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Public procurement criteria must be challenged in the tender notice

52.2002.280Altro tribunale12 ago 2002Dismissed

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Sintesi Omnilex

A consortium challenged the award of concrete rehabilitation works, arguing that the tender notice failed to disclose the scoring scale for non-price criteria and that the reference criterion had been manipulated. The administrative court held that objections to the award criteria were time-barred because they should have been brought against the tender notice. It further found that the lack of prior disclosure did not concretely prejudice the appellant, since the scoring method was applied consistently and the awardee's offer remained superior. The appeal was dismissed and court costs were imposed on the appellant.

Massima Omnilex

Art. 32, 38 cpv. 3 LCPubb; transparency and timeliness of challenges in public procurement. Award criteria must be stated in the tender documents in order of importance, including their relative weight; however, defects in the tender notice cannot be invoked for the first time against the award decision if they should have been challenged earlier. A violation of transparency leads to annulment only if it concretely prejudices the complainant or could affect the result. Where the same scoring logic is consistently applied and the complainant would not prevail even without the contested subcriterion, the award is upheld (consid. 2-5).

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AIUTO RICERCA

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Numero d'incarto: 52.2002.280

Data decisione, Autorità: 12.08.2002, TRAM

Incarto n. 52.2002.00280

Lugano 12 agosto 2002

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 8 luglio 2002 del

contro

la decisione 21 giugno 2002 della delegazione del Consorzio Depurazione Acque ______ e dintorni che delibera alla __________ i lavori di risanamento del calcestruzzo di __________ di __________;

viste le risposte:

  • 22 luglio 2002 della __________;

  • 26 luglio 2002 della delegazione del Consorzio Depurazione Acque ______ e dintorni;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 19 aprile 2002 il Consorzio Depurazione Acque ______ e dintorni (CDAB) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per aggiudicare secondo la procedura libera i lavori di risanamento del calcestruzzo di __________ di __________.

Il bando di concorso ed il relativo modulo descrittivo e d’offerta (R 139.110 e seg.) stabilivano i seguenti criteri d’aggiudicazione:

prezzo 50%

minor offerente: 6 punti; differenza prezzo 45%: 0 punti;

valori intermedi interpolati linearmente;

termini d’esecuzione 25%

plausibilità del programma lavori e plausibilità dei tempi (50%);

garanzia del mantenimento dei termini del programma (30%);

termini proposti (20%);

struttura e referenze della ditta 25%

valutazione della ditta (personale direttivo/macchinari) e dei subappaltatori (50%);

referenze per lavori analoghi negli ultimi 5 anni (35%);

sistema di qualità (15%).

B. In tempo utile sono pervenute al committente le seguenti offerte:

_________ fr. 225’476.90

__________ fr. 230’586.70

__________ fr. 234’790.40

__________ fr. 258’266.55

__________ fr. 262’660.45

__________ fr. 267’411.00

__________ fr. 294’138.50

__________ fr. 302’245.70

Il consulente del committente le ha valutate, attribuendo loro per ogni criterio e sottocriterio d’aggiudicazione un punteggio compreso tra 1 e 6, ragguagliato al fattore di ponderazione prestabilito.

Ne è scaturita la graduatoria che viene riprodotta qui appresso limitatamente alla situazione del ricorrente, Consorzio __________, e dell’aggiudicataria, __________:

  1. Prezzo

50%

3.00

2.89

  1. Termini

25%

1.05

1.11

plausibilità del programma e dei tempi

50%

2.00

2.25

completezza del programma

1.00

1.00

plausibilità dei tempi

3.00

3.50

garanzia mantenimento dei termini

30%

1.20

1.20

riconoscibilità del percorso critico

0.50

0.50

plausibilità del percorso critico

0.50

0.50

riserve nel programma lavori

3.00

3.00

termini proposti

20%

1.00

1.00

  1. Struttura e referenze

25%

1.01

1.38

valutazione della ditta

50%

3.00

2.50

idoneità dell’impianto di cantiere

2.00

2.00

numero di cantieri per tecnico

1.50

1.50

numero di operai per ogni tecnico

1.50

1.50

formazione degli apprendisti

1.00

0.00

referenze per lavori analoghi

35%

0.88

2.10

referenze dell’impresa

1.50

3.00

referenze per lavori specialistici

1.00

3.00

sistema di qualità

15%

0.15

0.90

Totale

100%

5.06

5.37

Il sottocriterio termini proposti è stato valutato in base alla seguente scala:

termine non rispettato 1.0 punto

termine rispettato 4.0 punti

anticipo fine lavori 1 settimana 4.5 punti

anticipo fine lavori 2 settimane 5.0 punti

anticipo fine lavori 3 settimane 5.5 punti

anticipo fine lavori 4 settimane 6.0 punti

Il sottocriterio referenze per lavori analoghi negli ultimi 5 anni è invece stato valutato in base alla seguente griglia:

referenze ed esperienze dell’impresa/consorzio

  • con almeno 5 oggetti simili eseguiti 3.0 punti

  • con almeno 2 oggetti simili eseguiti 1.5 punti

  • nessuna referenza 0.0 punti

referenze per eventuali lavori specialistici

  • eseguiti da imprese specializzate 3.0 punti

  • eseguiti da imprese con poca esperienza 1.0 punti

  • eseguiti da imprese senza esperienza 0.0 punti

Facendo propria la proposta del consulente, il 13 giugno 2002 la delegazione consortile ha deliberato i lavori alla __________ per l’importo di fr. 230’586.70.

C. Contro la predetta risoluzione il __________ è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento e postulando l’aggiudicazione in suo favore.

L’insorgente eccepisce anzitutto la costituzionalità dell’art. 32 LCPubb e dei criteri d’aggiudicazione fissati dal bando di concorso, ravvisandovi una violazione della libertà economica sotto il profilo della parità di trattamento tra i concorrenti.

Ferma questa premessa, il consorzio ricorrente obietta poi:

· che le prescrizioni di gara si limitavano a stabilire i fattori di ponderazione dei vari criteri e sottocriteri, omettendo di definire la scala dei punteggi applicabile;

· che il capitolato stabiliva che i lavori avrebbero dovuto iniziare l’8 luglio 2002 ed essere conclusi entro fine ottobre 2002; il sottocriterio termini proposti privilegiava invece i programmi di lavoro che prevedevano una conclusione anticipata; alla sua offerta, che prevedeva di concludere i lavori con due settimane d’anticipo, sono stati assegnati 5 punti, che ragguagliati al relativo fattore di ponderazione (20%) danno 1 punto; se gli atti di gara avessero menzionato questa modalità di valutazione, avrebbe potuto organizzarsi e prevedere di concluderli con un anticipo maggiore, migliorando di conseguenza il suo punteggio;

· che il sottociterio referenze per lavori analoghi negli ultimi 5 anni è stato arbitrariamente suddiviso in due ulteriori criteri subalterni (referenze dell’impresa, referenze per lavori specialistici) che non erano stati preventivamente indicati negli atti di gara e che di fatto conferiscono privilegi di stampo monopolistico ai concorrenti con maggiore esperienza; lo dimostrerebbe la differenza dei punteggi attribuiti alle due ditte a questa voce.

D. All’accoglimento del ricorso si oppongono il CDAB e la __________ con argomenti che saranno discussi nei seguenti considerandi.

Considerato, in diritto

  1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb.

La legittimazione attiva del __________, che ha partecipato senza successo al concorso indetto dal CDAB, è certa.

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

  1. Irricevibili, oltre che manifestamente infondate, sono le censure di incostituzionalità che il ricorrente solleva nei confronti dell’art. 32 LCPubb e dei criteri d’aggiudicazione stabiliti dal CDAB per il concorso in esame.

Contro le decisioni di aggiudicazione non sono infatti proponibili eccezioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando (art. 38 cpv. 3 LCPubb). È invero contrario al principio della buona fede tentare di sovvertire l’esito sfavorevole di una gara alla quale si è partecipato senza riserve contestando soltanto a quel momento le condizioni in base alle quali si è svolta.

  1. Giusta l'art. 32 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio alla clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico (cpv. 1). I criteri di aggiudicazione, soggiunge la norma in esame, devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine d'importanza (cpv. 2).

L'esigenza di fissare i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati preventivamente già in sede di pubblicazione del bando, al fine di predeterminare, in ossequio al suddetto principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene, se non esclusa, quantomeno limitata la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori al fine di giustificare una determinata scelta.

In quest'ambito, non basta che i criteri di aggiudicazione vengano prestabiliti già al momento dell'apertura del concorso, ma occorre che sia preventivamente fissato anche il loro "ordine d'importanza". Al pari della preventiva indicazione dei criteri di aggiudicazione, anche la predeterminazione del loro ordine d'importanza serve a circoscrivere la libertà del committente di attribuire a tali criteri un peso fissato a posteriori allo scopo di giustificare una determinata scelta. Da questa considerazione deriva che l'obbligo di prestabilire l'ordine d'importanza dei criteri di aggiudicazione non si limita alla semplice definizione di una scala gerarchica, ma comprende necessariamente anche la determinazione del peso specifico attribuito ad ogni singolo criterio. Principio, questo, che la giurisprudenza e la dottrina hanno sancito ancor prima che fosse esplicitamente codificato dall'art. 5 cpv. 1 lett. i RLCPubb (BU 2001, pag. 324; DTF 125 II 100, consid. 3c).

  1. Nell’evenienza concreta, il ricorrente rimprovera al CDAB di non aver indicato preventivamente il punteggio che avrebbe attribuito alle offerte in applicazione dei criteri d’aggiudicazione riferiti ai termini ed alle referenze. Il modulo descrittivo e d’offerta stabiliva in effetti una scala a punti soltanto per rapporto al criterio del prezzo (minor prezzo: 6 punti; differenza 45%: 0 punti).

Anche se lesivo del principio della trasparenza, il difetto non è tuttavia tale da trarre seco l’annullamento della delibera, poiché il quadro dei criteri d’aggiudicazione esigeva per motivi di coerenza che la scala a punti prevista per il criterio del prezzo fosse comunque applicata anche agli altri due criteri ed ai relativi sottocriteri. Ciò che in realtà è avvenuto. L’omissione non ha quindi concretamente pregiudicato l’insorgente.

Da respingere sono pure le censure che il ricorrente solleva in relazione al sottocriterio dei termini proposti ed alla mancata preventiva indicazione che l’anticipata conclusione dei lavori sarebbe stata premiata a livello di punteggio. Anche questa omissione non ha infatti arrecato alcun pregiudizio concreto al consorzio ricorrente, poiché la deliberataria, avendo pure previsto di terminare i lavori con due settimane di anticipo sul termine indicato dalle condizioni di gara, ha ottenuto lo stesso punteggio.

  1. Il ricorrente non contesta il punteggio (3.00), ottenuto in base al sottocriterio valutazione della ditta, migliore di quello assegnato alla resistente (2.50) grazie alla formazione di apprendisti di cui si fa carico. Non contesta nemmeno il punteggio (0.15) che gli è stato attribuito alla voce sistema qualità, sensibilmente inferiore a quello che la deliberataria ha conseguito grazie al certificato di qualità di cui quest’ultima è titolare.

Esso contesta tuttavia il punteggio (0.88) attribuitogli al sottocriterio referenze per lavori analoghi, di gran lunga inferiore a quello (2.10) assegnato alla __________. Punteggio, che rapportato al fattore di ponderazione attribuito al criterio struttura e referenze della ditta (25%), si traduce in 0.22, rispettivamente 0.52 punti. Al riguardo, occorre anzitutto rilevare che, se si prescinde da questo sottocriterio, il punteggio del ricorrente risulta comunque di un centesimo di punto inferiore a quello della deliberataria. Fatta astrazione del sottocriterio referenze per lavori analoghi, la situazione delle offerte in oggetto è infatti la seguente:

  1. Prezzo

50%

3.00

2.89

  1. Termini

25%

1.05

1.11

  1. Struttura e referenze

25%

valutazione della ditta

0.75 (3.00)

0.625 (2.50)

referenze per lavori analoghi

(-.--)

(-.--)

sistema di qualità

0.04 (0.15)

0.225 (0.90)

Totale

100%

4.84

4.85

Le contestazioni, che il ricorrente solleva in merito al sottocriterio referenze per lavori analoghi, sono ricevibili soltanto nella misura in cui concernono la sua applicazione concreta. Nella misura in cui sono invece riferite al sottocriterio in quanto tale sono improponibili siccome tardive (art. 38 cpv. 3 LCPubb). Nulla impediva infatti al ricorrente di contestarle nell’ambito di un ricorso proposto contro il bando di concorso. Sfuggono quindi alla critica del ricorrente le obiezioni volte a censurare i vantaggi che il criterio delle referenze procura alle ditte dotate di maggiore esperienza.

Per apprezzare le referenze addotte dai concorrenti in modo rispettoso della parità di trattamento, il committente ha allestito la griglia di valutazione di cui si è detto in narrativa, prendendo in considerazione non soltanto le referenze per lavori analoghi, ma anche le referenze per lavori specialistici. Nella misura in cui nulla impediva al committente di predeterminarla in sede di elaborazione delle condizioni di gara, siffatta griglia presta il fianco a critiche dal profilo del principio della trasparenza, poiché non permette di escludere il sospetto che sia stata definita a posteriori al precipuo scopo di giustificare una determinata scelta.

Anche volendo accreditare la tesi dell'insorgente, il difetto da questi denunciato non comporta tuttavia l’annullamento della controversa delibera, poiché tanto nel campo dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni, quanto nel campo dei lavori specialistici, le referenze addotte dal consorzio ricorrente sono comunque inferiori per quantità e per qualità rispetto a quelle presentate dalla deliberataria. Nemmeno il consorzio stesso, formato da due imprese operanti soprattutto nel campo dei lavori di pittura, pretende peraltro che le sue referenze siano superiori a quelle della __________, ditta notoriamente attiva nell’ambito del trattamento del calcestruzzo. Anche volendo considerare soltanto le referenze per lavori eseguiti negli ultimi cinque anni, ignorando quelle addotte per lavori specialistici, il risultato non cambierebbe. Il ricorrente non arriverebbe in particolare a recuperare lo svantaggio, scavalcando la __________ in graduatoria, poiché le referenze di quest’ultima rimarrebbero comunque superiori.

Considerato che le contestazioni sollevate dal ricorrente in merito al criterio delle referenze non possono comunque sovvertire il risultato ad esso sfavorevole, che già scaturisce dalla valutazione delle offerte operata in base agli altri criteri, la delibera va quindi confermata.

  1. La tassa di giustizia e le spese sono poste a carico del consorzio ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 32, 36, 37, 38 LCPubb; 5 RLCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

  1. Il ricorso è respinto.

  2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico del consorzio ricorrente.

  3. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Parole chiave

public procurementtransparencyaward criteriatender challengeequal treatmentreference criteriascoring methodgood faith

Estratto da Omnilex

Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether objections to the legality of the award criteria could still be raised against the award decision

Decisione estratta

The constitutional and related objections to the award criteria were inadmissible because they should have been raised against the tender notice.

Motivazione estratta

Under Art. 38(3) LCPubb, objections not raised by challenge to the tender notice cannot be asserted against the award. It would breach good faith to attack the conditions only after losing the tender.

Questione giuridica chiave

Whether the absence of a published point scale for non-price criteria required annulment of the award

Decisione estratta

The omission did not justify annulment because it did not concretely prejudice the appellant.

Motivazione estratta

Although transparency required prior determination of the evaluation framework, the price scale had to be coherently applied to the other criteria as well, and that is what happened in practice.

Questione giuridica chiave

Whether the treatment of the 'proposed completion time' subcriterion was unlawful

Decisione estratta

The complaint failed because the appellant suffered no concrete disadvantage from the lack of prior disclosure of the bonus for earlier completion.

Motivazione estratta

The awardee had also proposed completion two weeks early and received the same score; thus the appellant was not harmed.

Questione giuridica chiave

Whether the reference criterion was unlawfully subdivided and applied

Decisione estratta

Any transparency defect in the reference grid did not affect the outcome and could not overturn the award.

Motivazione estratta

The challenge to the criterion as such was late, and on the merits the awardee's references remained superior in quantity and quality even without the specialist-reference component.

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