/2008, 15.12.2008
Titolo: Rigetto provvisorio dell'opposizione: rappresentanza processuale e notifica di atti giudiziari - richiesta di rinvio del contraddittorio per "impossibilità di presenziare" respinta - perenzione del precetto esecutivo - presupposti di validità di una cessione di un credito
Incarto n. 14.2008.20
Lugano 7 luglio 2008/LS/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Ermotti
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 21 dicembre 2007 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 1)
contro
AP 1 (patrocinata dall' PA 2)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 7 settembre/5 ottobre 2006 dell'UEF di __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza 19 febbraio 2008 (EF.2007.448), ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta.
§ Di conseguenza l'opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di __________ è rigettata in via provvisoria per l'importo di fr. 80'063.80 oltre interessi al 5% dal 20 maggio 2005 su fr. 73'000.–.
Le spese e la tassa di giudizio per complessivi fr. 420.–, da anticipare dall'istante, sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà all'istante l'importo di fr. 600.– a titolo di indennità.
omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 3 marzo 2008 chiede di respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione, protestate spese e ripetibili;
preso atto che la procedente con osservazioni 27 marzo 2008 si oppone all'appello e protesta tasse, spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale 8 giugno 2007 con cui all'appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 7 settembre/5 ottobre 2006 dell'UEF di __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l'importo di fr. 84'953.80 oltre interessi al 5% dal 20 maggio 2005 limitatamente a fr. 73'000.–. Quale titolo di credito ha indicato: “1) Accordo di pagamento del 28.07.2005 e cessione credito del 14.01.2006. 2) Interessi conteggiati sino al 19.05.2006. 3) Spese d'incasso.”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio limitatamente alla somma capitale di fr. 80'063.80.
B. La procedente fonda la sua pretesa sull'accordo di pagamento rateale 28 luglio 2005 con cui AP 1 si è riconosciuta debitrice nei confronti di __________ di una somma capitale di fr. 73'000.–, che avrebbe dovuto estinguere tramite un primo versamento di fr. 3'000.– entro il 30 settembre 2005 e quindi, da novembre 2005, a rate di fr. 1'000.– ciascuna entro il 30 di ogni mese (doc. A). __________ -creditore originario e cedente- ha poi trasferito questa pretesa all'istante con contratto di cessione di credito 14 gennaio 2006 (doc. B). Agli atti figura infine il dettaglio al 19 maggio 2005 e al 21 dicembre 2007 sugli interessi di mora maturati e sui pagamenti ricevuti (doc. C), due procure (doc. E), oltre alla sentenza 9 novembre 2007 con cui questa Camera [inc. 14.2007.48] ha dichiarato nulla una precedente istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione (doc. G).
C. All'udienza di contraddittorio del 18 febbraio 2008, l'istante ha confermato la sua richiesta. La convenuta, presentatasi personalmente all'udienza, ha confermato di avere avvertito della citazione il suo patrocinatore legale, ne ha chiesto il rinvio vista l'impossibilità per quest'ultimo di parteciparvi e ha dichiarato di opporsi alla domanda di rigetto. La procedente ha contestato la domanda rinvio del contraddittorio ritenendola ingiustificata, la debitrice essendo comunque intervenuta in lite. Il medesimo giorno, il Pretore ha respinto la richiesta di rinvio poiché intempestiva e immotivata.
D. Con sentenza 19 febbraio 2008 il Pretore __________, ha accolto l'istanza. Egli ha considerato che, pacifico l'importo del credito, il riconoscimento di debito della convenuta insieme all'atto di cessione, legittimano il rigetto dell'opposizione. L'escussa poi, solo al contraddittorio aveva segnalato di essere rappresentata dall'PA 2.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. Reputa anzitutto nulla la citazione al contraddittorio in quanto le è stata notificata personalmente in luogo del suo patrocinatore legale, la cui identità era conosciuta sia dalla controparte che dal Pretore alla luce della passata procedura di rigetto. Censura pure il mancato rinvio dell'udienza poiché contrario all'art. 6 CEDH, mentre il Pretore avrebbe dovuto accertare d'ufficio la perenzione del precetto esecutivo intervenuta il 24 ottobre 2007. La forma scritta (art. 165 cpv. 1 CO), presupposto di validità di una cessione di credito, impone poi anche al cessionario e non solo al cedente (art. 13 CO) la firma dell'atto. E, quella prodotta agli atti, era priva della firma dell'istante, quindi nulla.
F. Con le sue osservazioni la procedente propone la reiezione dell'appello con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese nel seguito.
Considerato
in diritto: 1. In virtù dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC (per il rinvio dell'art. 25 LALEF) in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, salvo nei casi di fallimento (art. 174 LEF) e di sequestro (art. 278 cpv. 3 LEF) (art. 22 cpv. 4 LALEF). Vanno quindi estromessi dall'incarto i due documenti prodotti per la prima volta dall'istante con le sue osservazioni e relativi alla precedente procedura di rigetto dell'opposizione, con l'eccezione della sentenza 9 novembre 2007, già agli atti quale doc. G).
a) Ora, è ben vero che per l'art. 120 cpv. 4 CPC, se il destinatario ha un rappresentante -laddove va pure inteso l'avvocato patrocinatore, rappresentante diretto della parte (art. 65 cpv. 1 CPC)- la notificazione di atti giudiziari è fatta a quest'ultimo. Ciò non toglie che, dell'esistenza di un rapporto di rappresentanza processuale in favore della controparte al momento della notifica del primo atto, l'autorità giudiziaria dev'essere informata dalla parte istante, non potendosi pretendere dal giudice che assuma informazioni d'ufficio al proposito o tenga conto di eventuali elementi o informazioni nello stesso senso estranee alla procedura concreta (CEF, sentenza 14 luglio 2005 [14.2005.29], consid. 1 e 2). Inoltre, giusta l'art. 124 cpv. 7 CPC -norma che si applica a tutte le irregolarità di notifica (art. 120-124 CPC: Chiesa, Notificazione di un atto di causa alla parte o al patrocinatore, pag. 224-225 e rif.)- l'inosservanza delle disposizioni relative alla notificazione ne produce la nullità, dove per nullità è da intendersi l'annullabilità prevista all'art. 143 CPC e non la nullità assoluta dell'atto.
b) Nel caso specifico, è in effetti vero che l'attuale patrocinatore legale dell'escussa ne ha già curato gli interessi nella procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione promossa la prima volta dall'istante il 23 marzo 2007 davanti allo stesso giudice e conclusasi il 9 novembre 2007 (doc. G, pag. 1). Altresì vero è poi che il Pretore, seguendo l'intestazione presente sulla prima pagina dell'istanza di rigetto -dove l'escussa è appunto indicata con il suo solo nominativo- ha citato quest'ultima per il contraddittorio (act. I: ordinanza 27 dicembre 2007). Ciò posto, ci si potrebbe nondimeno interrogare sulla validità della stessa istanza e chiedere se l'istante non dovesse presumere l'esistenza di un mandato di patrocinio a favore dell'avvocato dell'escussa anche per la vertenza qui in esame -promossa appena il 21 dicembre 2007- e non dovesse indicarlo come tale sulla prima pagina dell'istanza dove per contro figura soltanto il nome dell'escussa. La questione tuttavia non merita ulteriore approfondimento, visto che l'eccezione di annullabilità di un atto dovuta a presunta irregolarità di notifica non è ammessa quando la parte che la oppone ha compiuto espressamente o ha tacitamente lasciato compiere altri atti successivi (art. 143 cpv. 2 CPC). Orbene, per sua stessa ammissione la parte convenuta ha rimediato all’eventuale vizio, avendo essa dichiarato al giudice di avere avvertito il suo patrocinatore della citazione all’udienza, tanto da non eccepire alcuna irregolarità procedurale sotto questo profilo, limitandosi solo a chiedere un rinvio del dibattimento (v. verbale dell’udienza). E nemmeno risulta che una volta informato della data dell’udienza, il patrocinatore della convenuta abbia protestato per essere stato, per così dire, ignorato dalla parte istante e dal giudice. A ben vedere egli non ha eccepito alcunché, rimanendo del tutto passivo. Non vi è perciò motivo per dilungarsi oltre sullo specifico tema. Manifestamente infondato l’appello deve pertanto essere su questo punto disatteso.
La convenuta ravvisa nel mancato accoglimento della sua richiesta di rinvio del contraddittorio, una violazione del diritto della convenuta di farsi assistere dal suo legale (art. 6 CEDH). Ora, la parte (o il suo patrocinatore) può chiedere tempesti- vamente il rinvio dell'udienza se impedita per motivi gravi, in particolare per malattia, per infortunio, per servizio militare, per impegni parlamentari o per comparsa avanti ad altro tribunale (art. 136 cpv. 1 CPC). Fattispecie queste che, però, l'escussa non ha né ipotizzato né comprovato. Davanti al Pretore si è limitata a riferire di una generica “impossibilità di presenziare” del suo avvocato - ancorché confermando, come visto, di averlo debitamente informato della citazione (v. verbale dell’udienza) - senza tuttavia allegare alcunché a sostegno della sua richiesta. Del resto, nemmeno il patrocinatore dell’escussa si è fatto vivo, chiedendo egli stesso, dandosene il caso all’ultimo momento, il rinvio dell’udienza. Ne consegue pertanto di nuovo la reiezione dell’appello.
A detta dell'appellante, l'esecuzione in esame sarebbe oramai perenta, il precetto esecutivo essendo scaduto il 24 ottobre 2007 e l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione essendo datata 21 dicembre 2007. Ma, se è vero che un precetto esecutivo si estingue decorso un anno dalla sua notificazione alla parte escussa, è altresì vero che se è stata fatta opposizione il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l'azione giudiziaria o amministrativa e la sua definizione (art. 88 cpv. 2 LEF). In concreto, il precetto esecutivo è stato notificato alla parte escussa il 5 ottobre 2006. Il termine di perenzione di un anno, cominciato a decorrere quel medesimo giorno, è quindi stato sospeso dal 23 marzo 2007 al 9 novembre 2007 (doc. G), allorquando questa Camera ha dichiarato nulla una prima istanza di rigetto provvisorio, ed è tale anche dallo scorso 21 dicembre 2007. Il precetto esecutivo non è quindi perento.
Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).
a) Giusta l'art. 164 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico. Secondo l'art. 165 cpv. 1 CO per la validità della cessione si richiede la forma scritta, laddove è considerato sufficiente che l'atto sia sottoscritto dal solo cedente (Girsberger, Basler Kommentar zum OR I, Basilea 2007, n. 2 ad art. 165; Probst, Commentaire romand, CO I, Basilea 2003, n. 2 ad art. 165). Il rigetto provvisorio dell'opposizione può essere concesso a colui che prende il posto del creditore indicato nel riconoscimento di debito, in particolare tramite cessione ex art. 165 CO, solo se il trasferimento è comprovato da documenti (Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 81 a pag. 41). Irrilevante per contro che la cessione sia comunicata al debitore prima dell'avvio dell'esecuzione (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 73 ad art. 82).
b) Nel documento 14 gennaio 2006 intestato quale “contratto di cessione crediti”, redatto e sottoscritto da __________, quest'ultimo dichiara “di cedere i suoi crediti presenti e futuri che vanta nei confronti del debitore: AP 1, __________, CHF: 73'000.– più interessi e spese, titolo di credito: Accordo di pagamento del 28.7.2005, al cessionario [AO 1] secondo l'art. 164 CO” (doc. B). Questa chiara espressione di volontà configura la cessione del credito posto in esecuzione alla qui istante, espressa nella forma richiesta dalla legge. Invece -come si è detto- poco importa che la cessionaria del credito abbia o no firmato il documento, presupposto questo che nel caso specifico risulta peraltro adempiuto. Invero, nella sua dichiarazione il cedente si impegnava altresì ad informare subito il debitore della cessione del credito a mezzo lettera raccomandata (doc. B), requisito che però non è necessario ai fini di un rigetto dell'opposizione (sopra, consid. 6a). A ciò basti aggiungere che la cessione così accertata, comunque nota all'escussa in virtù della procedura di rigetto conclusasi con decisione del 9 novembre 2005 (doc. G), di fatto è precedente all'istanza in esame. Per finire, quindi, non v'è motivo per non confermare la sentenza impugnata, respingendo un appello quasi ai limiti del pretesto.
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 630.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 1'200.– a titolo di indennità.
Intimazione a:
–RA 2;
–PA 1.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 80'063.80, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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