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Demolition order conditioned on future zoning approval

52.1995.33Altro tribunale22 feb 1995Partially Granted

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Sintesi Omnilex

The appellants challenged a municipal demolition order concerning three small rustics on their parcel. The Administrative Court held that the underground garage could be excluded from the occupancy index calculation, but the rustics still had to be removed because their retention kept the project above the permissible density. However, since the new zoning plan had already been adopted and would raise the occupancy index from 25% to 30%, the court partially allowed the appeal by making the demolition order enforceable only if that increase were not approved by the cantonal government. No court fees or party compensation were imposed.

Massima Omnilex

Art. 57 LE 1973; art. 43 LE 1991; demolition orders and future zoning changes; a removal order is admissible where the executed works remain materially contrary to applicable building law, even if the project deviates from the permit only because a demolition condition was not carried out. For the occupancy index, underground garages are excluded from the built surface only if the statutory requirements are met, in particular if they do not protrude from the natural ground on more than one side and are vegetated. As a rule, legality and equal treatment preclude postponing restoration to await future law; an exception is permissible only where the entry into force of the more lenient rule is imminent and sufficiently certain, so that immediate enforcement would be disproportionate or inequitable (consid. 5).

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AIUTO RICERCA

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Numero d'incarto: 52.1995.33

Data decisione, Autorità: 22.02.1995, TRAM

Incarto n. 52.95.00033 DP 21/95 leo

Lugano 22 febbraio 1995

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso del 16 gennaio 1995 di

e della Comunione dei comproprietari della Part. no. __________ di __________ rappr. da: avv. __________

contro

la decisione 20 dicembre 1994 del Consiglio di Stato (n. 11445) che respinge l'impugnativa presentata dalle ricorrenti avverso la risoluzione 8 settembre 1988 con cui il Municipio di __________ ordina loro di demolire tre rustici situati sulla part. n. __________ RFD di __________;

viste le risposte:

  • 24 gennaio 1995 del Consiglio di Stato;

  • 2 febbraio 1995 del Municipio di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 18 maggio 1979 la __________ ha chiesto al Municipio di __________ il permesso di costruire due stabili d'appartamenti in condominio sulla part. n. __________ RFD ai __________.

Il formulario "domanda di costruzione" indicava che era prevista la demolizione di 3 piccoli "rustici in cattivo stato" (sub D di mq 11, sub E di mq 8 e sub F di mq 33).

Il 4 giugno 1981 il Dipartimento delle pubbliche costruzioni ha rilasciato l'autorizzazione cantonale a costruire. Il 24 giugno 1981 il Municipio di __________ ha dal canto suo rilasciato la licenza richiesta, subordinandola alla condizione che i locali non abitabili nei seminterrati rimanessero tali e che gli stabili venissero allacciati alla rete dell'Azienda comunale del gas.

La costruzione, terminata nel 1986, si compone di due edifici di 245 e 261 mq, collegati fra loro da un'autorimessa interrata (mq 252) ed insistenti su un fondo di 1852 mq, comprendente un giardino di 930 mq, un piazzale di 112 mq ed i tre rustici di cui si è detto sopra.

B. Il 22 luglio 1988 il Municipio di __________ ha sollecitato le ricorrenti a demolire i rustici così come previsto dai piani approvati. Non avendo ottenuto quanto richiesto, l'8 settembre 1988 l'autorità comunale ha formalmente ordinato la rimozione dei tre fabbricati.

C. Con giudizio 20 dicembre 1994 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa contro di esso inoltrata dalla comunione dei comproprietari degli appartamenti e dalla Fondazione __________.

In sostanza, il Governo ha ritenuto che i tre rustici debbano essere demoliti perché concorrono a determinare un sorpasso dell'i.o. ammesso dalle NAPR in vigore (25 %). L'aumento previsto dal PR in via di adozione (30 %) non basterebbe a sanare il difetto.

D. Contro il predetto giudizio le soccombenti insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme al controverso ordine di demolizione.

Secondo le ricorrenti, l'autorimessa sotterranea (sub C) non andrebbe computata nel calcolo dell'i.o.. La particolare foggia a triangolo dell'entrata non renderebbe affatto inapplicabile la facilitazione di cui all'art. 38 cpv. 3 LE. Senza i tre rustici, l'i.o. ammonterebbe soltanto al 27 %. Con i rustici arriverebbe invece al 30 %; limite previsto dal PR recentemente adottato dal CC. Violerebbe quindi il principio di equità pretendere la demolizione dei rustici nell'imminenza dell'entrata in vigore di norme che permetterebbero di mantenerli.

E. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni, ed il Municipio di __________, che contesta succintamente le tesi delle insorgenti.

Considerato, in diritto

  1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva delle ricorrenti e la tempestività del gravame sono incontestabilmente date tanto in base alla vecchia, quanto in base alla nuova LE (art. 57 LE 1973; art. 52 LE 1991).

  2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Una ripetizione del sopralluogo esperito in prima istanza non appare atta a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

  3. 3.1. Giusta l'art. 57 LE 1973 (= art. 43 LE 1991) il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite senza permesso ed insuscettibili di conseguirne uno o posteriori siccome insanabilmente contrarie al diritto edilizio materialmente applicabile.

3.2. Nell'evenienza concreta, il progetto approvato dal Municipio di __________ con licenza edilizia 24 giugno 1981 prevedeva di demolire i tre piccoli rustici situati nell'angolo SW della part. n. __________ RFD. Anche se la licenza non era esplicitamente subordinata all'attuazione di questa condizione, è innegabile che l'intervento edilizio realizzato sul fondo delle ricorrenti non è conforme al progetto approvato sintanto che i rustici non vengono demoliti.

La semplice difformità per rapporto al progetto approvato non basta tuttavia a giustificare un ordine di demolizione.

Per imporre la demolizione dei fabbricati occorre anche che il loro mantenimento integri gli estremi di una violazione materiale del diritto edilizio. Secondo il Municipio di __________ il mantenimento di questi fabbricati determinerebbe un sorpasso degli indici, segnatamente dell'i.o..

Si tratta quindi di verificare il fondamento di tale deduzione.

  1. 4.1. Giusta l'art. 10 cpv. 2 LE 1973 (= art. 37 cpv. 2 LE 1991), l'indice di occupazione (i.o.) è il rapporto espresso in per cento tra la superficie edificata e la superficie edificabile del fondo.

La superficie edificata (SE) è definita come la proiezione orizzontale sulla superficie del fondo di tutti gli edifici principali ed accessori. Dal computo della SE sono escluse diverse opere che la legge considera irrilevanti dal profilo della densità edificatoria: fra queste, le autorimesse interrate, sporgenti dal terreno naturale al massima su un lato ed aventi una copertura praticabile, ricoperta di vegetazione (art. 11 cpv. 4 LE 1973 = art. 38 cpv. 3 LE 1991).

La superficie edificabile (se) è invece definita come la superficie non ancora sfruttata dei fondi nella zona edificabile (art. 11 cpv. 2 LE 1973). Dalla superficie edificabile sono escluse le superfici viarie aperte al pubblico transito, le strade carrozzabili o pedonali previste dal PR e le zone non edificabili destinate a scopi pubblici.

4.2. In concreto, la superficie del fondo delle ricorrenti è di mq 1852. Da questa superficie vanno dedotti 130 mq che il PR vigente, a differenza di quello in via di adozione, prevede di espropriare per allargamenti stradali. La superficie complessiva degli stabili di appartamenti è di 506 mq (sub A 245, sub B 261). Quella dei tre rustici (sub D, E, F) è invece di 52 mq.

Tralasciando di dedurre dalla superficie edificabile la superficie riservata ad allargamenti stradali (che potrebbe essere computabile giusta l'art. 38 cpv. 2 § LE 1991) ed escludendo l'autorimessa interrata (sub C di 252 mq) dal computo della superficie edificata, l'i.o. attuale ammonta al 30 % circa. Demolendo i rustici scenderebbe al 27 % circa.

Secondo il municipio, nella superficie edificata andrebbe computata anche quella dell'autorimessa interrata (252 mq). L'i.o. sarebbe quindi pari al 43 % e scenderebbe al 41 % demolendo i rustici.

La tesi è quantomeno sorprendente, poiché starebbe ad indicare che il municipio nel 1981 avrebbe autorizzato opere che determinavano un indice superiore al 40 % in una zona in cui vigeva un limite del 25 %.

In realtà, tutto induce a ritenere che quando la licenza è stata rilasciata l'autorimessa non è stata calcolata nell'i.o. e che il municipio abbia tollerato un modico sorpasso dell'i.o., facendo semmai affidamento su una riduzione del 30 al 27 % conseguente alla demolizione dei rustici.

L'esclusione dell'autorimessa dal calcolo dell'i.o. era ed è peraltro giustificata, poiché, contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, il manufatto non sporge dal terreno naturale su più di un lato ed è ricoperto da vegetazione (cfr. verbale di sopralluogo 6.6.1989 e fotografie). La particolare foggia dell'entrata (ad angolo retto rientrante col vertice nel pendio) non permette ancora di affermare che l'autorimessa sporge dal terreno su più di un lato.

Esclusa l'autorimessa dal computo dell'i.o., resta comunque il fatto che i rustici avrebbero dovuto essere demoliti per ridurre il sorpasso dell'i.o. nei limiti di una discutibile, ma ancor ragionevole tolleranza (dal 30 al 27 %, a fronte di un indice del 25 % ammesso dalle norme di zona).

  1. Sulla base del diritto vigente, le ricorrenti non potrebbero di per sé sottrarsi all'ordine censurato. La difformità potrebbe tuttavia essere sanata dal PR recentemente adottato dal CC di __________, che prevede di aumentare l'i.o. della zona dal 25 al 30 %.

Il principio di legalità e quello della parità di trattamento escludono in linea di massima che si possa soprassedere ad un ordine di ripristino al fine di tener conto di future modifiche dell'assetto giuridico atte a sanare il difetto. Eccezioni a questa regola si giustificano soltanto in casi particolari, segnatamente quanto l'entrata in vigore della lex mitior appare talmente certa ed imminente, da far apparire l'esecuzione dell'ordine di ripristino lesiva dei principi di proporzionalità e di equità (cfr. STA 21.8.1984 in re H.; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren nach zürcherishem Recht, Zürcher Schriften zum Verfarhrensrecht, N. 655 e 665).

Nel caso in esame, non v'è motivo di dubitare che il Consiglio di Stato ratifichi l'innalzamento dell'i.o. deciso dal CC di __________ nell'ambito dell'adozione del nuovo PR. In tali circostanze, ben si giustifica pertanto subordinare l'esecutività del controverso ordine di ripristino - di per sé legittimo - ad un eventuale (improbabile) rifiuto del Consiglio di Stato di approvare il suddetto innalzamento dell'i.o..

  1. Ferme queste premesse, il ricorso va quindi parzialmente accolto, completando la decisione governativa impugnata con la condizione di cui si è appena detto.

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e dall'assegnazione di ripetibili.

Per questi motivi;

visti gli art. 49, 57 LE 1973; 21, 37, 38, 45, 52 LE 1991; 27 NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm,

dichiara e pronuncia:

  1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, la decisione 20 dicembre 1994 del Consiglio di Stato (n. 11445) è completata nel senso che l'esecutività dell'ordine di demolizione 8 settembre 1988 impartito dal Municipio di __________ alle ricorrenti è subordinata all'eventuale mancata approvazione dell'innalzamento dell'i.o. della zona del 25 al 30 % da parte del Consiglio di Stato.

  1. Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.

  2. Non si assegnano ripetibili.

Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo:

Il presidente: Il segretario:

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Parole chiave

building permitdemolition orderoccupancy indexunderground garagezoning planproportionalityequityrestoration order

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether the three rustics had to be demolished for non-compliance with the approved project and zoning density limits.

Decisione estratta

The demolition order was in principle lawful because the project as approved required removal of the rustics and their retention would still cause an excessive occupation index.

Motivazione estratta

A mere deviation from the approved plans was not enough by itself, but the retention of the rustics maintained a material breach of building law by keeping the occupancy index above the tolerated limit.

Questione giuridica chiave

Whether the underground garage had to be counted in the occupancy index calculation under Art. 38 cpv. 3 LE 1991.

Decisione estratta

No. The garage was excluded from the built surface calculation because it did not protrude from the natural ground on more than one side and was covered with vegetation.

Motivazione estratta

The shape of the entrance did not show a protrusion on more than one side; therefore the exemption for underground garages applied.

Questione giuridica chiave

Whether the demolition order should be suspended in view of the newly adopted zoning plan increasing the occupancy index from 25% to 30%.

Decisione estratta

Yes, the order's enforceability was made conditional on the possible non-approval of the planned increase, since imminent ratification was considered sufficiently likely.

Motivazione estratta

Although legality and equality normally bar relying on future law changes, an exception applies when the lex mitior is imminent and sufficiently certain; that was the case here.

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