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Two-year commercial-register requirement in public procurement was unconstitutional

52.2001.62Altro tribunale22 mag 2001Granted

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Sintesi Omnilex

A bidder excluded from a municipal waste-collection tender challenged the award and the government’s dismissal of its appeal. The court held that the former procurement rules still governed the merits, that the two-year commercial-register registration requirement applied even to non-subsidized municipal contracts, and that the procuring authority did not have to restate mandatory rules in the tender notice. However, the court found the registration requirement unconstitutional because it was too crude, not sufficiently linked to actual suitability for the contract, and discriminatory against younger firms. The appeal was allowed, both lower decisions were annulled, and the matter was remitted for a new award decision. No court fee was charged, and party costs of CHF 800 were awarded against the consortium and the successful bidder jointly, half each.

Massima Omnilex

Art. 8 and 27 Cost.; Art. 14 cpv. 1 lett. a LApp; admissibility criteria in public procurement; equality and economic freedom. A statutory qualification requirement for bidders is permissible only if it rests on objective grounds, is suitably connected to the contract, and satisfies proportionality. A criterion based solely on the age of entry in the commercial register is too schematic where it does not permit any individualized assessment of actual experience or reliability and may exclude economically capable newcomers while failing to exclude inactive older firms. Such a rule constitutes an unjustified distinction and, by its exclusionary effect on market entrants, an impermissible restriction of economic freedom (consid. 5). Mandatory procurement norms need not be expressly repeated in the tender notice, and the applicable legal framework for pending proceedings is determined by the transitional rule governing remedies (consid. 1-4).

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AIUTO RICERCA

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Numero d'incarto: 52.2001.62

Data decisione, Autorità: 22.05.2001, TRAM

Incarto n. 52.2001.00062

Lugano 22 maggio 2001

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 23 febbraio 2001 della

patr. da: avv. dott. __________

contro

la decisione 14 febbraio 2001 del Consiglio di Stato (no. 738) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 11 dicembre 2000 con cui la delegazione del Consorzio raccolta rifiuti di __________ e dintorni (__________) ha deliberato alla ditta __________, il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti nel periodo 01.01.2001 - 31.12.2004;

viste le risposte:

  • 5 marzo 2001 della

  • 13 marzo 2001 del Consorzio raccolta rifiuti di __________ e dintorni;

  • 13 marzo 2001 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 7 novembre 2000 il Consorzio rifiuti __________ e dintorni (__________) ha indetto un pubblico concorso per appaltare il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti dal 1° gennaio 2001 al 31 dicembre 2004.

Al concorso hanno partecipato otto ditte fra cui la ricorrente __________ con un'offerta di fr. 190'060.- e la ditta __________ con un'offerta di fr. 198'703.-.

B. Con decisione 11 dicembre 2000 la delegazione del __________ ha appaltato il servizio alla ditta __________, escludendo la ricorrente, poiché, al momento della pubblicazione del concorso, non rispondeva al requisito dell'iscrizione biennale a RC prescritto dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, al quale rinvia l'art. 113 vLOC.

C. Con giudizio 14 febbraio 2001 il Consiglio di Stato ha confermato la delibera, respingendo il ricorso contro di essa inoltrato dalla __________, che contestava l'applicabilità del requisito suddetto ai concorsi retti dalla LOC.

D. Contro il predetto giudizio governativo, la soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla controversa delibera.

Narrati i fatti, l'insorgente ripropone in questa sede le eccezioni sollevate invano in prima istanza con riferimento all'applicabilità dell'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp. Non trattandosi di un servizio sussidiato, argomenta, la LApp non sarebbe applicabile. Il requisito dell'iscrizione biennale a RC, prosegue l'insorgente, sarebbe peraltro discriminatorio nei confronti dei giovani imprenditori. Tale norma, conclude, avrebbe infine dovuto essere richiamata espressamente dal bando di concorso.

E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono il __________ e la ditta aggiudicataria, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi nei seguenti considerandi.

Considerato, in diritto

  1. Il 1° maggio 2001 è entrata in vigore la Legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb), la quale è applicabile alle procedure di aggiudicazione già pendenti unicamente per quanto concerne le vie di ricorso (art. 47 LCPubb). Essa ha inoltre comportato l'abrogazione della Legge sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp), nonché, tra gli altri, degli art. 113-114 LOC e dell'art. 21 cpv. 2 lett. g LCCom.

  2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è pacificamente data, a prescindere dal fatto che alla fattispecie tornino applicabili i pregressi disposti legali oppure le sopraccitate normative di recente adozione. Infatti, il diritto di ricorso a codesto tribunale, generalizzato dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, era già conferito, relativamente a decisioni di organi consortili, dal combinato disposto degli art. 38 LCCom e 208 LOC.

La legittimazione attiva dell'insorgente, concorrente esclusa dalla gara, è certa.

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

I fatti sono pacifici, il giudizio può dunque essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm).

  1. Giusta l'art. 21 lett. g vLCCom, la delegazione consortile delibera sulle offerte presentate in seguito a concorso come agli art. 113, 114 vLOC e 180 LOC.

A norma dell'art. 113 vLOC, i lavori, le forniture e le prestazioni di servizio al comune devono essere aggiudicati mediante pubblico concorso quando superano l'importo di fr. 10'000.-. Per i requisiti del concorso, per l'apertura e l'esame delle offerte, soggiunge il cpv. 3 di tale norma, sono applicabili le disposizioni dei capitoli III e IV (art. 14 - 21) della LApp.

Secondo l'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, sono legittimate a concorrere le imprese iscritte a RC da almeno due anni al momento della pubblicazione del concorso, ritenuto che l'iscrizione deve riferirsi alla categoria di arti e mestieri nella quale rientra l'opera da eseguire.

  1. 4.1. In virtù dell'art. 47 LCPubb, il presente ricorso deve essere giudicato, nel merito, secondo il quadro normativo previgente all'adozione della LCPubb, dal momento che la procedura in esame ha preso avvio il 7 novembre 2000.

4.2. La ricorrente rileva anzitutto che la prestazione di servizio messa a concorso non beneficia di alcun sussidio. Ne deduce che la LApp non sarebbe applicabile, perché le commesse dei comuni sarebbero assoggettate alla LApp soltanto nel caso in cui beneficiano di un sussidio dello Stato (art. 1 cpv. 1 cifra 2 LApp).

L'eccezione è palesemente infondata, poiché l'art. 113 vLOC, al quale rinvia l'art. 21 cpv. 2 lett. g vLCCom, sottopone i pubblici concorsi indetti dai municipi agli art. 14 - 21 LApp indipendentemente dal fatto che si tratti di commesse sussidiate o meno. Soggiacciono pertanto alle succitate disposizioni della LApp anche le commesse non sussidiate.

4.3. Priva di fondamento è pure l'eccezione volta a contestare il mancato richiamo di queste norme da parte del bando di concorso. Trattandosi di norme imperative, sottratte alla libera disposizione delle parti, il committente non è tenuto a richiamarle nel bando di concorso.

Da questo profilo, la conclusione tratta dal Consiglio di Stato non presta il fianco a critiche di sorta.

  1. La ricorrente contesta infine il requisito dell'iscrizione biennale a RC, sancito dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, che i concorrenti sono tenute a soddisfare per essere ammesse a partecipare al concorso. A suo avviso, questa condizione sarebbe contraria al principio di uguaglianza e lesiva della libertà economica.

5.1. Riallacciandosi all'art. 4 Cost. 1874, l'art. 8 Cost. assicura l'uguaglianza giuridica. Il suo primo capoverso sancisce che tutti sono uguali davanti alla legge. Il secondo capoverso dispone inoltre che nessuno può essere discriminato, in particolare a causa dell'origine, della razza, del sesso, dell'età, della lingua, della posizione sociale, del modo di vita, delle convinzioni religiose, filosofiche o politiche, e di menomazioni fisiche, mentali o psichiche.

Per costante giurisprudenza del Tribunale federale, un decreto di portata generale viola il principio dell'uguaglianza ancorato all'art. 8 Cost. se, per fattispecie analoghe, opera distinzioni giuridiche non dettate da ragioni serie e obiettive oppure se sottopone ad un regime identico situazioni che presentano tra di loro differenze importanti e di natura tale da rendere necessario un trattamento diverso. Il menzionato principio impone unicamente che fattispecie giuridicamente uguali siano trattate in modo uguale e fattispecie diverse in modo diverso. Esso non vieta invece che, sul piano legislativo, vengano effettuate delle distinzioni, ma richiede che le stesse siano giustificate da motivi seri ed obiettivi (RDAT I-1997 n. 10 consid. 3a con rinvii, relativamente all'art. 4 Cost. 1874). Anche il legislatore cantonale è vincolato dal principio dell'uguaglianza sancito all'art. 8 Cost. (DTF 124 I 159 consid. 2c = RDAT II-1998 n. 35, sempre riferito all'art. 4 Cost. 1874).

5.2. Giusta l'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp sono legittimate a concorrere le imprese che al momento della pubblicazione del concorso sono iscritte a RC da almeno due anni, ritenuto che l'iscrizione deve riferirsi alla categoria di arti e mestieri, nella quale rientra l'opera da eseguire. Le imprese che non soddisfano questo requisito sono pertanto escluse dai concorsi fondati sulla LApp.

La norma esprime, in sostanza, un giudizio preliminare sull'idoneità delle ditte concorrenti, ritenendo a priori che quelle iscritte a RC da meno di due anni non dispongano dell’esperienza necessaria per assicurare un’esecuzione ineccepibile della commessa. La valutazione si fonda esclusivamente sulla data d’iscrizione a RC, prescindendo da qualsiasi verifica concreta dell’esperienza effettiva maturata dai concorrenti. Imprese iscritte a tale registro da meno di due anni sono insindacabilmente escluse non già dall'aggiudicazione, bensì dalla partecipazione stessa alla gara.

Il committente ha senz'altro diritto di fissare adeguati criteri di idoneità, volti ad escludere dal concorso imprenditori che non dispongono dei requisiti necessari per assicurare una corretta esecuzione della commessa (cfr. § 19 DirCIAP). Analoga facoltà va riconosciuta al legislatore.

Tanto nel caso in cui siano fissati direttamente dalla legge, quanto nel caso in cui siano stabiliti dal committente, i criteri di idoneità devono essere riconducibili a fattori oggettivi, evitare di operare distinzioni discriminatorie tra i concorrenti, apparire direttamente correlati alla commessa e rispettare il principio di proporzionalità.

Il criterio d'idoneità adottato dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp per selezionare i concorrenti è senz'altro di carattere oggettivo. La data d'iscrizione a RC è invero un dato certo, sottratto a qualsiasi valutazione da parte del committente. Esso è tuttavia inidoneo a conseguire le finalità perseguite. Dalla semplice data d'iscrizione a RC non possono invero essere dedotti particolari elementi di giudizio in merito all'esperienza che la ditta può aver acquisito nell'ambito di precedenti commesse. Esso fornisce soltanto un indizio largamente insufficiente per esprimere un giudizio attendibile sull’idoneità dei concorrenti in ordine ad una corretta esecuzione della commessa. Anche se si può ammettere, entro certi limiti, che a distanza di due anni dalla loro costituzione le imprese abbiano superato la fase iniziale d'avviamento ed abbiano maturato un certo bagaglio d'esperienza, il criterio in oggetto è eccessivamente sommario ed indifferenziato. Questa sua genericità gli impedisce in particolare di tener debitamente conto della natura specifica delle singole commesse e lo porta nel contempo a determinare discriminazioni insostenibili fra gli operatori economici. Come non permette di tener conto della situazione di ditte anagraficamente giovani, ma dotate di un ricco bagaglio d’esperienza, in quanto derivate da imprese affermate, il controverso requisito appare invero del tutto inidoneo ad estromettere dal concorso ditte che, pur essendo iscritte a RC da più di due anni, non forniscono comunque alcuna garanzia di affidabilità poiché non hanno svolto alcuna attività.

Non fondandosi su un criterio pertinente, adeguatamente correlato all'oggetto della commessa in concorso ed atto a valutare in modo attendibile l'affidabilità dei concorrenti, la distinzione operata dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp integra pertanto gli estremi di una discriminazione lesiva dell'art. 8 Cost. Escludendo dal concorso, senza valida giustificazione, gli imprenditori che si affacciano sul mercato, dal profilo della parità di trattamento e della neutralità concorrenziale il requisito in contestazione configura di riflesso anche una restrizione ingiustificata della libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. (DTF 121 I 129 seg.). Ne discende che nella misura in cui si fonda sull'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, la decisione impugnata appare lesiva del diritto.

Il ricorso va di conseguenza accolto, annullando la delibera censurata ed il giudizio governativo che la conferma.

Gli atti vanno rinviati alla delegazione del __________, affinché statuisca nuovamente sulle offerte rimaste in gara.

  1. Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece poste a carico del __________ e della __________ in ragione di metà ciascuno secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 36 e 47 LCPubb; 21 cpv. 2 lett. g vLCCom; 38 LCCom; 113 vLOC; 208 LOC; 14 LApp; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

  1. Il ricorso è accolto.

§ Di conseguenza:

1.1. la decisione 14 febbraio 2001 del Consiglio di Stato (n. 738) e la delibera 11 dicembre 2000 del __________ sono annullate.

1.2. gli atti sono rinviati alla delegazione del __________ per nuova decisione.

  1. Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.

  2. Il __________ e la __________ rifonderanno alla ricorrente fr. 800.- in ragione di metà ciascuno a titolo di ripetibili.

  3. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Parole chiave

public procurementequalityeconomic freedomqualification criteriacommercial registerdiscriminationmunicipal contractremandcosts

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether the older procurement rules still governed the appeal after the entry into force of the new public procurement law.

Decisione estratta

Yes. The merits had to be assessed under the former rules because the procurement procedure had started before the new law entered into force.

Motivazione estratta

The new law applied to pending procedures only as to remedies; it did not retroactively alter the substantive legality of an award procedure already initiated on 7 November 2000.

Questione giuridica chiave

Whether the two-year commercial-register registration requirement applied to the municipal procurement despite the absence of a subsidy.

Decisione estratta

Yes. The requirement applied to municipal public tenders irrespective of whether the contract was subsidized.

Motivazione estratta

The relevant municipal and communal provisions referred public tenders to the procurement rules in the former Appalto Law without limiting them to subsidized contracts.

Questione giuridica chiave

Whether the procuring authority had to expressly mention the statutory procurement rules in the tender notice.

Decisione estratta

No. Mandatory statutory rules did not need to be expressly repeated in the tender notice.

Motivazione estratta

Because the rules were imperative and not left to party autonomy, the procuring entity was not required to restate them in the invitation to tender.

Questione giuridica chiave

Whether the two-year commercial-register registration requirement was unconstitutional and unlawfully excluded the appellant.

Decisione estratta

Yes. The requirement was an unjustified discrimination and an unreasonable restriction of economic freedom.

Motivazione estratta

The criterion was objective in form but too crude and insufficiently linked to actual experience or the specific contract. It excluded young firms without reliable justification and also failed to exclude inactive older firms, thus violating equality and economic freedom.

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