52.2005.85•Public procurement: subcontracting ban and nonconforming offer
52.2005.85Altro tribunale22 apr 2005Dismissed
Estratto da Omnilex
The Cantonal Administrative Court dismissed two appeals against a municipal award for underground waste containers. It held that M__________ was lawfully excluded because it intended to subcontract the excavation part of the works, which was subject to the subcontracting ban. B__________ was not excluded for subcontracting, since it would perform the works itself and only buy the containers as finished products, but its offer was still nonconforming because it proposed 4.5 m3 containers instead of the required 5 m3. The award to the consortium therefore remained in force. Court costs and party costs were split equally between the appellants.
Art. 24 LCPubb; art. 4 LCPubb; art. 26 cpv. 2 LCPubb: in a mixed public contract, the part that is attributable to works is subject to the subcontracting ban, whereas a mere supplier of finished goods is not a subcontractor. The ban aims to prevent the awardee from delegating actual performance to third parties chosen independently of the contracting authority. Offers that do not comply with the tender specifications must be excluded, since the call for tenders is binding and equal treatment forbids award on different terms. Where the bid materially departs from mandatory technical requirements, the authority may not accept it, even if some dimensions coincide (consid. 2-3).
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2005.85
Data decisione, Autorità: 22.04.2005, TRAM
Titolo: delibera fornitura e posa di contenitori interrati per rifiuti da sistemari in diversi punti di raccolta
Incarto n. 52.2005.85 52.2005.93
Lugano 22 aprile 2005
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi 14 marzo 2005 delle
a)
b)
B__________, ,
M__________, ,
contro
la decisione 2 marzo 2005 del municipio di CO 3, che aggiudica al consorzio CO 1 la fornitura e la posa di contenitori interrati per la raccolta dei rifiuti solidi urbani;
viste le risposte:
21 marzo 2005 del municipio di CO 3;
29 marzo 2005 del consorzio CO 1;
al ricorso sub a)
21 marzo 2005 del municipio di CO 3;
29 marzo 2005 del consorzio CO 1;
al ricorso sub b)
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 16 dicembre 2004 il municipio di CO 3 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di contenitori interrati per rifiuti da sistemare in sei diversi punti di raccolta (FU 102/2004 pag. 9043).
Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta alla posizione 2.1. stabiliva fra l'altro che:
"Le offerte devono essere complete senza modifiche né aggiunte. Riserve, varianti e osservazioni vanno notificate con scritto allegato".
Per ogni punto di raccolta il capitolato prevedeva almeno le seguenti posizioni:
Impianto di cantiere
Fornitura di contenitori
2.1. Vasca esterna di contenimento in cemento di dimensioni come al dettaglio allegato
2.2. Contenitore interno di capacità nominale mc 5
Posa contenitori
3.1. Scavo
3.2. Posa
3.3. Riempimenti
3.4. Regie
Per i punti di raccolta da 2 a 6 erano inoltre previsti lavori di demolizione o di smontaggio.
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di sei concorrenti. Fra queste, quella della B__________ di fr. 117'390.-, quella della M__________ () di fr. 111'822.25 e quella del consorzio CO 1 (), articolata in un'offerta di base (fr. 149'580.10), abbinata a due varianti (V1: fr. 165'074.50; V2: fr. 198'176.90).
Il committente ha in pratica considerato valida soltanto la variante V1 dell'offerta inoltrata dal consorzio CO 1. Le offerte delle altre concorrenti sono state invece state scartate in quanto lesive del divieto di subappalto (art. 24 LCPubb), poiché veniva delegata a terzi la parte di commessa estranea al loro campo di attività sebbene il capitolato non prevedesse deroghe al divieto in questione. L'offerta della B__________ è stata inoltre considerata difforme anche perché prevedeva la fornitura di contenitori di 4.5 mc anziché di 5 mc come prescritto dal capitolato.
Con decisione 2 marzo 2005, il municipio ha quindi aggiudicato la commessa al consorzio CO 1.
C. Contro la predetta decisione sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo sia la B__________, sia la M__________.
a. La B__________, attiva nel campo delle costruzioni edilizie e del genio civile, nega in sostanza di subappaltare la parte di commessa concernente la fornitura dei contenitori per la raccolta dei rifiuti. Afferma di procurarseli dalla ditta Mo__________, che si limiterebbe a fornirglieli come prodotti finiti.
b. La M__________ contesta invece l'ammissibilità delle varianti presentate dal consorzio aggiudicatario. Secondo l'art. 29 LCPubb, le varianti sono ammesse soltanto se previste dagli atti di gara, che sarebbero silenti in proposito.
D. I ricorsi sono avversati dal municipio e dal consorzio CO 1, che ne postulano il rigetto con argomenti di cui si dirà nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1.2. Essendo fondate sugli stessi fatti, incontestati, le impugnative possono essere evase con un unico giudizio emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm), integrati dalle informazioni assunte da questo tribunale in merito ai contenitori prodotti dalla ditta che collabora con la B__________.
Nell'ambito del diritto civile, con il termine di subappalto si intende generalmente un negozio giuridico mediante il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione dell'opera che si è impegnato a compiere per conto del committente originario. Per principio, in tale ambito, il subappalto presuppone l'esistenza di un appalto, ovvero di un contratto per cui l'appaltatore si obbliga a compiere un'opera e il committente a pagare una mercede (art. 363 CO; Peter Gauch, Der Werkvertrag, IV. ed., Zurigo 1996, 138 seg.).
La nozione di subappalto, di cui al divieto sancito dall'art. 24 LCPubb, ha tuttavia una valenza più ampia. Nel diritto cantonale delle commesse pubbliche, il termine di appalto è in effetti utilizzato anche come sinonimo di commessa. Il divieto di subappalto di cui all'art. 24 LCPubb è dunque essenzialmente inteso ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale (art. 5 lett. c LCPubb) a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi scelti indipendentemente dal committente. Questa deduzione è avvalorata dal testo stesso dell'art. 24 LCPubb, laddove esige che ogni subappaltatore risponda a tutti i requisiti della LCPubb.
Il divieto di cui all'art. 24 LCPubb colpisce sicuramente le commesse edili (art. 4 cpv. 1 LCPubb), che per definizione danno luogo ad un contratto d'appalto ai sensi dell'art. 363 CO. Sotto il divieto in questione, quantomeno nella misura in cui comportano la stipulazione di contratti riconducibili ad un contratto d'appalto, ricadono inoltre le commesse di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb), ossia le commesse che riguardano la fornitura di prestazioni non annoverabili tra le commesse edili o le forniture. Di principio, considerate le finalità perseguite dall'art. 24 LCPubb, nemmeno le commesse di fornitura dovrebbero sfuggire al divieto di subappalto. Le particolari caratteristiche di questo tipo di commessa, volto all'acquisto di beni mobili mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (art. 4 cpv. 2 LCPubb), inducono tuttavia a ritenere che il legislatore non abbia inteso senz'altro assoggettarvele. Ne fanno fede i materiali legislativi, laddove escludono che i fornitori dell'appaltatore possano essere considerati subappaltatori (cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 4086 del 28.10.1998 relativo all'adozione della LCPubb, ad art. 21: colui che fornisce all'appaltatore materiale o mezzi, che servono per l'esecuzione delle opere richieste con il contratto di appalto, non può essere considerato come subappaltatore). Alla stessa stregua non sono pertanto da considerare tali i semplici fornitori del concorrente che si aggiudica una commessa di fornitura.
2.2. La commessa in esame presenta connotazioni ambivalenti. Nella misura in cui comporta la realizzazione di opere del genio civile (scavo e messa in opera degli involucri destinati ad accogliere i contenitori dei rifiuti) è riconducibile ad una commessa edile (art. 4 cpv. 1 LCPubb). Nella misura in cui implica la fornitura e la posa degli impianti di raccolta dei rifiuti è invece assimilabile ad una commessa di fornitura (art. 4 cpv. 2 LCPubb).
Non potendo essere esclusivamente annoverata né fra le commesse edili, né fra le commesse di fornitura, la commessa va dunque considerata una commessa di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb). La parte assimilabile ad una commessa edile, in mancanza di diversa disposizione degli atti di gara, soggiace al divieto di subappalto. Non ricade invece sotto il divieto sancito dall'art. 24 LCPubb la parte che presenta le connotazioni di una semplice commessa di fornitura.
2.2.1. La ricorrente M__________, specializzata in costruzioni metalliche, non eseguirebbe direttamente gli scavi necessari per la messa in opera degli involucri di cemento destinati ad accogliere i contenitori dei rifiuti. Nella misura in cui prevede di subappaltare a terzi questa parte della commessa, chiaramente configurabile come una commessa edilizia, la sua offerta disattende il divieto sancito dall'art. 24 LCPubb.
Legittima, da questo profilo, appare di conseguenza la decisione del municipio di escluderla dall'aggiudicazione.
Il ricorso della M__________ può dunque essere respinto senza esaminare le contestazioni sollevate dall'insorgente nei confronti della decisione di aggiudicazione, in particolare sotto il profilo dell'ammissibilità delle varianti inoltrate dal consorzio CO 1.
2.2.2. L'offerta della ricorrente B__________, specializzata in costruzioni del genio civile, non viola invece il divieto in questione. Questa ricorrente prevede in effetti sia di eseguire le opere di scavo necessarie per interrare i suddetti involucri di cemento, sia di mettere in opera con i propri mezzi gli impianti di raccolta dei rifiuti che le verrebbero forniti come prodotti finiti dalla Mo__________. I due operai specializzati, che - stando alla relazione tecnica - verrebbero messi a disposizione non permettono di ravvisarvi una disattenzione del divieto di subappalto.
Ingiustificata, da questo limitato profilo, appare dunque la decisione del municipio di escluderla dall'aggiudicazione.
3.3.1. A norma dell'art. 26 cpv. 2 LCPubb, il committente esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti. Vanno inoltre escluse le offerte che non rispondono alle prescrizioni del capitolato, che - notoriamente - costituisce la legge stessa della gara. L'aggiudicazione a condizioni diverse da quelle stabilite dal bando risulterebbe infatti inconciliabile con il principio fondamentale della parità di trattamento che governa l'intera legislazione sulle commesse pubbliche (cfr. art. 1 lett. c LCPubb).
3.2. Nell'evenienza concreta, il capitolato prevede di attrezzare tutte le sei piazze di raccolta dei rifiuti con contenitori di capacità nominale di 5 mc. L'offerta della ricorrente B__________ non ossequia questo requisito. Pur avendo compilato anche le posizioni del capitolato che prevedono la fornitura e la messa in posa di contenitori di queste dimensioni, la ricorrente ha infatti allegato all'offerta un prospetto che specifica le caratteristiche dei contenitori indicando fra l'altro un volume di 4.5 mc (modello ETL 164).
Considerato che la Mo__________, sotto la denominazione , produce e commercia anche un modello con una capacità nominale di 5 mc, che l'offerta della B tuttavia non propone, si deve necessariamente concludere che questa ricorrente abbia inteso offrire espressamente ed unicamente il modello di 4.5 mc e non quello di maggior capacità (). Ne consegue che la sua offerta non poteva essere presa in considerazione ai fini dell'aggiudicazione, poiché divergeva dalle prescrizioni del capitolato. È ben vero che il modello offerto () corrisponde alle misure orizzontali (164 x 164 cm) indicate dalle planimetrie allegate al capitolato. Tale circostanza non permette tuttavia di giungere a conclusioni più favorevoli alla ricorrente, poiché l'altezza (260 cm) e quindi anche la capienza (4.5 mc) dei contenitori, rilevante dal profilo del ritmo di vuotatura e dei costi di gestione indotti, rimangono comunque inferiori a quelle (292 cm , 5 mc) prescritte dal capitolato. Da questo punto di vista, la decisione di escludere la B__________ dalla gara regge dunque alla critica.
Per questi motivi,
visti gli art. 4, 24, 29, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
2.La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è suddivisa in parti uguali fra le ricorrenti.
Ciascuna ricorrente rifonderà fr. 300.- al consorzio resistente a titolo di ripetibili.
Intimazione a:
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
| Informazioni legali | Requisiti minimi | Contatta il webmaster
Estratto da Omnilex
Whether the appeals against the municipal award decision were admissible
Yes; the bidders were entitled to challenge their exclusion and, if successful, the award itself.
As participants in the tender, the appellants had standing under the procurement and administrative procedure rules, and the appeals were timely.
Whether M__________ had to be excluded for violating the subcontracting ban
Yes; the offer delegated an essential excavation portion that was clearly part of the works component of the contract.
The contract was mixed, but the civil-engineering part fell under the works category and was subject to the subcontracting ban. M__________ intended to subcontract that part.
Whether B__________ had to be excluded for violating the subcontracting ban
No; B__________ would perform the excavation and installation itself, while obtaining the containers as finished products from a supplier.
A simple supplier is not a subcontractor under the procurement rules, and the offer did not show impermissible delegation of the execution of the contract.
Whether B__________'s offer was nonconforming because the offered containers had 4.5 m3 instead of 5 m3
Yes; the offer deviated from the tender specifications and could not be considered.
The tender required containers with a nominal capacity of 5 m3. The bid documentation specified a 4.5 m3 model, and the differences in height and capacity were material.
Whether the award decision should be upheld in light of the two rejected appeals
Yes; both appeals were rejected overall.
M__________ was lawfully excluded for subcontracting, and B__________ was also excluded because its offer did not comply with the tender requirements.
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.