31.2002.40•Employer liability for unpaid social contributions upheld
31.2002.40Altro tribunale28 nov 2003Granted
Estratto da Omnilex
The Ticino Insurance Court upheld the compensation fund’s action for damages under Art. 52 AHVG against a former sole administrator. The defendant argued that the claim was time-barred, that the fund had acted negligently in collection, that a bank had effectively controlled the company, and that later payments should reduce the loss. The court rejected all objections. It held that the forfeiture period ran only from the definitive loss certificates in 2001, that the fund had duly pursued enforcement, and that the defendant remained responsible despite any bank involvement. He was ordered to pay CHF 1,266,814.65.
Art. 52 AHVG, Art. 82 OAVS; damages claim against employer’s organ, forfeiture, and contributory negligence of the compensation fund: In enforcement by seizure, the fund’s knowledge of the damage arises, as a rule, upon service of the definitive loss certificate; prior arrears, reminders, and enforcement steps do not yet start the one-year period. Liability under Art. 52 AHVG is not excluded by the fact that a bank exerted de facto influence or that the organ subjectively relied on arrangements with third parties; the formal organ must retain supervision and ensure timely payment of contributions. A reduction of damages is admissible only where a legally relevant, causally adequate breach by the fund is proven; mere delay in realizing assets or failure to seize claimed assets, without proof of unlawful conduct, is insufficient (consid. 2.3-2.11).
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 31.2002.40
Data decisione, Autorità: 28.11.2003, TCA
Raccomandata
Incarto n. 31.2002.40
ZA/tf
28 novembre 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, vicepresidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 12 luglio 2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
_____________,
contro
_____________, rappr. da: _______________,
In relazione alla ______________________
ritenuto, in fatto
1.1. La __________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di __________(in seguito RC) il 19 settembre __________ (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato).
In data 3 novembre 2000, è stata iscritta a RC la modifica statutaria, segnatamente la nuova ragione sociale __________ con sede a __________ (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato).
Lo scopo sociale della società consisteva nella gestione di fabbriche di serramenti, l'esecuzione di ogni lavoro di falegnameria, il commercio di prodotti e lo sfruttamento di brevetti nell'ambito dell'industria del legno, ecc.
ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 19 settembre 1960, data della costituzione della ditta, sino al 28 dicembre 1999, data delle proprie dimissioni (cfr. doc. _). La cancellazione dell'iscrizione a RC di __________ quale amministratore unico della __________ é stata pubblicata il 4 gennaio 2000 (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato).
La ditta __________ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS quale datrice di lavoro dal 1° gennaio 1969 al 30 novembre 2000 e sotto la nuova ragione sociale __________ dal 1° dicembre 2000.
La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette sistematicamente diffidarla e precettarla sin dal 1990 (cfr. doc. _).
La società non ha saldato i contributi sociali relativi agli anni dal 1996 al 2000.
In data 22 maggio 2001 l'UF di __________ ha rilasciato 28 attestati di carenza beni per un totale di fr. 1'321'743.-- (cfr. doc. _).
Con decreto 29 maggio 2001 il Pretore del distretto di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento __________ ai sensi dell'art. 232 LEF (FUSC del __________).
In data 16 maggio 2002 la Cassa ha insinuato all'UF il proprio credito di fr. 1'543'128.70 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati relativi agli anni dal 1996 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di novembre, dopo regolare controllo di lavoro (cfr. doc. _).
Con scritto 2 luglio 2002, l'UF ha informato la Cassa che allo stadio attuale della procedura ai creditori non garantiti da pegno immobiliare non sarebbe stato distribuito alcun dividendo (cfr. doc. _).
1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 15 maggio 2002 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 1'266'814.65, in via solidale con __________, __________ e __________ per analogo periodo ed importo (cfr. doc. _).
1.3. Con opposizione 11 giugno 2002 __________, rappresentato dall'avv. __________, ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, precisando che il Gruppo __________, cui faceva parte anche la __________, soffriva di un importante indebitamento con la Banca __________, la quale avrebbe in concreto determinato di fatto l'effettiva gestione della società incaricando consulenti per la gestione della stessa. Egli avrebbe quindi in questo periodo giocato un ruolo puramente formale.
Al fine di salvare il gruppo __________dalla difficile situazione finanziaria, il convenuto avrebbe ceduto verso la fine del 1999 al __________ tutte le azioni e i terreni di sua proprietà.
sottolinea che l'accordo con la banca prevedeva l'impegno da parte della stessa di saldare lo scoperto relativo ai contributi sociali e di non chiedere al convenuto nessun tipo di versamento in relazione all'arretrato contributivo sino allora maturato.
In sostanza il __________ sostiene di essere stato solo organo formale della società senza nessun effettivo potere gestionale (cfr. doc. _).
__________, __________ e __________ non hanno interposto opposizione.
1.4. Con petizione 12 luglio 2002, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al pagamento di fr. 1'266'814.65, argomentando:
" (…)
Nel concreto caso, il convenuto afferma che già da alcuni anni il __________, di cui la __________ faceva parte, presentava un importante indebitamento con la Banca __________, succursale di __________, la quale avrebbe esercitato, quale organo di fatto, un potere effettivo sulla società.
A mente della giurisprudenza del TFA, affinché gli organi formali di una società possano essere liberati dalla responsabilità giusta l'art. 52 LAVS, occorre dimostrare che la Banca abbia impedito a questi di procedere al versamento degli oneri sociali.
Tuttavia, perché si possa ammettere un motivo di giustificazione e di discolpa a favore degli organi formali, è necessario che l'istituto di credito sia assurto al ruolo di organo di fatto della società, assumendo decisioni che avrebbero influito sulla volontà della stessa, segnatamente impedendo il versamento degli oneri sociali a scapito di altri creditori. Resta comunque sempre opportuno che l'organo della società sia ripetutamente intervenuto – nella misura del possibile e per quanto si possa pretendere dallo stesso – presso la banca, affinché venissero pagati i contributi sociali. Nella fattispecie, tale circostanza non è stata tuttavia dimostrata.
Inoltre, il TFA sottolineava che il solo fatto di aver stretto un rapporto di dipendenza con l'istituto di credito non è, di per sé, sufficiente.
Dalla documentazione versata agli atti, emerge che la Banca __________, nel periodo di appartenenza del convenuto nel CdA della società __________, ha rivestito unicamente il ruolo di finanziatrice (STFA del 3 febbraio 2000 in re B. SA).
Del resto, contrariamente a quanto sostenuto dalla controparte, la ditta non navigava in buone acque già da diverso tempo: addossare la colpa alla banca è quindi pretestuoso.
Si precisa che la morosità della società è iniziata già nel mese di marzo 1990, con l'invio sistematico delle diffide di pagamento. Questo fatto ha reso necessario, dal mese di maggio 1990, l'avvio di procedure esecutive (la prova di tale asserzione è a disposizione, qualora venisse richiesta).
Siffatta situazione dimostra che la società ha costantemente procrastinato e differito il pagamento dei contributi, ciò che comporta una responsabilità degli amministratori, ai quali incombe, per legge, la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
Il TFA ha già avuto modo di precisare che un tale agire è segno di negligenza grave da parte del datore di lavoro (STFA del 27 giugno 1994, in re A. M.).
Alla luce di quanto sopra esposto, non avendo il convenuto ottemperato agli obblighi di diligenza e di vigilanza che, a mente della giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, egli deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa.
Prove: c.s.
Il convenuto afferma, inoltre, che per salvare la società dalla grave crisi finanziaria avrebbe ceduto tutti i suoi beni al __________. Pure questa asserzione non può essere ritenuta valido motivo di giustificazione.
Infatti, secondo il TFA, la circostanza che il convenuto abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti proventi dal suo patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (STFA del 29 febbraio 1992 in re V.J.W.).
Inoltre, anche il fatto di essersi prodigati per salvare la società ed aver profuso ogni sforzo per evitare il fallimento, non sono stati riconosciuti dalla giurisprudenza argomenti sufficientemente validi per escludere una responsabilità dell'organo formale (STCA del 18 gennaio 1996, in re M. e M.B.).
Prove: c.s.
Secondo la giurisprudenza del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla sua responsabilità, ai sensi dell'art. 52 LAVS, dalla data in cui ha dimissionato o dalla revoca delle sue funzioni (RCC 1989, pag. 114, consid. 4), in quanto non ha più la facoltà di controllo sull'attività della ditta (DTF 109 V 86 consid. 13).
Il signor __________ ha dimissionato dalla carica di amministratore unico, con lettera 28 dicembre 1999 (Doc. _).
Per questo motivo, la responsabilità del convenuto è limitata ai contributi paritetici AVS non soluti e scaduti al 30 novembre 1999, pari a fr. 1'266'814.65 (Doc. _).
Prove: c.s.; documenti, in specie doc. _
Quanto al fatto che la Banca __________ – acquirente della __________ – abbia esonerato il convenuto da ogni responsabilità per gli oneri sociali arretrati della stessa, è ininfluente nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra il convenuto e l'istituto di credito (STFA inedita del 30 aprile 1998 in re C.S. e C.B.).
Prove: c.s.
Segnatamente all'addebito del ruolo di amministratore di "fatto" della banca __________, succursale di __________, l'attrice ne prende atto e si riserva, dopo gli accertamenti del caso, di procedere con un'azione risarcitoria, ex art. 52 LAVS, anche contro quest'ultima (…)." (Doc. _)
1.5. Con risposta 19 novembre 2002, __________, rappresentato dall'avv. __________, riconfermandosi nell'opposizione, ha ribadito il ruolo di amministratore di fatto del __________.
Il convenuto avrebbe inoltre fatto il possibile per salvare la società, cedendo fra l'altro la stessa società al __________ con l'esplicito accordo che l'istituto bancario saldasse i contributi sociali scoperti.
Nel frattempo, al fine di allargare la posizione del Gruppo __________, il convenuto avrebbe inoltre allacciato importanti rapporti di collaborazione con il Gruppo germanico __________ per la lavorazione di un nuovo prodotto denominato __________. Da questa iniziativa si svilupparono in seguito tutta una serie di trattative per concretizzare il progetto (vedi intervento della CF __________, __________, ecc), e si procedette alla definizione della cessione dei beni (proprietà immobiliari, azioni, ecc) di __________ al __________ contro diminuzione del debito personale del convenuto nei confronti della banca.
ha pure contestato l'importo del danno.
Il convenuto ha inoltre sottolineato che:
" (…)
Il __________ aveva inoltre ottenuto in pegno tutte le azioni di __________ in relazione alle società del Gruppo, rispettivamente dalle stesse società aveva preteso la cessione integrale dei crediti vantati nei confronti dei committenti (doc. _) (lavori in corso).
In data 11 luglio 1997, il sottoscritto legale, a tutela degli interessi del Gruppo __________, prendeva posizione nei confronti del __________ sottolineando che in questa situazione appariva improponibile pretendere la cessione di ogni credito, in quanto si sarebbero così vanificate legittime pretese di creditori quali AVS e dipendenti, che in una procedura _________imentare avrebbero fruito di una posizione privilegiata in relazione al credito della Banca (doc. _).
(…)
Quanto indicato in precedenza è confermato dal piano di risanamento e di ristrutturazione aziendale del Gruppo __________ aggiornato in data 24 agosto 1998 dalla __________, che fungeva peraltro anche da organo di revisione, su incarico del __________.
Ritenuto che secondo la Banca e secondo _________ al piano di ristrutturazione economica (doc. _) era necessario affiancare un piano di ristrutturazione aziendale, in particolare in merito alle attività svolte, veniva mandata la __________ introdotta dalla __________ ed imposta dal __________, Amministratore di fatto del Gruppo __________ a __________. Quest'ultimo, ritenuta la forza contrattuale che aveva la Banca nei suoi confronti, che poteva decidere dell'esistenza o della fine del Gruppo __________ in qualsiasi momento, accettava di mandatare tale società, ritenuto peraltro che seppur apparentemente i costi necessari a coprire le spese di tali consulenza uscivano dalle casse della __________, rientravano tramite finanziamenti erogati dal __________.
__________ in data 10 giugno 1999 consegnava la propria relazione concernente il piano di sviluppo delle società del Gruppo __________ (doc. _). Ne seguivano numerosi incontri volti a concretizzare quanto preteso dal __________, in particolare la cessione di tutti i beni di __________ e del Gruppo __________ allo stesso Istituto di Credito, contro adesione di un piano di risanamento triennale che avrebbe nuovamente lanciato il Gruppo __________ salvaguardando i posti di lavoro e tacitando i creditori (doc. _).
Da notare che in tale contesto __________ non avrebbe guadagnato un franco, ritenuto che aveva accettato di spogliarsi di ogni bene a favore del __________, tramite società da quest'ultimo Istituto controllate, contro l'impegno da parte di __________ di aderire al piano di risanamento che avrebbe salvato i destini del Gruppo.
In tale contesto rientra la comunicazione del sottoscritto legale al __________ e del 29 luglio 1999 (doc. _). In tale momento __________ era convinto, ritenuta la valenza della controparte (il __________) che quest'ultimo Istituto di Credito avrebbe poi mantenuto il proprio impegno, in particolare porre in essere per la durata prevista (3 anni) il piano di risanamento condizione per ottenere da __________ tutti i suoi beni, rispettivamente quelli delle società del Gruppo. Sempre a questo proposito il __________ richiedeva l'assunzione dell'Ing. __________, che doveva in concreto divenire il nuovo Direttore Generale del nuovo Gruppo __________, a cui non avrebbe partecipato __________, se non eventualmente con una funzione esclusivamente di consulente tecnico (doc. _).
Prove: richiamo dalla Cassa di compensazione di tutti gli atti relativi alle procedure di esecuzione avviate contro la __________, in particolare degli incassi ottenuti. Richiamo dalla Cassa di compensazione AVS di tutti i versamenti ricevuti per gli anni 2000/2001; testi; interrogatorio formale, perizia, sopralluogo, edizione di documenti.
(…)
Al momento in cui _____________ lascia il Gruppo _________ anche formalmente quale Amministratore, la _________ ha importanti beni, in particolare macchinari, attrezzature, magazzino e lavori in corso per importi oltre Frs. 9'000'000.--.
Lo stesso ritiene che in tale periodo l'AVS avrebbe potuto procedere al pignoramento di tali beni salvaguardando i propri crediti e non attendere gli sviluppi di cui si dirà in seguito, a mente di ___________ in particolare lo svuotamento pilotato di ogni bene della _________ a favore di altre società del Gruppo, con il pilotaggio del fallimento della stessa _________, come peraltro da sempre voluto dal _________ (vedi piani di risanamento a decorrere dal 1997), al fine di non procedere al pagamento degli oneri sociali e ciò per il motivo che l'AVS non aveva voluto procedere a rinunce nell'ambito del piano di risanamento previsto dallo stesso _________. Il ritardo dell'AVS, che si è fatta soffiare sotto il naso ogni bene della _________, senza mai reagire, non può essere certo addebitato a _____________, il quale al momento della cessione ha lasciato delle società non certo particolarmente indebitate, come dimostra il fatto che l'ufficio di revisione incaricato, la _________ non aveva mai proceduto al deposito dei bilanci. ritenuto che non esisteva una situazione di insolvenza della società.
Si desidera sottolineare a quest'ultimo proposito che ____________ è di professione falegname e non è certo in grado di comprendere il complesso contenuto dei piani di risanamento allestiti da _________su incarico del _________; in ogni caso non poteva certo pensare che il _________ non avrebbe poi tenuto fede agli impegni presi, sospendendo in concreto dopo più di un anno il piano di risanamento posto in essere.
I finanziamenti alle società del Gruppo effettuati dal _________ per tener fede al piano di risanamento, che quest'ultimo Istituto aveva accettato e a cui aveva aderito, sono indicati nell'estratto conto contenuto in doc. _.
Il piano di risanamento procedeva sempre tramite la _________, che fungeva sempre da consulente del _________ in seno al Gruppo _________, diretto in concreto da __________ contitolare della stessa fiduciaria (doc. _). La _________infatti procedeva ai contatti con i vari creditori per valutare con questi ultimi la possibilità di accordarsi in merito ad un concordato extra giudiziario.
La _________, società facente capo ad ___________, dava disposizione alle società del Gruppo _________ per il pagamento degli oneri sociali, ma sempre esclusivamente per il periodo successivo all'uscita di _________, pertanto in concreto il 1 gennaio 2000, ciò che lascia trasparire, già in quel momento, pertanto pochi mesi dopo la
sottoscrizione dell'accordo con _____________, della volontà di non aderire agli impegni presi, pertanto non pagare gli oneri sociali arretrati, inguaiando in concreto, come effettuato, ___________ come persona fisica, che peraltro non è in possesso di alcun bene che possa soddisfare le pretese dell'AVS (doc. _). Di questi fatti potrà testimoniare ____________, che aveva seguito da vicino i piani di risanamento del Gruppo _________ e che teneva alla sorte del Gruppo, la quale aveva proposto correttamente ai nuovi amministratori delle società del Gruppo _________ di procedere anche al saldo delle pendenze relative a periodi precedenti all'uscita di ____________ dalla società. Peraltro non si può comprendere come si giunga in concreto ai valori di liquidazione esposti nel doc. _, quando esistevano beni pignorabili dall'AVS, in particolare lavori in corso, magazzino e macchinari, per un importo di oltre Frs. 9'000'000.- (doc. _).
A mente di _____________ vi è il concreto dubbio che si sia proceduto a spolpare la _________, a cui appositamente è stato cambiato il nome in _________, in vista del fallimento, di ogni suo bene, sulla base di crediti inesistenti o dubbi perlomeno fino alla permanenza di ______________.
(…)
Il quadro dev'essere completato con rilievi e circostanze specifici, che ribadiscono pienamente la visione generale appena illustrata. L'influsso determinante del _________ e dei suoi incaricati trova conferma nella nomina di __________ come amministratore, nel 2000, quando la stessa persona assumeva come responsabile della _________ l'incarico di revisore dal 1998 e il ruolo di autore del piano di risanamento, sempre per conto del _________. Mai, in una di queste funzioni, __________ o la _________ hanno formalmente ipotizzato l'insolvenza della società e proposto il deposito dei bilanci.
La spiegazione, per ____________, è semplice e consiste nella fondata aspettativa, anche per esperti finanziari, di risollevare le sorti della società. I piani elaborati, in merito ai quali non vi era motivo di nutrire il minimo dubbio, non lasciavano trasparire perplessità sulla garanzia di pagamento degli oneri sociali né su un miglioramento futuro. Le possibilità, infatti, erano solo due: o la ditta era insolvente e in tal caso si sarebbe dovuto agire con i provvedimenti richiesti dalla legge, oppure le previsioni di sviluppo lasciavano intuire un miglioramento e allora era giustificato continuare nell'attività. Ciò che è importante, per ____________, è che questa seconda ipotesi risultava necessariamente dalle valutazioni di professionisti, che neppure dopo essere intervenuti a titolo personale hanno mai fatto risaltare una situazione compromessa, tanto da proporre una liquidazione della società. Questa è invece avvenuta quando egli non era più amministratore e, guarda caso, ha lasciato un debito di contributi sociali soltanto per gli anni di cui era responsabile (…)" (Doc. _).
1.6. Con scritto 28 novembre 2002 il convenuto ha chiesto l'assunzione dei seguenti mezzi di prova:
" (…)
Richiamo dalla Cassa di Compensazione AVS di tutti gli atti relativi alle procedure di esecuzione avviate contro la ____________, Serramenteria, in seguito _________ in particolare gli incassi ottenuti.
Richiamo dalla Cassa di Compensazione AVS di tutti i versamenti ricevuti per gli anni 2000/2001 dalla spettabile _____________ Serramenteria in seguito divenuta _________.
Richiamo dall'Ufficio fallimenti di _________ dell'integralità dell'incarto relativo al fallimento della _________ già ____________.
Richiamo dall'Ufficio Tassazione Persone Giuridiche di _________ dell'incarto fiscale completo relativo alla ___________, in seguito _________ relativo agli anni dal 1996 incluso ad oggi.
Testi:
Signora __________
Signor __________
Sopralluogo al fine di poter constatare che attualmente i macchinari della ditta _________ sono utilizzati da diversa ditta del medesimo Gruppo o da terzi.
Oltre alla notifica delle prove citate in precedenza, mi permetto di sottolineare che a mio avviso è indispensabile concedere alla controparte un termine per introdurre una replica alla risposta 19 novembre 2002.
Ciò appare necessario, ritenute le osservazioni contenute nella risposta in merito all'atteggiamento della Cassa Cantonale di Compensazione AVS che dovrà giustificare la propria attività nell'ambito dell'incasso del proprio credito, aspetto e circostanza trascurata dalla petizione." (Doc. _)
1.7. Con scritto 7 gennaio 2003 la Cassa ha osservato:
" (…)
Il convenuto afferma, a sua discolpa, che il _________ avrebbe funto da amministratore di fatto dal 1996, gestendo di fatto la società.
Al proposito, è bene rilevare che, a mente della giurisprudenza, un datore di lavoro che non ha né sorvegliato personalmente il pagamento regolare dei contributi né preso tutte le disposizioni che si potevano esigere da lui affinché i relativi importi venissero effettivamente versati alla Cassa, non può scagionarsi dalla colpa per il mancato pagamento dei contributi paritetici (STCA inedita dell'8 febbraio 1999 in re R.C., C.C., P.M., B. con riferimenti giurisprudenziali ivi citati).
Infatti, sempre secondo la succitata giurisprudenza, la sola circostanza che la banca abbia assunto una posizione di controllo, non esime gli amministratori della società dall'intervenire, nella misura del possibile e per quanto si possa pretendere da loro, ripetutamente nei confronti della stessa, affinché versi gli oneri sociali.
Un amministratore dovrebbe quindi intervenire con atti scritti, idonei a rendere attenta la banca dell'importanza che il pagamento dei contributi, anche ai sensi dell'art. 52 LAVS, riveste e per renderla responsabile in caso di mancato pagamento (STFA inedita del 3 febbraio 2000 in re B.).
Dalla documentazione versata agli atti e da quanto addotto dal convenuto, emerge unicamente che è stata stilata una convenzione, secondo la quale l'acquirente della società si sarebbe impegnato, in particolare, al pagamento degli oneri sociali conosciuti e, a quel momento, ancora scoperti.
Così come già rilevato in sede di petizione ai punti 9.1. e 11., ai quali peraltro si rinvia, ciò non basta per esonerare il convenuto da ogni responsabilità per gli oneri sociali arretrati, trattandosi di mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra il convenuto e l'istituto di credito (STFA inedita del 30 aprile 1998 in re C.S. e C.B.).
Quanto al rimprovero mosso nei confronti della Cassa per non avere adito le vie esecutive per la riscossione dei contributi dovuti dalla società, si osserva che la Cassa ha proceduto conformemente alle disposizioni di legge, così come si evince dai dettagli evoluzione incassi di cui ai doc. _ relativo agli anni dal 1996 al 2000.
I dettagli evoluzione incassi dal 1990 (anno corrispondente all'entrata in mora con il pagamento dei contributi) al 1995, verranno prodotti separatamente.
In merito alla contestazione sollevata dal convenuto al punto 16 della risposta, relativa ai versamenti effettuati negli anni 2000-2001, si osserva che i relativi importi sono stati registrati a titolo di acconto per gli anni 1996, 1997, 1999 e 2000, come dalle indicazioni date dalla società (doc. _)." (Doc. _)
1.8. Con scritto 20 gennaio 2003 ____________ ha precisato:
" (…)
__________ è uscito dalle società del Gruppo alla fine del 1999.
Il computo su cui si basa controparte include il 2000, quando in tale periodo __________ già non faceva più parte dell'omonimo Gruppo.
Controparte ammette in concreto di aver a torto conteggiato gli acconti ricevuti nel 2000 sul medesimo anno e non sulle pendenze pregresse, in particolare quelle dal 1996 al 1999.
Controparte peraltro non fa cenno dei motivi per cui la stessa non è intervenuta, quando ha ricevuto nel corso del 2000 indicazioni da parte della società _________ita con l'esplicita richiesta di accreditare gli acconti sugli oneri sociali all'anno 2000, ciò che avrebbe dovuto far comprendere immediatamente come la stessa società non aveva alcuna intenzione di procedere al saldo degli oneri sociali impagati per il periodo 1996-1999.
Da notare che in quel periodo vi erano in società sufficienti beni per procedere ad un pignoramento degli stessi e garantire il pagamento degli oneri sociali (vedi bilanci allegati alla risposta).
La controparte a questo proposito ben si guarda dal produrre come avrebbe dovuto i documenti richiesti in risposta, vanificando nuovamente ogni possibilità di verifica per il convenuto.
Nulla è dato di sapere delle modalità di incasso dei crediti a decorrere dal 1990, ritenuto che per stessa ammissione di controparte già da qual periodo la stessa sapeva che le società del Gruppo ______________ erano in mora nel pagamento degli oneri sociali.
E' indispensabile la produzione dei documenti richiesti che non sono stati prodotti e non hanno permesso una disamina degli stessi.
A questo proposito si chiede già sin d'ora un ulteriore congruo termine di almeno 30 giorni per poterli verificare e commentare al momento in cui controparte finalmente li produrrà.
Controparte non contesta quanto affermato dalla stessa telefonicamente al patrocinatore legale di __________, in particolare di aver ricevuto dagli amministratori che si sono occupati della gestione della società a decorrere dal 2000 l'importo di Frs. 224'385.70, condizione imposta a questi ultimi dalla Cassa per togliersi la solidarietà nel pagamento integrale degli oneri sociali a decorrere dal 1996.
A questa somma è necessario aggiungere l'ulteriore importo di Frs. 127'467.75 che risulta dal doc. _.
Il tutto, in particolare Frs. 351'853.45, deve in ogni caso essere detratto dall'importo richiesto e questo a seguito del ragionamento contenuto al punto 16. di risposta e ciò a credito e deduzione degli anni prima della fine del 1999.
In merito alla problematica relativa all'amministrazione di fatto si conferma quanto contenuto in risposta e si sottolinea quanto segue.
Il _________ è sempre stato l'amministratore di fatto delle società del Gruppo ______________ e se ne deve assumere tutte le responsabilità, non limitandosi ad anticipare agli amministratori che ha incaricato formalmente dal 2000 di gestire la società del Gruppo, ma che hanno gestito le società del Gruppo già in precedenza, l'importo di Frs. 224'385.70 al fine di essere svincolati da una responsabilità solidale, che doveva rimanere in merito alla conduzione delle società del Gruppo ___________ nel periodo 1996/2000.
Davanti all'amministrazione di fatto del _________, ___________ ha fatto tutto quanto possibile per ottenere il pagamento degli oneri sociali, tanto è vero che ha fatto inserire come clausola nei contratti di cessione l'impegno di pagamento.
Ciò deve bastare come prova della sua diligenza, soprattutto dinnanzi ad atteggiamenti qualificati, quali lo svuotamento della società come dimostrano i bilanci e come meglio indicato in risposta.
Ogni mezzo per pagare gli oneri sociali è stato infatti vanificato solo dopo le dimissioni di ____________, pertanto a decorrere dall'1.1.2000.
Alla luce di queste circostanze non vi è una negligenza di ___________ per il mancato pagamento degli oneri sociali; al contrario solo dopo la sua uscita è stato possibile per chi ne aveva interesse svuotare le società del Gruppo e vanificare gli incassi peraltro non effettuati da parte della Cassa di Compensazione in tempo debito.
In merito all'atteggiamento di quest'ultima, si ribadisce come lo stesso appare del tutto negligente (…)" (doc. _).
1.9. Con scritto 21 gennaio 2003 la Cassa ha prodotto il dettaglio incassi dal 1991 al 1995 (cfr. doc. _ e allegati).
1.10. Con scritto 10 febbraio 2003 ____________ ha precisato:
" (…)
Se ne deduce quanto segue.
Per il 1990 l'ultima diffida è del 1991, l'incasso entro il 1991 (salvo una rettifica di chiusura del 1992), il primo Precetto Esecutivo sarebbe del 2000.
Stessa cosa nel 1991.
Dal 1992 i Precetti Esecutivi iniziano lo stesso anno e l'incasso al più tardi è dell'anno seguente.
Tra l'altro e salvo qualche piccola eccezione si è sempre estinto il debito dell'anno precedente prima di estinguere accrediti sull'anno successivo, contrariamente a quanto eseguito dalla Cassa in seguito, in particolare per l'anno 2000.
A questo proposito si richiama quanto già sottolineato in precedenza in merito all'illecità di tale comportamento.
Dai doc. _ si rileva che dal 1996 i Precetti Esecutivi sono al più tardi dell'anno successivo e gli incassi terminano nel 2000.
Ciò soprattutto per il 2000 dove sono contabilizzati incassi dello stesso anno.
Si ricorda che gli attestati di carenza beni sono del 22 maggio 2001.
Le riflessioni in merito a quanto sopra sono diverse.
In primo luogo resta la domanda sul perché gli attestati di carenza beni siano stati ottenuti solo nel 2001.
E' legittimo supporre che non sia stata chiesta la continuazione prima di quell'anno, anche se i Precetti Esecutivi iniziavano nel 1992 e per il periodo in questione (1996-1999) dal 1996.
La Cassa era quindi avvertita di una difficoltà notevole di incasso.
Non si sa peraltro nulla dei pignoramenti ma è legittimo supporre che non siano stati chiesti prima del 2001.
La documentazione fornita non appare però credibile.
Non si può pretendere che i Precetti Esecutivi per il periodo 1990 e 1991 siano stati inviati nel 2000 e 2001, con un incasso avvenuto nel 1990, 1991 e 1992, come indicato nei doc. _.
Anche nella ricostruzione contenuta nella documentazione prodotta dalla Cassa, la stessa è negligente in quanto i dati contenuti appaiono contraddittori e inaffidabili.
Tale negligenza resta inoltre in base al fatto che gli incassi dichiarati sono comunque ampiamente successivi ai Precetti Esecutivi e che dunque non si è proceduto con l'esecuzione.
Il riscontro effettivo sarebbe dato solo dalla presentazione dei documenti già richiesti con la risposta e in seguito con le precedenti osservazioni e che la Cassa si ostina a non presentare.
Quanto indicato in risposta e nelle precedenti osservazioni non è certo smentito dai documenti della Cassa.
Anzi è rinforzata la tesi della negligenza dal momento che non vi è la prova del contrario, nonostante la si sia tentata e la Cassa l'abbia accettata, senza però fornire una concludente.
Si sottolinea nuovamente ancora una volta che sino al 2000 in ogni caso l'accredito è stato fatto sul debito più anziano, salvo nel 1994 (quando non era estinto il 1993) e nel 1996 (quando non era ancora estinto il 1995).
Si richiede nuovamente in modo espresso che questo On. Giudice richieda alla Cassa di Compensazione di fornire l'integralità della documentazione relativa a tutte le esecuzioni poste in atto dalla stessa Cassa a decorrere dal 1990 nei confronti della società.
In alternativa, nell'ipotesi in cui la Cassa continuasse a non voler produrre i documenti richiesti, si richiede espressamente l'edizione degli stessi in particolare pertanto di tutte le esecuzioni dal 1990 poste in essere dalla Cassa contro la società all'Ufficio Esecuzioni.
I documenti prodotti dalla Cassa sono peraltro dei riassunti allestiti dalla Cassa stessa che vengono contestati per io motivi indicati in precedenza.
Appaiono del tutto inaffidabile e confusi.
Si necessita al contrario dei documenti effettivi con cui si è proceduto all'invio dei Precetti Esecutivi, ai pignoramenti e a tutto quanto necessario all'incasso dei crediti vantati dalla stessa Cassa a decorrere dal 1990.
L'atteggiamento della Cassa in ogni caso dimostra in tutta chiarezza la negligenza di quest'ultima nell'ambito dell'incasso dei crediti vantati nei confronti della società sin dal 1990, in particolare per il periodo a decorrere dal 1996 in avanti.
Si ribadisce quanto indicato in risposta e nelle precedenti osservazioni.
La Cassa avrebbe potuto tranquillamente procedere al pignoramento di beni sufficienti largamente a coprire il suo credito.
Ciò non è stato effettuato per motivi incomprensibili, in ogni caso dovuti alla negligenza della Cassa stessa, che si rifiuta peraltro in concreto di fornire i documenti che provino il contrario (in quanto inesistenti)." (Doc. _)
1.11. Con scritto 21 febbraio 2003 la Cassa ha prodotto il dettaglio incassi dal 1990 al 1991 in sostituzione di quelli errati prodotti in data 21 gennaio 2003 relativi a quei determinati anni (cfr. doc. _ e allegati), osservando:
" La cassa tiene innanzitutto a precisare di non gradire affatto il tono polemico e tendenzioso assunto dalla controparte nei suoi confronti che è fuori luogo e del tutto gratuito: la Cassa ritiene di avere agito nel rispetto delle disposizioni legali e respinge recisamente le illazioni proferite dal convenuto.
I dettagli evoluzione incassi per gli anni dal 1990 al 1995, che la Cassa ha prodotto, così come preannunciato nelle proprie osservazioni del 7 gennaio 2003, parlano chiaro: la società, sistematicamente in mora con il pagamento dei contributi già dal 1990, ha pagato, solo dopo diffide e precetti esecutivi (doc. _).
Per quanto concerne, in particolare, il 1990, si osserva che il pagamento dei contributi è stato effettuato a seguito di diffide e, in parte, di precetti esecutivi, i quali non possono che essere stati spiccati quell'anno, visto che i relativi versamenti, come si evince dalla documentazione prodotta sub doc. _, sono stati eseguiti dalla società prima della fine del 1990, tanto è vero che il totale è a pareggio.
Quanto detto, vale pure per il 1991.
A scanso di equivoci, la Cassa fa rilevare che, per un chiaro errore di trascrizione, l'anno relativo ai precetti esecutivi spiccati per l'incasso dei contributi per il 1990 e il 1991 non è già il 2000 rispettivamente il 2001, bensì palesemente il 1990 rispettivamente il 1991, come da dettagli evoluzione incassi corretti qui prodotti sub. doc. _ in sostituzione di quelli prodotti in data 21 gennaio 2003.
Il richiamo dal competente Ufficio esecuzioni degli incarti relativi alle esecuzioni promosse nei confronti della società, a cui la Cassa non si oppone, non farà altro che confermare, in primo luogo, quanto figura nei succitati dettagli evoluzione incassi (doc. _) e, in secondo luogo, che la continuazione delle procedure esecutive è stata chiesta dalla Cassa in modo sollecito. Se tali procedure sono sfociate in attestati carenza di beni solo il 21 maggio 2001, ciò è da imputare ai differimenti della realizzazione giusta l'art. 123 LEF richiesti invero dalla società stessa dopo il ricevimento degli avvisi d'incanto: le dilazioni di pagamento ottenute non sono state tuttavia rispettate.
La Cassa non può e non deve quindi essere tacciata di negligenza, anzi essa medesima ha dovuto attendere sino al 2001 per ottenere il rilascio degli attestati carenza di beni per cercare di recuperare i contributi ancora scoperti con l'unica altra via prevista dalla LAVS.
Al proposito, si rammenta che, a mente della giurisprudenza, unicamente un attestato di carenza di beni definitivo certifica sia l'insolvibilità del datore di lavoro sia la conseguente impossibilità per la Cassa di chiedere il pagamento dei contributi paritetici secondo la procedura ordinaria dell'art. 14 LAVS: il solo fatto che una società sia in mora con il pagamento dei contributi non permette di anticipare il momento della conoscenza del danno ai sensi dell'art. 52 LAVS.
In merito ai pagamenti effettuati dalla società negli anni 2000-2001, si ribadisce che la Cassa ha imputato i relativi importi ai periodi contributivi espressamente indicati dalla società sulle cedole di versamento (cfr. doc. _), ciò che esclude l'applicazione dell'art. 86 CO alla presente fattispecie.
A comprova di quanto addotto, alleghiamo copia delle succitate cedole di versamento relative ai pagamenti effettuati dalla società tramite l'Ufficio esecuzioni di _________ il 31 luglio 2000 e il 1° maggio 2001 concernenti gli acconti di gennaio e febbraio 2000 e aprile 2000 sono stati pagati mediante polizze PVR codificate in data 18 luglio 2000 rispettivamente 26 luglio 2000 (cfr. doc. _).
Si rileva nuovamente che gli altri pagamenti effettuati negli anni 2000-2001, segnatamente il 3 marzo 2000, 23 ottobre 2000 e il 29 maggio 2001, per complessivi CHF 5'686.50 sono stati registrati per gli anni 1996, 1997 e 1999 (doc. _).
Per quanto attiene la responsabilità di un organo che subentra nel Consiglio di amministrazione di una società, a quel momento già gravemente indebitata, la giurisprudenza ha avuto modo di statuire che tale organo diviene responsabile unicamente per i contributi scoperti a partire dalla sua entrata in carica.
È quindi ovvio che l'importo di CHF 224'385.70 relativo all'anno 2000, a cui il convenuto si riferisce e che risulta chiaramente dal dettaglio evoluzione incassi di detto anno, peraltro già prodotto in sede di petizione quale doc._, è pure da porre a carico degli organi subentrati." (doc. _)
1.12. Con scritto 28 febbraio 2003 _____________ ha ancora ribadito la responsabilità della Cassa nel non aver pignorato per tempo i beni della società, precisando inoltre:
"
La stessa Cassa ammette errori da lei definiti di trascrizione in merito alla documentazione fornita a conferma che la stessa è del tutto inaffidabile.
Si prende atto che la Cassa ammette di essere stata da sempre al corrente che la società _________ era regolarmente inadempiente per il pagamento degli oneri sociali.
se ne desume pertanto che in un caso di questo genere la Cassa doveva in ogni caso agire con maggiore tempestività, procedendo con regolarità al pignoramento dei beni presenti in società a tutela degli oneri sociali da pagare.
In merito alle affermazioni della Cassa in relazione alle dilazioni di pagamento che l'Ufficio Esecuzione avrebbe concesso alla ditta su richiesta di quest'ultima, peraltro nel momento in cui _____________ non ne era più l'amministratore, si rileva quanto segue.
Innanzitutto la Cassa avrebbe dovuto quale creditrice procedere al pignoramento dei beni importanti che in quel momento vi erano presso la _________, _________ e non lasciarseli sfilare sotto il naso da terzi.
Se la Cassa come creditore non considerava peraltro giustificate le dilazioni di pagamento a suo dire concesse dall'Ufficio Esecuzioni, avrebbe potuto e dovuto opporsi, come pure avrebbe potuto chiedere il rispetto delle condizioni imposte al debitore e la revoca delle dilazioni se non era rispettato il piano dei pagamenti.
Ancora una volta l'unica maniera per rendersene conto, passa attraverso la consultazione degli atti effettivi di esecuzione che la Cassa di Compensazione non ha voluto fornire nonostante le richieste reiterate del convenuto (…)" (doc. _).
1.13. Con scritto 11 marzo 2003 la Cassa ha osservato:
" La Cassa respinge recisamente quanto addotto dal convenuto nella propria presa di posizione del 28 febbraio 2003, trattandosi di affermazioni peraltro non suffragate.
Come già rilevato nelle precedenti osservazioni 21 febbraio 2003, si ribadisce che il richiamo dal competente Ufficio esecuzione della documentazione relativa alle procedure esecutive avviate nei confronti della _________ non farà altro che confermare che la Cassa ha agito conformemente alla legge.
È palesemente infondata l'affermazione di controparte, secondo cui le dilazioni di pagamento ex art. 123 LEF sarebbero state concesse dopo l'uscita del signor _________ dal consiglio di amministrazione della società.
Infatti, così come si evince chiaramente dal documento che viene prodotto in copia sub. doc. _, l'Ufficio esecuzione di _________ ha accordato una dilazione di pagamento ex art. 123 LEF in data 7 maggio 1999, epoca in cui il signor _________ ricopriva ancora la carica di amministratore unico della società, contrariamente quindi a quanto asserito dalla controparte." (doc. _)
1.14. Con scritto 18 marzo 2003 _____________ ha ancora osservato:
" Si sottolinea come la Cassa quando le serve riesce puntualmente a trovare i documenti di provenienza dell'ufficio esecuzioni più volte invano richiesti anche dal convenuto, senza alcun successo.
Il documento prodotto (doc. _) non fa peraltro che confermare quanto da sempre sostenuto dal convenuto, in particolare la negligenza della Cassa nel pignoramento e nell'incasso del proprio credito.
Il doc. _ dimostra in ogni caso che la Cassa già in data 25.05.1999 era a conoscenza che la debitrice non sarebbe stata in grado di versare l'importo richiesto in un'unica soluzione.
Venivano previste 12 rate dove peraltro le ultime 5 riguardano un periodo successivo all'uscita di ___________ dalla società.
Nonostante le rate non siamo poi state rispettate, la Cassa non ha ritenuto, con negligenza, di voler procedere ai pignoramenti che potevano garantire il suo credito e non lo ha fatto sino alla procedura di fallimento del 2001.
Appare chiaro che la Cassa è stata sin dall'inizio negligente nella garanzia del proprio credito e che la sua negligenza è durata per anni, in ogni caso anche dopo il 31.12.1999, momento in cui _________ è uscito dalla società.
Si rammenta che in quel periodo vi erano qualcosa come approssimativamente 2.5 milioni di franchi di crediti esigibili, che la _________ poteva incassare dai suoi clienti, oltre un magazzino milionario.
La Cassa per motivi incomprensibili (se non la negligenza) non ha pignorato né i crediti né il magazzino, e in seguito se li è addirittura fati soffiare sotto il naso.
Si ribadisce infatti che sotto gli occhi della Cassa, dopo l'uscita di _________ dalla società, i beni citati in precedenza sono stati trasferiti, sulla base di non meglio definiti rapporti di debito/credito, ad altre società del gruppo.
Le stesse hanno in seguito liquidato a loro favore il magazzino, procedendo inoltre all'incasso sempre a loro favore dei crediti dai clienti della _________ (in seguito __________) e ciò senza che la Cassa muovesse un dito.
Ora non deve certo essere il convenuto, che in ogni caso alla sua uscita dalla società ha lasciato la stessa con beni più che sufficienti a coprire i crediti della Cassa, a dover subire le conseguenze della negligenza di quest'ultima nell'incasso del suo credito." (doc. _)
1.15. Con scritto 31 marzo 2003 la Cassa ha osservato:
" La Cassa contesta le affermazioni del convenuto nella propria presa di posizione del 18 marzo 2003 e rileva quanto segue.
Così come ha avuto modo di stabilire codesto lodevole Tribunale ancora in una sua recente sentenza, alla Cassa non può essere rimproverata alcuna negligenza nell'incasso dei contributi, se essa ha regolarmente diffidato e precettato la società al fine di incassare i contributi scaduti (cfr. STCA inedita dell'8 agosto 2002 in re A.M., A.P., A.M., F.M., consid. 2.10.2.2., pag. 42).
Ne consegue che, nel concreto caso, il tentativo del convenuto di discolparsi, attribuendo alla Cassa un comportamento negligente nell'incasso dei contributi nei confronti della società, è chiaramente destituito di fondamento siccome la Cassa, come risulta chiaramente dalla documentazione versata agli atti e più volte addotto, ha sistematicamente diffidato e precettato la società sin dal 1990.
Si rammenta inoltre al convenuto che è la società, di cui il signor _________ era amministratore unico, ad avere violato le prescrizioni venendo meno all'obbligo per il datore di lavoro di pagare i contributi sociali e non già la Cassa che non ha potuto fare alcunché se non avviare e fare proseguire le numerose procedure esecutive dal 1990 in poi: se effettivamente vi erano delle disponibilità, come sosterrebbe la controparte – senza peraltro suffragare le proprie affermazioni, che si contestano – nulla avrebbe quindi impedito alla società di saldare i propri debiti nei confronti della Cassa, evitando così a quest'ultima di dover procedere all'incasso forzato dei contributi. Va da sé che gli attestati carenza di beni del 21 maggio 2001 sono stati rilasciati dopo che la Cassa ha chiesto la continuazione delle esecuzioni e, per alcune di queste, pure la vendita dei beni pignorati. La vendita è stata tuttavia "bloccata" dal differimento della realizzazione secondo l'art. 123 LEF – peraltro non rispettato -, che è stato concesso, su richiesta della società stessa, dopo l'avviso d'incanto, quando ancora nel consiglio di amministrazione sedeva, quale amministratore unico, il signor _________, come del resto già rilevato nel precedente scritto (doc. _)." (doc. _)
1.16. Con scritto 7 aprile 2003 _____________ ha ancora osservato:
"
2003 viene integramente contestata.
Nuovamente la Cassa si limita a contestare la tesi avversaria, senza peraltro mai fornire alcun tipo di documentazione a supporto delle sue affermazioni.
Ormai è peraltro diventato suo costume in questa vertenza.
Alla Cassa può sicuramente essere rimproverata una grave negligenza nell'ambito dell'incasso dei contributi.
Quest'ultima infatti non contesta di non aver proceduto a pignorare i beni esistenti in società fino alla fine del 2000 a tutela del suo credito.
Che abbia proceduto o meno a diffidare la società ha un'importanza relativa, quando come nel caso che ci occupa, la presunta diffida è del 1999 e il tentativo di realizzare il pegno, mai prima pignorato è addirittura del 2001.
Da notare che _____________, convenuto, è uscito dal Consiglio di Amministrazione della società _________, alla fine del 1999.
Lo stesso pertanto non era in ogni caso più in grado di gestire la società stessa, rispettivamente di procedere negli eventuali incombenti, in particolare il pagamento egli oneri sociali, compito in cui sono subentrati i nuovi amministratori.
Quando _________ è stato amministratore della società _________, i contributi, seppur in modo non puntuale, sono sempre stati pagati almeno in parte.
Vi erano peraltro in società beni sufficienti a coprire abbondantemente li importi mancanti, in particolare i crediti nei confronti dei committenti per otre Frs. 2'000'000.--) e il magazzino (per oltre Frs. 6'000'000.--).
Che ci fossero sino alla fine del 2000 i beni indicati in precedenza che potevano (dovevano) essere pignorati dalla Cassa, che non l'ha fatto per negligenza, è stato debitamente provato, allegando una copiosa documentazione agli atti contrariamente alla Cassa, che non ha mai voluto produrre i documenti relativi alle procedure esecutive eventualmente poste in essere.
Corrisponde al vero che dopo l'uscita di _________ dalla società _________, in particolare la fine del 1999, nulla avrebbe impedito alla società, esista peraltro da amministratori diversi, di procedere al pagamento degli oneri sociali, attingendo anche solo dai crediti relativi ai committenti, che erano di oltre Frs. 2'000'000.--, crediti esigibili, pignorabili, ma mai pignorati dalla Cassa.
Non solo ciò non è stato fatto, ma addirittura gli amministratori avrebbero accettato di procedere al trasferimento di ogni bene della società _________ ad altre società del Gruppo e questo senza che la Cassa intervenisse in alcun modo.
E' bene chiarire in ogni caso che in tale periodo _________ non faceva più parte ormai da oltre un anno dell'amministrazione della società, peraltro anche in precedenza posta in essere di fatto dai rappresentanti del _________. Egli pertanto non poteva intervenire nell'ambito della problematica che ci occupa.
Ora la Cassa richiede a torto un risarcimento a ______________, quando quest'ultimo al momento dell'uscita dal CdA della società _________ ha lasciato nella stessa beni nettamente superiori e più che sufficienti a coprire abbondantemente un qualsiasi credito vantato dalla Cassa.
Se quest'ultima ha permesso per negligenza ai successivi amministratori, non solo di non procedere al pagamento degli importi dovuti, ma addirittura di trasferire (svuotare) i beni della società _________ a terzi, ciò comporta un atteggiamento negligente, che non può certo essere rimproverato al _________, richiedendo a quest'ultimo di pagare i danni dovuti esclusivamente alla mancata tempestività della Cassa nell'incasso e nella salvaguardia del proprio credito.
Da notare che la Cassa non contesta di non aver mai posto in essere un qualsiasi pignoramento in questo contesto, in particolare dopo l'uscita di _________ dalla società (dalla fine del 1999).
L'avere chiesto il proseguimento delle esecuzioni solo nel corso della prima metà del 2001 dimostra la tardività dell'atteggiamento della Cassa, che ben sapeva di poter agire in tale contesto, ma non l'ha fatto, attendendo invano le decisioni di amministratori che non sono il convenuto e che dai documenti agli atti sembra abbiano svuotato di ogni bene la società _________, a beneficio di società terze del Gruppo _________ che hanno regolarmente incassato i crediti dei committenti, rispettivamente i proventi della vendita del magazzino della società _________, beni che la Cassa non ha ritenuto di pignorare per tempo.
La Cassa si è pertanto trovata con un nulla di fatto a seguito peraltro del suo tardivo e negligente comportamento e non certo per responsabilità del convenuto, che ha dimostrato che al momento in cui ha lasciato la società _________, questa aveva beni pignorabili vicini ai Frs. 9'000'000.--." (doc. _)
Queste ultime osservazioni sono state inviate alla Cassa per conoscenza con la facoltà di formulare osservazioni scritte nel termine di 5 giorni (cfr. doc. _).
1.17. A seguito di un accertamento del TCA, in data 12 settembre 2003, l'Ufficio esecuzione di _________ ha trasmesso la distinta delle esecuzioni dal 1990 (cfr. doc. _).
L'Ufficio fallimenti ha per contro risposto che non è possibile trasmettere l'incarto relativo al fallimento della _________ in quanto la procedura di fallimento non è conclusa (cfr. doc. _).
In data 15 settembre 2003 questo TCA ha assegnato un termine di 10 giorni al convenuto per consultare l'incarto fallimentare presso l'UF e produrre copia dei documenti che ritiene necessari (cfr. doc. _).
Nel frattempo, a seguito di un accertamento del TCA, in data 26 settembre 2003, la Cassa ha prodotto alcune diffide dal 1990 al 2000, la distinta delle esecuzioni dal 1993 al 2001 e gli estratti conto dal 1990 al 1995 (cfr. doc. _ e allegati).
Dopo la concessione di una proroga per la produzione dei documenti dell'incarto fallimentare (cfr. doc. _) e dopo aver chiesto al convenuto su cosa dovrebbero riferire i testi proposti con scritto 28 novembre 2002 (cfr. doc. _), in data 13 ottobre 2003, il legale del convenuto ha precisato:
" (…)
A tutela degli interessi di ________________, produco i seguenti documenti:
Doc. _: estratto Ufficio Esecuzioni nei confronti di _________, già ___________.
Si tratta dell'estratto dettagliato in merito ad ogni procedura intervenuta nei confronti della _________, già ____________.
Si sottolinea come i primi interventi della spettabile Cassa Cantonale di Compensazione AVS sono del 10 novembre 2000, a dimostrazione di quanto sempre sostenuto dalla parte _________ nell'ambito della presente vertenza, in particolare la negligenza della Cassa nel garantirsi l'incasso del proprio credito.
Doc. _: Bilanci 31.12.2000 e 31.12.2001 _________.
Il bilancio 31.12.2000 (doc. _) è stato reperito nell'ambito della documentazione relativa al fallimento della _________, _________ presso l'Ufficio fallimenti di _________ nel classeur denominato con il nr. _, mentre il doc. _, in particolare il bilancio di _________, _________ al 31.12.2001 e stato reperito nell'ambito del classeur denominato con il nr. 261.
Dai documenti citati in precedenza ed in particolare dal bilancio al 31.12.2000 si evince chiaramente come la società in tale momento avesse attivi per CHF 14'195'891.81, contro passivi per CHF 17'974'838.83.
Vi erano pertanto attivi che potevano essere realizzati, rispettivamente una situazione di bilancio che poteva necessitare l'imposizione di un deposito dello stesso per un fallimento societario che avrebbe peraltro presupposto di seguire una determinata graduatoria, rispettivamente ottenere per i debitori privilegiati tra cui l'AVS la distribuzione di un dividendo, in particolare l'incasso integrale del credito e non come avvenuto poco tempo dopo in particolare nel 2001 restare senza nulla in quanto la società ha chiuso per mancanza di attivi.
Ci si chiede se non vi sia la responsabilità personale di ben altri e non _________.
Doc. _
Si tratta della documentazione reperita sempre nel classuer nr. 262 alla base del bilancio 31.12.2000.
Si sottolinea che vi è inclusa, oltre ad una nota manoscritta, anche una tabella definita "bilancio al 1.12.2000 per cessione parziale attivi e passivi".
Si tratta di una conferma del documento già prodotto dalla parte _________; che gli attivi della società _________ita sono stati "girati" ad atre società del Gruppo (vedi lista _________ Tecnologies allegata) al solo fine di favorire queste ultime e danneggiare altri creditori tra cui l'AVS.
Da notare che al 1.12.2000 la _________ poteva pagare il debito AVS e l'AVS pignorare i beni relativi.
Al 31.12.2000 dopo la cessione eseguita dai nuovi amministratori non vi erano più attivi concreti e nel 2001 la società è _________ita per mancanza di attivi.
In relazione ai testi notificati si desidera sottolineare quanto segue.
La signora __________ è stata la contabile del Gruppo _________ ed in particolare della __________, poi divenuta _________, per il. periodo sino all'uscita di _________ dal Gruppo (dicembre 1999) ed in seguito sino ad oltre il 2000. quando la stessa ha deciso di licenziarsi, in particolare a seguito delle attività svolte dagli allora amministratori del Gruppo, che in concreto spogliavano la _________ di ogni bene preparandola al fallimento, che avrebbe vanificato ogni possibilità di incasso da parte dei creditori (fatta eccezioni delle stesse società del Gruppo _________) e dell'AVS.
___________ è al corrente della cessione degli attivi operata sotto la regia della _________ ed in particolare del signor _________ dipendente (titolare) di quest'ultima.
___________ appare con il _________ il "pilota" dell'attività finanziaria del Gruppo _________.
Quest'ultimo potrà spiegare i motivi che lo hanno convinto a portare innanzi la cessione degli attivi della _________ da quest'ultima ad altre società del Gruppo, con la concreta spogliazione di ogni bene della _________ (a quel momento _________), con la conseguenza di lasciare tutti gli altri creditori non facenti parte del Gruppo _________, senza un centesimo inclusa l'AVS." (Doc. _)
Tutta la documentazione ricevuta è stata trasmessa alla Cassa per conoscenza con la facoltà di eventualmente formulare delle osservazioni scritte nel termine di 5 giorni (cfr. doc. _).
in diritto
2.1. Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento amministrativo, in casu il 15 maggio 2002 (STFA del 20 marzo 2003, nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per cui ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.2. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi (cfr. DTF 113 V 256 consid. 3; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.3). Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (cfr. Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
Il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003, pag. 79 ss).
L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid. 5.4.; STFA del 3 settembre 2003 nella causa M., 37/02, consid. 2) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata.
2.3. Il convenuto solleva l'eccezione di perenzione motivando:
" (…)
I fatti qui descritti comportano una valutazione giuridica differenziata. Appare infatti che i contributi sociali chiesti dalla Cassa di compensazione sono relativi agli anni dal 1996 al 2000. In proposito vi sono numerose obiezioni da formulare.
a) La Cassa di compensazione ha ottenuto il 22 maggio 2001 (doc. _) gli attestati di carenza beni per i contributi degli anni 1996, 1997, 1998, 1999, il cui importo complessivo è di fr. 1'318'743 secondo il doc. _. Non vi era d'altronde altra maniera di perseguire il pagamento, visto che l'art. 43 LEF non ammette l'esecuzione in via di fallimento per questi crediti. Da un punto di vista formale la decisione di risarcimento, del 15 maggio 2002, sarebbe quindi sufficiente a salvaguardare il termine di prescrizione secondo l'art. 82 OAVS, poiché da quella data la Cassa di compensazione sapeva che non vi erano beni disponibili per soddisfare le sue pretese.
b) La Cassa di compensazione deve però dar prova di un'attenzione commisurata alle circostanze e rendersi conto dell'impossibilità di ricuperare il suo credito (DTF 126 V 452). La conoscenza del danno, da cui inizia il termine di prescrizione, corrisponde al momento in cui era ragionevolmente esigibile constatare l'irricuperabilità del credito.
Ora la Cassa afferma di aver proceduto in via esecutiva dal 1990, perché la debitrice era in mora. La relativa documentazione non è prodotta. Non ci si spiega come, di fronte ad esecuzioni iniziate nel 1990, si possa aver atteso sino al 22 maggio 2001 per ottenere attestati di carenza beni relativi agli anni dal 1996 al 1999. Non si conoscono gli anni di contributo a cui si riferivano le esecuzioni intentate, non è dato di saperne l'esito e soprattutto non si comprende perché, per il danno qui fatto valere, non si sia proceduto prima e tempestivamente. La Cassa di compensazione ha, secondo ogni verosimiglianza, mancato al dovere minimo di diligenza nel perseguire crediti scaduti sin dal 1996, quando sapeva dal 1990 che la debitrice era in mora. Non a caso (doc. _) le prime diffide e precetti risalgono al 1996. Le relative argomentazioni potranno essere sviluppate soltanto dopo la presentazione, che è esplicitamente richiesta, dei documenti che concernono le iniziative messe in atto per ricuperare il dovuto. Si noti che al più tardi il 10 gennaio 2001, secondo il doc. _, erano stati emessi precetti per la somma di fr. 1'459'136.65. Del tutto ignoto ed incomprensibile è il motivo per cui queste procedure, iniziate il 13 maggio 1996, si siano concluse solo il 22 maggio 2001. L'unica spiegazione plausibile è una grave negligenza nel ricuperare il credito, che deve comportare un'estinzione del danno vantato, inferiore all'importo delle esecuzioni (…)" (doc. _)
Va innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio (cfr. DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a).
D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (cfr. DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 111 V 14; Pratique VSI 2002 pag. 96; RCC 1991 pag. 132; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti).
Il TFA ha pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.
2.4. Nella fattispecie in esame la società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla e precettarla sin dal 1990 (cfr. doc. _).
La società non ha saldato i contributi sociali relativi agli anni dal 1996 al 2000.
In data 22 maggio 2001 l'UF di _________ ha rilasciato 28 attestati di carenza beni per un totale di fr. 1'321'743.-- (cfr. doc. _).
Con decreto 29 maggio 2001 il Pretore del distretto di _________ ha dichiarato l'apertura del fallimento _________ ai sensi dell'art. 232 LEF (FUSC del ____________).
In data 16 maggio 2002 la Casa ha insinuato all'UF il proprio credito di fr. 1'543'128.70 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati relativi agli anni dal 1996 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di novembre, dopo regolare controllo di lavoro (cfr. doc. _).
Con scritto 2 luglio 2002, l'UF ha informato la Cassa che allo stadio attuale della procedura ai creditori non garantiti da pegno immobiliare non sarebbe stato distribuito alcun dividendo (cfr. doc. _).
Come visto nel considerando precedente, in un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Nella STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2 e 7.3 sopracitata, il TFA ha chiaramente sottolineato che nel caso di un'esecuzione in via di pignoramento l'insolvibilità della società si manifesta con il rilascio dell'attestato di carenza beni; a partire da questo momento il danno sorge e la Cassa ne viene a conoscenza (cfr. art. 82 OAVS):
" (…)
7.2 Il résulte de ce qui a été dit au considérant six que les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées, non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (ATF 123 V 171 consid. 3a; VSI 2001, p. 199 consid. 4c). Si la première se fonde sur l'obligation légale de l'employeur de verser des cotisations, la seconde se fonde sur la responsabilité pour le dommage causé par le non-paiement de ces cotisations. Ainsi, dans le cas particulier, la prétention que la caisse a fait valoir par des poursuites concerne des arriérés de cotisations, tandis que celle qui a fait l'objet de la demande devant le tribunal administratif se fonde sur l'art. 52 LAVS. Eu égard au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la personne morale, la caisse ne peut invoquer la réparation d'un dommage que lorsque le débiteur des cotisations arriérées se trouve dans l'impossibilité, en raison de son insolvabilité, de verser les cotisations à sa charge. Dans le cas d'une poursuite par voie de saisie, cette insolvabilité ne peut être constatée qu'au moment de la remise d'un acte de défaut de biens: c'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 RAVS (ATF 113 V 258 consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS in RCC 1991, p. 405 sv.).
7.3 Le fait que, en l'occurrence, l'association avait fait l'objet de poursuites infructueuses (cotisations dues au 30 juin 1999), qui ont conduit la caisse de compensation à introduire une première demande en réparation du dommage contre les organes responsables ne saurait être décisif, dans la mesure où ces poursuites et cette procédure en réparation portaient sur une période de cotisations antérieure à la période en cause dans le présent litige. Certes, cette circonstance montrait à l'évidence que X.________ rencontrait de très sérieuses difficultés de trésorerie. Pour autant, cela ne signifie pas que la caisse était en droit, s'agissant de cotisations impayées pour une période ultérieure, d'actionner directement les organes de l'association en réparation du dommage, c'est-à-dire sans poursuite préalable à l'encontre de cette dernière. Ce procédé eût été en contradiction avec le principe de la subsidiarité évoqué plus haut et avec le fondement même de la demande en réparation, qui postule que la caisse de compensation, en actionnant l'employeur en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, fait valoir une créance distincte de celle du paiement des cotisations.
Toute autre solution reviendrait à exiger de la caisse de compensation qu'elle suppute le résultat d'une poursuite par voie de saisie avant de décider de l'engager ou au contraire de notifier directement aux organes responsables des décisions en réparation du dommage. Cela ne répond à aucun intérêt tiré de la stabilité des relations juridiques ni à aucun intérêt majeur et digne de protection des organes responsables. Dans des situations-limites, ceux-ci seraient d'ailleurs fondés à invoquer avec succès le principe de la subsidiarité de leur responsabilité, ce qui conduirait souvent à des procédures en réparation prématurées. On ne saurait pas davantage exiger du juge des assurances sociales qu'il estime après coup, en cas de litige, les chances de succès d'une hypothétique poursuite entamée préalablement à une demande en réparation du dommage, pour décider finalement si la caisse était ou non en droit de s'en prendre directement aux organes responsables (…)"
Nel caso concreto, in sostanza, le allegazioni del convenuto non hanno ragione di essere. Non basta infatti constatare che la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidare la società per il pagamento dei contributi sin dal 1990, per concludere che la stessa ha già subito un danno.
La Cassa subisce il danno quando si rende conto (o, secondo le attenzioni del caso, doveva rendersi conto) dell'irrecuperabilità dei contributi sociali.
Il caso più emblematico è proprio quello del rilascio dell'attestato di carenza beni a seguito di pignoramento che segna il momento dell'insorgenza del danno come pure quello della conoscenza del danno (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.).
Del resto con l'attestato di carenza beni (definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il momento della conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria nel fallimento o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF. Il rilascio dell'attestato di carenza beni provvisorio non è sufficiente per valutare l'estensione e la conoscenza del danno (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3).
Anticipare ancora maggiormente la conoscenza del danno, come pretende il convenuto, sarebbe in contrasto con la costante giurisprudenza del TFA, che del resto è chiara su quest'aspetto (cfr. consid. 2.3., in particolare STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.3).
Quindi, nella fattispecie, essendo gli attestati di carenza beni definitivi del 5 maggio 2001 e la decisione del 15 maggio 2002, il credito risarcitorio non è perento.
2.5. Direttamente collegata con l'eccezione di perenzione sollevata dal convenuto è la questione a sapere se, come sostiene il convenuto, la Cassa può essere resa responsabile del danno da lei stessa subito per aver negligentemente limitato il recupero dell'arretrato contributivo con l'invio sistematico di precetti esecutivi, senza procedere efficacemente ed in tempi brevi al pignoramento dei beni della _________, che, dal 1996 al 1998, a mente del convenuto, erano sufficienti per coprire il debito contributivo. Al riguardo ___________ ha infatti osservato:
" (…)
In merito alla situazione economica del Gruppo _________, si produce un estratto dei conti economici scalari 1996-1997, da cui in ogni caso si deduce come la _________, oggetto della presente vertenza, ha sempre avuto a bilancio importanti mezzi economici (lavori in corso, rispettivamente macchinari e magazzino) per valori milionari, importi che già in quel periodo l'AVS, già creditrice di oltre Frs. 650'000.- avrebbe potuto perlomeno pignorare e in seguito realizzare (doc. _), non limitarsi al solo invio di Precetti Esecutivi senza alcun seguito concreto.
(…)
Al momento in cui _____________ lascia il Gruppo _________ anche formalmente quale Amministratore, la _________ ha importanti beni, in particolare macchinari, attrezzature, magazzino e lavori in corso per importi oltre Frs. 9'000'000.--.
Lo stesso ritiene che in tale periodo l'AVS avrebbe potuto procedere al pignoramento di tali beni salvaguardando i propri crediti e non attendere gli sviluppi di cui si dirà in seguito, a mente di ___________ in particolare lo svuotamento pilotato di ogni bene della _________ a favore di altre società del Gruppo, con il pilotaggio del fallimento della stessa _________, come peraltro da sempre voluto dal _________ (vedi piani di risanamento a decorrere dal 1997), al fine di non procedere al pagamento degli oneri sociali e ciò per il motivo che l'AVS non aveva voluto procedere a rinunce nell'ambito del piano di risanamento previsto dallo stesso _________. Il ritardo dell'AVS, che si è fatta soffiare sotto il naso ogni bene della _________, senza mai reagire, non può essere certo addebitato a ____________, il quale al momento della cessione ha lasciato delle società non certo particolarmente indebitate, come dimostra il fatto che l'ufficio di revisione incaricato, la _________, non aveva mai proceduto al deposito dei bilanci, ritenuto che non esisteva una situazione di insolvenza della società.
(…)
In ogni caso ancora alla fine del 2000 e poco prima del fallimento della società, dovuto anche all'assoluta mancanza di beni trovata dai creditori, dopo le presunte cessioni interne effettuate dagli amministratori delle varie società (sempre i medesimi), l'AVS avrebbe potuto pignorare importi a salvaguardia integrale del proprio credito (doc. _) (…)" (doc. _)
ed ancora:
" (…)
La Cassa infatti già dal 1990 sapeva che il Gruppo aveva difficoltà nel pagare gli oneri sociali, ma non ha mai posto in essere azioni concrete a tutela degli oneri sociali.
In particolare all'uscita di __________ e dopo che il Gruppo _________, tramite i nuovi amministratori aveva notificato alla Cassa la richiesta di accreditare ogni acconto all'anno 2000, nonostante vi fossero pregressi importantissimi per il periodo 1996-1999, avrebbe dovuto far comprendere alla Cassa che la _________ società non aveva alcuna intenzione di onorare i pregressi.
La Cassa non ha fatto nulla, se non assecondare l'agire della _________ società e dei suoi amministratori.
Questa infatti ha, come richiesto dalla _________ società, accreditato in deduzione gli acconti versati all'anno 2000, senza preoccuparsi dei pregressi.
La stessa non ha nemmeno provveduto all'immediato pignoramento dei beni, che avrebbero garantito la copertura degli oneri sociali.
La stessa è intervenuta solo dopo che, con artifizi contabili, la società _________ era stata svuotata di ogni suo bene.
La Cassa di Compensazione pertanto non può certo lagnarsi del comportamento di ____________, ma di quello dei suoi responsabili, che non hanno tutelato gli interessi della stessa come dovevano.
La mancata (voluta) produzione dei documenti richiesti in risposta, conferma l'atteggiamento indicato in precedenza.
Si resta in attesa della produzione dei documenti stessi per poterli esaminare e verificare l'effettivo atteggiamento della Cassa, che non potrà che rivelarsi secondo quanto indicato in precedenza." (Doc. _)
"(…)
Medesimo discorso vale per comprendere come e quando sono stati richiesti gli attestati di carenza beni.
Ciò che appare chiaro è in ogni caso che la Cassa non ha pignorato beni che doveva pignorare a tutela del credito vantato nell'ambito dell'incasso dell'importo relativo.
Le dilazioni concesse secondo la Cassa dall'Ufficio Esecuzioni alla società, sono in ogni caso intervenute dopo l'uscita di ___________ dalla società stessa, pertanto su richiesta dei nuovi amministratori, i quali nel contempo hanno accettato di porre in essere lo svuotamento della società principale del Gruppo, a beneficio di altre a nocumento della Cassa che non se n'è neanche accorta, in quanto non se n'è interessata, rispettivamente non ha posto in essere quanto doveva e poteva a tutela del suo credito, in particolare il pignoramento dei beni societari (magazzino e crediti relativi all'incasso di clienti).
Si sottolinea nuovamente come i beni societari a quel momento avevano un importo di gran lunga superiore al credito relativo agli oneri sociali.
Basta dire che i soli crediti della _________, _________, divenuta in seguito _________ nei confronti di terzi, in particolare committenti, ammontavano a oltre Frs. 2'500'000.- e il magazzino era stimato Frs. 5'000'000.- / 6'000'000.-.
Tali crediti sono stati "girati" nell'ambito delle more delle dilazioni di cui parla la Cassa a società terze del Gruppo, che ne hanno beneficiato incassandoli integralmente, in modo da svuotare peraltro la principale società del Gruppo, quella oggetto delle presenti osservazioni, l'unica con un'importante forza lavoro (80/100 impiegati) e ciò senza che la Cassa sia in alcun modo intervenuta.
La negligenza della Cassa appare nuovamente evidente e provata, come peraltro meglio si potrà evincere dall'analisi della documentazione che nuovamente viene richiesta in edizione dall'Ufficio Esecuzioni e alla Cassa.
Quello che invece non è chiaro e se è stata ricevuta ed imputata a quell'anno.
In merito all'importo citato si ribadisce nuovamente quanto indicato sia nella risposta che nelle precedenti osservazioni, riservandoci di approfondire nuovamente le argomentazioni in corso di causa."
(doc. _)
La tesi del convenuto secondo la quale la Cassa sarebbe stata negligente nelle procedure d'incasso non può essere condivisa per i motivi che seguono.
In una sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., l’alta Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare relativa alla procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita oppure il peggioramento del danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a). In proposito il TFA ha precisato che il nesso di causalità tra danno e comportamento illegale della Cassa dev’essere adeguato (DTF 122 V 189, consid. 3c; SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).
Nel caso esaminato dal TFA in SVR 2000 AHV Nr. 16, la Cassa è stata ritenuta corresponsabile del danno da lei stessa subito in quanto, dopo un controllo presso il datore di lavoro, ha omesso di emanare la decisione di tassazione, configurando così un motivo di riduzione ai sensi dell'art. 44 cpv. 1 CO (SVR 2000 AHV Nr. 16, consid. 7c).
Ancora recentemente il TFA nella sentenza inedita del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03 ha sancito che si giustifica una riduzione dell'importo del danno se la Cassa, al momento di concedere un'ulteriore dilazione di pagamento (nella fattispecie esaminata dal TFA la società non aveva mai rispettato i piani di dilazione concessile in passato dalla Cassa) non ha sufficientemente valutato la capacità della società di rispettare il piano di dilazione (cfr. consid. 5.5):
" (…)
5.5
En revanche, dès lors que l'intimée ne disposait pas de raisons fondées d'admettre que les acomptes (en remboursement de la dette) et les cotisations courantes pourraient être versés ponctuellement, elle a violé l'art. 38bis al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, applicable au moment déterminant; cf. ATF 127 V 467 consid. 1) en octroyant des sursis au paiement. Selon cette disposition, si un débiteur de cotisations rend vraisemblable qu'il se trouve dans des difficultés financières et qu'il s'engage à verser des acomptes réguliers et opère immédiatement le premier versement, la caisse peut accorder un sursis, autant qu'elle a des raisons fondées d'admettre que les acomptes et les cotisations courantes pourront être versés ponctuellement.
Par courrier du 2 avril 1992, l'intimée a octroyé à la société un sursis au paiement lui permettant de régler la somme de 23'855 fr. 30 concernant les cotisations paritaires dues au 31 décembre 1991 par mensualités de 2'385 fr. 50, la première devant intervenir jusqu'à la fin du mois d'avril 1992. Ce délai a été accordé alors même que la caisse avait engagé des poursuites contre X.________ SA dès le mois de février précédent (cf. commandement de payer du 12 février 1992 relatif au solde des cotisations paritaires au 31 décembre 1990) et ne pouvait donc ignorer que la société ne s'acquitterait pas de ses dettes en temps voulu et que les conditions de l'art. 38bis RAVS n'étaient pas remplies. Par la suite, malgré le fait que X.________ SA n'avait opéré aucun versement immédiat aux conditions prévues, ce qui aurait dû conduire la caisse à engager des poursuites, elle lui a encore octroyé deux autres sursis (les 13 août 1992 et 27 janvier 1993). En outre, nonobstant l'avertissement donné à l'employeur, le 21 avril 1993, selon lequel la caisse reprendrait les diverses procédures dirigées contre X.________ SA, ainsi que l'absence de versements de la part de ce dernier, elle ne lui en a pas moins accordé encore un «ultime plan de désendettement», le 23 février 1994, pour une somme qui s'élevait alors à 43'860 fr. 20.
Ces manquements à des prescriptions élémentaires relatives à la fixation et à la perception des cotisations constituent une faute grave, concomitante à celle du recourant, qui justifie de réduire le montant du dommage dont la caisse peut demander la réparation, pour autant que celui-ci entre dans un rapport de causalité - notamment adéquate - avec le comportement illicite qui lui est reproché (ATF 122 V 189 consid. 3c). Or, il y a lieu d'admettre que l'octroi d'un sursis irrégulier - et a fortiori si c'est de façon répétée - est de nature à favoriser la poursuite d'une entreprise hasardeuse financée sans droit par l'assurance sociale, et à aggraver, dans une mesure correspondante, le dommage subi dans la faillite de l'employeur, ici X.________ SA (cf. Praxis 1997 n° 48 p. 250).
Au vu de l'ensemble des circonstances, en particulier de la gravité de la faute commise par l'intimée et du fait que le solde des cotisations impayées a passé de 33'769 fr. 90 à la fin de l'année 1992 à 57'124 fr. 05, frais et intérêts moratoires compris selon les décomptes de la caisse, à la fin du mois de mars 1996, une réduction à raison de moitié apparaît appropriée (…)".
Nella presente fattispecie alla Cassa non può essere rimproverata alcuna negligenza, in quanto dagli atti risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la società al fine di incassare i contributi scaduti, e ciò sin dal 1990 (cfr. doc. _). Nemmeno risulta dagli atti (né il convenuto lo pretende) che la Cassa ha concesso delle dilazioni di pagamento tali da compromettere l'incasso dei contributi.
Ne consegue che nel caso concreto il tentativo del convenuto di discolparsi attribuendo alla Cassa un comportamento negligente nell'incasso dei contributi dovuti dalla società, è chiaramente privo di fondamento siccome la Cassa, come risulta chiaramente dalla documentazione versata agli atti, ha sistematicamente diffidato e precettato la società sin dal 1990 (cfr. doc. _).
Il caso in esame non è nemmeno lontanamente simile a quelli descritti dal TFA nelle sentenze sopra citate, non avendo la Cassa violato elementari norme nella procedura di riscossione dei contributi.
Invece, come vedremo nei considerandi che seguono, la società, di cui _____________ era amministratore unico, ha violato le prescrizioni venendo meno all'obbligo per il datore di lavoro di pagare i contributi sociali. La Cassa non ha potuto fare altro che avviare e fare proseguire le numerose procedure esecutive iniziate dal 1990 in poi.
Il convenuto sostiene che tra il 1996 e il 1999 la società aveva beni a sufficienza per tacitare la Cassa. Ora se effettivamente vi erano delle disponibilità, come sostiene ___________, nulla gli avrebbe impedito di saldare i propri debiti nei confronti della Cassa, evitando così a quest'ultima di dover procedere all'incasso forzato dei contributi.
A mente del TCA, il ritardo nella realizzazione dei beni della società non può di certo essere imputato alla Cassa; dagli atti risulta che l'attrice ha proceduto regolarmente ad inviare le diffide ed a far spiccare i precetti esecutivi. Eventuali ritardi sono da imputare alla società stessa, che facendo uso della facoltà di differire la realizzazione dei beni, può prolungare nel tempo la realizzazione degli stessi.
In concreto, gli attestati di carenza di beni del 21 maggio 2001 sono stati rilasciati dopo che la Cassa ha chiesto la continuazione delle esecuzioni e, per alcune di queste, pure la vendita dei beni pignorati. La vendita è stata tuttavia sospesa dal differimento della realizzazione secondo l'art. 123 LEF – peraltro non rispettato -, che è stato concesso, su richiesta della società stessa, dopo l'avviso d'incanto (previo versamento iniziale di fr. 58'000.-- avvenuto in data 22 aprile 1999, cfr. doc. _), e ciò quando ancora nel consiglio di amministrazione sedeva quale amministratore unico ______________.
Visto quanto sopra questo il TCA non ravvisa nell'operato della Cassa negligenza alcuna.
2.6. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
2.7. ____________ ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS motivando:
" (…)
Da ultimo vi è pure la constatazione che gli oneri insinuati nel fallimento riguardano gli anni dal 1996 al 2000, compresi gli interessi. Se ne desume che la Cassa ha accettato di imputare versamenti sul capitale. Ciò è vero per il 2001, che non è incluso nella notifica di credito ma anche, secondo una comunicazione verbale della Cassa, per il 2000, i cui contributi sarebbero stati pagati successivamente dagli amministratori. Ora, l'art. 85 CO vieta al debitore di imputare versamenti sul capitale finché è in ritardo di interessi e spese. Il pagamento relativo all'anno 2000 non poteva estinguere perciò il credito per contributi di quell'anno. Se effettivamente è stata versata una somma per il 2000, di fr. 224'385,70 secondo il doc. _, l'accredito deve estinguere in precedenza i contributi chiesti in questa causa" (doc. _)
ed ancora:
" (…)
Controparte non contesta quanto affermato dalla stessa telefonicamente al patrocinatore legale di ____________, in particolare di aver ricevuto dagli amministratori che si sono occupati della gestione della società a decorrere dal 2000 l'importo di Frs. 224'385.70, condizione imposta a questi ultimi dalla Cassa per togliersi la solidarietà nel pagamento integrale degli oneri sociali a decorrere dal 1996.
A questa somma è necessario aggiungere l'ulteriore importo di Frs. 127'467.75 che risulta dal doc. _.
Il tutto, in particolare Frs. 351'853.45, deve in ogni caso essere detratto dall'importo richiesto e questo a seguito del ragionamento contenuto al punto 16. di risposta e ciò a credito e deduzione degli anni prima della fine del 1999 (…)"(doc. _)
Per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti, la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella fattispecie in esame, occorre rammentare che la società versava acconti mensili secondo il sistema forfetario. Ai sensi dell’art. 34 cpv. 1 let. a OAVS, infatti, la cassa di compensazione può consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno civile.
Questa procedura forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti, secondo le istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno civile. Gli acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS dell’anno precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine dell’anno civile la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi forniti dal datore di lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale, dal quale risulterà se sono stati determinati contributi in eccesso o in difetto (conguaglio) (cfr. N. 2030 delle Direttive sulla riscossione dei contributi, edite dall'UFAS).
Secondo il convenuto, i versamenti effettuati dalla società nel corso del 2000 e 2001, avrebbero dovuto estinguere l'arretrato contributivo maturato negli anni precedenti, ossia quelli oggetto della presente procedura.
In una sentenza pubblicata in SVR 2000 EVG Nr. 13 pag. 43, il TFA ha stabilito che l'art. 86 CO si applica anche a obbligazioni di diritto pubblico, a condizione che non si oppongano fondati interessi dell'amministrazione:
" 2. Nach der Rechtsprechung gilt - in Anlehnung an Art. 87 OR - der Grundsatz, dass nachträgliche Zahlungen vorab zur Tilgung der ältesten Beitragsschulden zu verwenden sind (BGE 112 V 6; ZAK 1988 S. 602; SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213). Ob dem Beitragsschuldner in sinngemässer Anwendung von Art. 86 OR das Recht zusteht, bei der Zahlung zu erklären, welche von mehreren Schulden er tilgen will, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bisher nicht entschieden. Im Urteil E. vom 22. Juni 1995 (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213), in welchem Art. 87 OR als sinngemäss anwendbar erklärt wurde, hat es sich hiezu nicht geäussert. Im nicht veröffentlichten Urteil B. vom 17. März 1999 (H 196/98) wurde ausdrücklich offengelassen, ob im Verfahren nach Art. 52 AHVG eine Erklärung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OR zulässig ist.
Nach der zivilrechtlichen Doktrin findet Art. 86 OR auch auf öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten (insbesondere Steuern und Sozialversicherungsbeiträge) Anwendung (WEBER, Berner Kommentar, N 9 zu Art. 86 OR mit Hinweisen). Zu einer andern Betrachtungsweise besteht auch im Rahmen des AHV-Beitragsverfahrens kein Anlass. Ein Erklärungsrecht im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OR ist dem Beitragsschuldner jeden_________ insoweit einzuräumen, als keine berechtigten der Verwaltung entgegen stehen. Ein solches Interesse kann für die Ausgleichskasse praktisch nur darin bestehen, eine drohende Beitragsverjährung zu verhindern. Dabei ist davon auszugehen, dass die Vollstreckungsverjährung (bzw. -verwirkung BGE 117 V 210 Erw. 3 b) für rechtskräftig festgesetzte Beitragsforderungen fünf Jahre beträgt (art. 16 Abs. 2 AHVG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision], in Kraft getreten am 1. Januar 1997; die bis dahin gültig gewesenen Sonderbestimmungen für das Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren wurden auf den gleichen Zeitpunkt aufgehoben)."
Ora, per analogia, anche l'art. 87 CO si applica alle obbligazioni di diritto pubblico, per cui "ove non esista una valida dichiarazione circa il debito estinto né una designazioni risulti dalla quietanza, il pagamento sarà imputato al debito scaduto, fra più debiti scaduti, a quello per cui prima si procedette contro il debitore, e se non si procedette, al debito scaduto prima" (cfr. art. 87 cpv. 1 CO).
In merito alla contestazione sollevata dal convenuto si osserva che i relativi importi sono stati registrati a titolo di acconto per gli anni 1996, 1997, 1999 e 2000, come dalle indicazioni date dalla società (cfr. doc. _).
Per cui, visto che esisteva una chiara designazione del mese cui si riferivano le polizze (cfr. art. 87 cpv. 1 CO), i pagamenti parziali che sono stati effettuati nel corso del 2000 e 2001 vanno ad estinguere il debito relativo al periodo indicato nelle polizze in questione (cfr. STCA del 22 febbraio 2001 nella causa T., C., P. e C., Inc. 31.1999.78-80, consid. 2.9)
Più in generale, le sterili contestazioni dell'importo del danno, nemmeno avallate da validi supporti cartacei, non possono essere prese in considerazione.
Del resto, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (cfr. doc. _), dagli estratti dei contributi paritetici e dai quaderni dei salari (cfr. doc. _), dagli attestati di carenza beni (cfr. doc. _), dalle insinuazioni all'UF (cfr. doc. _) risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a fr. 1'266'814.65.
2.8. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.9. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.10. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.11. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 19 settembre 1960, data della costituzione della ditta, sino al 28 dicembre 1999, data delle proprie dimissioni (cfr. doc. _). La sua cancellazione da RC quale amministratore unico è stata pubblicata il 4 gennaio 2000 (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato).
2.11.1. ____________ sostiene di non poter essere reso responsabile del danno subito dalla Cassa per i motivi che seguono.
A detta del convenuto, il Gruppo _________, cui faceva parte anche l'allora _________, soffriva da tempo di un importante indebitamento con la Banca _________ di ___________, la quale avrebbe in concreto determinato di fatto l'effettiva gestione della società, incaricando i suoi consulenti della gestione della stessa. Al fine di risanare la situazione finanziaria della società, il _________ avrebbe chiesto a ____________ di cedere tutte le sue proprietà immobiliari alle varie società del Gruppo _________ e che in seguito le azioni di sua proprietà in seno alle società del Gruppo _________ venissero cedute al _________, contro diminuzione del debito personale di _____________ nei confronti di tale Istituto di Credito.
avrebbe in questo periodo giocato un ruolo puramente formale senza nessun effettivo potere gestionale:
" (…)
Che il _________ amministrasse in concreto di fatto il Gruppo _________ lo si evince anche dalla comunicazione dello stesso Istituto di Credito del 25 marzo 1997 (doc. _), rispettivamente dalla risposta della _________ sempre del 25 marzo 1997; in concreto consulente dello stesso _________ ed inserita da quest'ultimo nel Gruppo _________ con compiti decisionali, la quale, pur sottolineando le proprie perplessità, ribadisce la propria disponibilità a seguire le decisioni del _________ in merito al futuro del Gruppo _________ ed in particolare della _________ (doc. _).
(…)
Il _________, che continuava a gestire di fatto le società del Gruppo _________, imponeva al signor ___________ e alla _________, oggetto della presente procedura, un ulteriore consulente, tale signor ____________ (doc. _) in data 14 aprile 1997. Il contratto di mandato avrebbe dovuto essere sottoscritto da ____________ e dalla ____________ facente capo al signor __________. Ai punti 5, preambolo, e 1.2 del contratto, che peraltro ___________ si rifiutò di sottoscrivere, per i motivi che verranno indicati in seguito (doc. _), è indicato chiaramente il nominativo del direttore del _________ di _________, signor __________, che in concreto gestiva in prima persona le decisioni relative al risanamento e alla gestione del Gruppo _________.
Il 27 maggio 1997 ____________ inviava una comunicazione al _________ di _________, nella quale sottolineava come lo stesso _________ ormai da tempo non faceva altro che prendere ordini ed eseguirli su imposizione del _________, che peraltro sembrava non essere interessato alla salvaguardia del Gruppo _________, in particolare dei posti di lavoro e del pagamento degli oneri sociali, ma esclusivamente tentava di trovare con ogni mezzo una soluzione a difesa del proprio investimento (doc. _).
(…)
Sempre in merito all'intervento __________ si produce la comunicazione di quest'ultimo al _________ del 2 giugno 1997 (doc. _) da cui si deduce chiaramente come il rapporto anche relativo al pagamento dell'onorario del professionista dipendesse dall'assenso del _________. In data 5 giugno 1997 il sottoscritto legale interveniva direttamente nei confronti del signor ___________, disdicendo il mandato, richiedendo la restituzione dell'importo relativo all'onorario parziale a suo tempo versato, ritenuto che il ___________ non aveva difeso gli interessi del Gruppo _________, ma esclusivamente quelli della Banca (doc. _). Il progetto di ristrutturazione ___________ prevedeva infatti in concreto di spogliare completamente ___________ di ogni bene, intestarsi personalmente la metà dell'azionariato del Gruppo _________, pilotare il fallimento della _________ e ciò al fine di salvaguardare esclusivamente l'investimento del _________ (doc. _).
In data 10 giugno 1997 il sottoscritto legale prendeva posizione nei confronti del _________, ribadendo nuovamente come quest'ultimo Istituto di Credito avesse effettuato in concreto la gestione di fatto del Gruppo _________. Il sottoscritto legale sottolineava a nome e per conto di ____________, come il progetto ____________ avrebbe favorito lo svuotamento delle società del Gruppo _________, in particolare la principale società del Gruppo, la _________, con un fallimento che avrebbe comportato, secondo il piano avallato dal _________ e osteggiato da _________ (il piano ___________), l'impossibilità di recuperare i crediti AVS, rispettivamente la perdita dei posti di lavoro, a cui _________ teneva in modo particolare (doc. _).
(…)
A dimostrazione di quanto indicato in precedenza ed in particolare della gestione di fatto svolta dal _________, si produce la comunicazione del signor ___________ del 2 ottobre 1997, che alla comunicazione del sottoscritto legale precedentemente citata risponde dicendo che l'avrebbe valutata previa consultazione con il _________ (doc. _). Ciò dimostra nuovamente come i professionisti che dovevano occuparsi in concreto dell'amministrazione della società e del suo risanamento discutevano non con l'Amministratore ed azionista principale delle società, ma con il _________.
(…)
Ora, ___________ è di professione falegname. Da fine 1999 non è più amministratore della _________. Già in precedenza, dal 1996, le decisioni fondamentali e strategiche della società erano imposte dal _________, direttamente o attraverso suoi incaricati, soprattutto per quanto riguarda i pagamenti e la gestione sociale. Egli ha manifestato la sua ferma intenzione di mantenere i posti di lavoro
e garantire gli oneri sociali. Coerentemente, con la cessione della ditta e la rinuncia integrale ai suoi averi, ha chiesto e ottenuto la garanzia formale che gli oneri sociali maturati fossero integralmente pagati. La situazione economica della ditta a quel momento, nel 1999, presentava attivi sufficienti per far fronte ai debiti verso gli assicuratori sociali. Non solo, ma le previsioni di sviluppo davano per scontato un risanamento a breve termine e, dunque, confermavano pure la prospettiva di saldare questi debiti. L'intero contesto, dati l'importanza e il nome della controparte, sembrava offrire e legittimamente offriva a ____________ la ragionevole certezza di aver fatto tutto il possibile per estinguere i contributi sociali relativi alla sua gestione, peraltro limitata agli aspetti formali (…)" (doc. _)
Accettando il mandato di amministratore unico della _________, ____________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.1.; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b).
Ammesso e non concesso che il _________ possa avere svolto il ruolo di organo di fatto, la responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva, in tale ipotesi, quindi solo al _________ e ai suoi collaboratori (presunti organi di fatto della società), bensì anche e soprattutto all'amministratore unico _____________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94).
Nella presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
Il convenuto si è limitato a dire che era il _________ ad occuparsi della conduzione e la gestione della società. Gli argomenti addotti, in particolare il fatto che la sua era solo una carica meramente formale, di copertura e svuotata di ogni concreto potere di intervento sulla conduzione della _________, visto che sarebbe stato l'istituto bancario ad avere in mani le redini della società e a deciderne l'andamento, non concretizzano qualsivoglia motivo di giustificazione o di discolpa nel senso della giurisprudenza (fra le tante STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2). A maggior ragione dal momento che il convenuto era ben consapevole del fatto che la società era gravemente indebitata con la Cassa (visto che, come sostiene il convenuto, l'accordo di cessione dei beni della società con l'istituto bancario prevedeva la tacitazione dell'arretrato contributivo da parte della stesso istituto).
Un amministratore non può liberarsi dalla responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo di non aver mai partecipato alla gestione della società, pretendendo quindi di aver svolto solo un ruolo subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso di negligenza grave (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1).
Come ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA 25 luglio 1991 nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00, consid. 8b; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
In casu il convenuto non ha speso parola alcuna sulla possibilità che comunque aveva quale amministratore unico con diritto di firma individuale, se solo avesse voluto, di ordinare (visto che fra l'altro, a detta dello stesso convenuto, finché era ancora in carica, la ditta aveva a disposizione i mezzi finanziari necessari), anche contro la volontà del _________, il pagamento dei contributi sociali o per lo meno di sollecitare il _________ (quale presunto organo di fatto) affinché versasse i contributi dovuti (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3).
Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo di presunto organo di fatto del _________ non giustifica la passività di ____________.
Il convenuto non poteva, nella veste di amministratore unico di una società anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il convenuto, se corrisponde al vero che la banca ha assunto il ruolo di organo di fatto, avrebbe dovuto perlomeno verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b).
In una sentenza dell'8 febbraio 1999 (inc. 31.96.39-41+31.97.10, confermata dal TFA con sentenza del 3 febbraio 2000 nella causa B. SA, H 103/99), il TCA ha stabilito quanto segue:
" (…)
Nella sentenza inedita del 18 marzo 1997 ( H 62/96) il TFA ha tuttavia al proposito sottolineato quanto segue:
" On ajoutera à leurs considérants que lors de l'appréciation de la faute (ou de la négligence) au sens de l'art. 52 LAVS, il faut examiner les relations existantes entre l'employeur et la banque avec laquelle il est en relation d'affaires. En effet, il arrive que cette dernière n'exécute pas les ordres de paiements qui lui sont adressés et qui peuvent comprendre les cotisations aux assurances sociales, en raison d'un manque de liquidités suffisantes.
Dans de telles circonstances, se pose la question de savoir si l'employeur peut s'exculper du non-paiement des cotisations paritaires, en arguant par exemple du fait qu'il avait cédé toutes ses créances à une banque et qu'il lui était désormais impossible de payer les cotisations aux assurances sociales. Le Tribunal fédéral des assurances a cependant précisé qu'un employeur ne saurait charger un tiers d'accomplir ses obligations légales, puis tirer ensuite parti de l'inaction de ce tiers pour échapper à sa responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS. Il convient plutôt d'examiner si l'employeur a commis une faute en ne veillant pas personnellement à la régularité du paiement des cotisations, ni pris les toutes les dispositions que l'on était en droit d'attendre de lui pour que les montants fussent effectivement versés à la caisse de compensation (arrêt non publié M. du 17 février 1994, H 131/93)."
Pertanto la sola circostanza che la banca abbia assunto una simile posizione di controllo, non esime gli amministratori della società dall'intervenire, nella misura del possibile e per quanto si possa pretendere da loro, ripetutamente nei confronti della stessa, affinché versi gli oneri sociali. (…)"
Nella citata sentenza del 17 febbraio 1994, al consid. 3a pag. 6, la Corte federale ha precisato:
" (…)
Abschliessend hat das kantonale Gericht festgestellt,
es sei trotz intensiver Beweisvorkehren nicht erwiesen,
dass die Beschwerdeführer in genügender Weise für die ordnungsgemässe Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge gesorgt hätten. Sie hätten nichts unternommen, um die Bank
zur Bezahlung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge
zu veranlassen (…)"
In quell'occasione, l’Alta Corte, pur rilevando che la banca di un datore di lavoro (una società anonima), beneficiaria di una cessione globale, decideva quali creditori dovevano essere tacitati, non ha quindi riconosciuto un motivo di discolpa o di giustificazione degli amministratori, i quali non avevano in particolare dimostrato di essersi adoperati affinché la banca provvedesse al pagamento dei contributi paritetici.
Come vedremo nel prossimo considerando, il convenuto sapeva dell'arretrato contributivo, tant'è vero che una delle condizioni per la cessione del pacchetto azionario della società al _________ era proprio il pagamento dell'arretrato contributivo. Da questo punto di vista quindi la responsabilità del convenuto è ancora più grave (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A.P. e M.P., H 93/01 + H 169/01, consid. 4.3).
Prima di cedere la società egli avrebbe dovuto solvere l'arretrato contributivo e non confidare che lo facesse l'istituto bancario. Non è assolutamente condivisibile il comportamento del convenuto che ha lasciato arretrati contributivi per diversi anni confidando che prima o poi qualcuno avrebbe rilevato la società e pagato i contributi sociali scoperti (dal 1996 al 2000).
Del resto, il fatto che il _________ abbia esonerato ___________ da ogni responsabilità, è ininfluente nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra il convenuto e la banca (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.2; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.3; STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.5; STFA del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c; STFA del 30 aprile 1998 nella causa C.S e C.B, H 159+164/97, pag. 7).
Se è vero che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01, consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid. 4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b; SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b).
A nulla serve affermare di essere solo un falegname che ha poca dimestichezza con bilanci e conti economici. Non è possibile liberarsi da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver ottemperato al proprio dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad una persona più competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie (SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a)
Per quanto attiene alla presunta esclusiva colpa del _________, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
" En l'espèce, les faits reprochés aux recourants sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait, quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable (solidarité différenciée); elle permet au responsable d'invoquer des facteurs de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43 al. 1 CO) qui peut être invoquée (Böckli, op. cit., p. 1103, note 2022 ss; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, & 36, note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle, soit une négligence grave."
____________ ha omesso di provvedere al pagamento dei contributi sociali, confidando che lo facesse il _________ secondo gli accordi presi. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere che risulta accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratore unico (cfr. STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 31 279/01, consid. 3.2; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla Cassa (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
2.11.2. Il convenuto nel corso dell'istruttoria si è sostanzialmente difeso addossando l'intera colpa al _________.
Per quanto riguarda l'asserita responsabilità del _________ per il mancato versamento dei contributi va qui ricordato che, secondo la giurisprudenza del TFA, alla cassa di compensazione spetta per legge un’ampia facoltà di decidere, nel caso di solidarietà tra più debitori, se convenire in giudizio tutti i debitori o soltanto uno o solo alcuni di essi. Qualora la Cassa omette di procedere contro uno di loro, nessun’altra autorità può sostituirsi ad essa ed agire al suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3). In tal senso, dunque il TCA non può intervenire.
Il TFA ha ancora confermato questo principio in una sentenza del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 3a:
" 3.- a) La recourante fait d'abord valoir que A.________ est le principal responsable du dommage subi par la caisse, de sorte qu'il aurait dû être partie à la procédure cantonale en qualité de consort nécessaire; à défaut, la décision litigieuse serait nulle. C'est oublier que l'art. 52 LAVS institue une responsabilité solidaire, de sorte que la caisse jouit d'un concours d'actions en cas de pluralité de responsables. Autrement, dit, elle peut rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (ATF 119 V 87 consid. 5a, 112 V 262 consid. 2b). Elle n'aurait eu ainsi, pour ce premier motif, aucune obligation d'agir également à l'encontre de A.________."
A tal proposito in una sentenza dell'8 novembre 2002, nella causa V., H 392/01, consid. 3.2. e 4., il TFA ha inoltre osservato:
" (…)
3.2
D'après la jurisprudence constante relative aux art. 52 LAVS et 81 al. 1 RAVS, qui consacrent une responsabilité pour faute résultant du droit public (ATF 108 V 193 consid. 2b), il incombe uniquement à la caisse de compensation de décider si elle attaquera un employeur pour lui demander la réparation du dommage subi. S'il existe une pluralité de responsables, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (Turtè Baer, Die Streiterledigung durch Vergleich im Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in : RSAS 2002 p. 439). Cependant, cette jurisprudence ne vise que les rapports juridiques qui existent entre la caisse de compensation et l'employeur : elle ne restreint en aucune manière le droit de ce dernier d'intenter, le cas échéant, une action récursoire contre un tiers qui n'a pas été mis en cause selon la procédure prévue par l'art. 81 RAVS (ATF 119 V 87 consid. 5a et les arrêts cités).
(…)
En l'espèce, la déclaration de retrait de la demande dirigée contre G.________ ne reposait pas sur une transaction conclue par la caisse et l'intéressé. A l'appui de ce désistement d'instance, la caisse indiquait qu'au terme d'un échange de correspondance avec le conseil de G., les informations recueillies révélaient «le décalage dans le temps existant entre la démission (du prénommé) et la base salariale qui a engendré la perte subie par notre caisse». En d'autres termes, elle renonçait à poursuivre le prénommé parce qu'elle considérait, à l'issue d'un complément d'instruction, que les conditions du droit à réparation du dommage n'étaient pas réalisées en ce qui concerne l'intéressé. En retirant sa demande en justice, la caisse renonçait donc à poursuivre un procès qu'elle estimait dénué de chances de succès. En cela, le retrait de la demande diffère essentiellement d'une transaction portant sur la remise ou la réduction des dommages-intérêts. Dans cette seconde éventualité, la caisse n'exclut pas la responsabilité de la personne recherchée mais renonce, en tout ou en partie, à une créance à laquelle elle ne doute pas d'avoir droit. En revanche, le retrait de la demande dirigée contre G. est comparable aux situations dans lesquelles la caisse renonce, au motif que les conditions du droit à réparation ne sont pas réalisées, à rendre une décision en réparation du dommage concernant l'intéressé ou à porter l'affaire devant la juridiction compétente si celui-ci fait opposition. A la différence du cas où le désistement d'instance est fondé sur une transaction passée entre la caisse et un débiteur, le juge n'a donc pas à contrôler si la cause du retrait est conforme à l'état de fait ou à la loi. Il ne peut d'aucune manière obliger la demanderesse à poursuivre le procès ni influencer sa décision de retrait. Il doit rayer l'affaire du rôle en ce qui concerne l'intéressé.
Nel caso concreto la Cassa ha del resto affermato di riservarsi, dopo gli accertamenti del caso, di procedere contro la banca (cfr. doc. _). Non è tuttavia dato di sapere se la Cassa lo abbia fatto o meno.
2.11.3. Per quanto attiene al ruolo del _________ va precisato quanto segue.
Il convenuto sostiene che già nel corso del 1996 il Gruppo _________ ed in particolare la _________ (in seguito divenuta _________) era in difficoltà finanziarie soprattutto a causa dei cospicui debiti nei confronti dell'istituto di credito che in precedenza aveva finanziato lo sviluppo della società (la Cassa ha comunque dimostrato che le difficoltà finanziarie risalgono al 1990, cfr. doc. _).
A detta del convenuto il _________ avrebbe imposto già dal 1996 direttive di sviluppo e di gestione del Gruppo _________, incaricando diversi professionisti della gestione dell'azienda. In quell'ambito si collocherebbero diversi progetti di ristrutturazione (ad esempio quello allestito dall'Ing. __________ il 22 febbraio 1996 al quale venne affiancato quello della _________di _________, cfr. doc. _). E' possibile che il _________ abbia pensato soprattutto a tutelare i propri interessi. L'istituto di credito si è impegnato a trovare delle soluzioni di risanamento del gruppo _________ solo ed esclusivamente per far sì che la società potesse in futuro onorare i propri debiti nei confronti della banca. Quindi, che il _________ abbia in un certo senso pilotato le strategie di risanamento può anche essere vero.
Occorre tuttavia evidenziare che amministratore unico della società per tutto il periodo delle trattative era pur sempre rimasto ___________. Egli non ha pagato i contributi sociali non perché la banca non glielo ha permesso (ad esempio bloccandogli i conti), ma perché la società non disponeva di liquidità o perché la strategia aziendale in quel momento era quella di non pagare i contributi sociali, sperando, come lo stesso convenuto ha affermato, che lo facesse la banca dopo la cessione del gruppo.
Non risulta che il _________, che originariamente ha iniziato a fungere da banca finanziatrice (cfr. doc. V e fascicolo 1-50; su tale concetto cfr. STFA del 30 luglio 2002, H 192/01, consid. 5.1; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01, consid. 5; STFA del 3 febbraio 2000 nella causa B. SA, H 103/99 Ws, pubblicata in RDAT 2000 II, pag 293 segg; STFA non pubblicata del 13 novembre 2000 nella causa F. S., consid. 2d, H 238/98; STCA del 17 aprile 2001 nella causa G. C., A. C., D. R., Inc. 31.1999.42-44, consid. 2.13), ha impedito il pagamento degli oneri sociali. Se l'istituto bancario ha operato quale organo di fatto (cfr. STFA non pubblicata del 3 febbraio 2000 nella causa B. SA, H 103/99 Ws, pag 10), spetta alla Cassa stabilirlo ed eventualmente procedere contro di esso.
Certo può essere comprensibile l'intento di _____________ di avere voluto a tutti i costi salvare la società. Però l'avere atteso per diversi anni che un progetto di risanamento potesse in un qualche modo (anche smembrando e vendendo la società) permettere in seguito il pagamento dei contributi sociali, non è realistico. L'operazione di risanamento era infatti alquanto aleatoria (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C, A. P, M. P. , H 93/01 +169/01, consid. 3.4.2).
Ad ogni buon conto, come visto al consid 2.11., per quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa del _________, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso da _____________.
2.11.4. A mente del convenuto, al fine di salvare il gruppo _________ dalla difficile situazione finanziaria, oltre ad aver cercato nuovi sbocchi per la società (ad esempio tramite rapporti di collaborazione con il gruppo germanico Knauf, ecc.), egli avrebbe ceduto verso la fine del 1999 al _________ tutte le azioni e i terreni di sua proprietà.
Al riguardo ____________ ha inoltre precisato:
" (…)
Sempre nell'ambito degli accordi intercorsi, in particolare la cessione al _________ di tutto il Gruppo _________ e dei beni di ___________ deve essere interpretato il progetto di risanamento di _________ del 28 ottobre 1999 (doc. _) e il successivo del 12 novembre 1999, quello su cui in concreto si basano i successivi contratti di cessione da parte di ____________ al _________, tramite società di sua esclusiva proprietà di tutti i suoi beni e di tutti i beni del Gruppo _________ (doc. _).
Da notare che in quest'ultimo documento, in relazione alla _________, in seguito divenuta __________ e oggetto della presente procedura, viene indicato chiaramente che la stessa ha lavori in corso, macchinari e magazzino per un importo vicino ai Frs. 9'000'000.--.
Anche in tale contesto, è necessario sottolineare come I'AVS avrebbe dovuto procedere a salvaguardare i propri importi pignorando i beni che sempre ci sono stati in _________, in particolare lavori in corso (per oltre Frs. 2'500'000.--), macchinari e magazzino, ritenuto che il suo credito era di un periodo ben precedente al 1999 e di un importo ben inferiore agli effettivi beni societari pignorabili.
II _________ in data 22 novembre 1999 aderiva al progetto di risanamento allestito dalla _________ (doc. _). La _________ procedeva su incarico del _________ a sondare a questo proposito le Autorità con le quali riteneva opportuno valutare la possibilità di un concordato extra giudiziario, per far sì che non fosse solo il _________ a sopportare i costi del risanamento aziendale (doc. _).
____________ in tale momento, in particolare con l'accettazione da parte del _________ del piano di risanamento triennale, che prevedeva importanti utili già al secondo anno, riteneva di aver eseguito tutto quanto necessario a salvaguardare gli interessi del Gruppo _________, da intendere come gli interessi dei creditori e dei dipendenti, ritenuto che __________ come persona fisica non avrebbe ottenuto alcunché di guadagno in tale contesto, se non vedere un Gruppo che aveva creato in oltre 40 anni di duro lavoro avere un brillante futuro nel contesto ticinese e internazionale.
Su tale base venivano allestiti, tramite i professionisti incaricati dal _________, gli atti formali relativi alla cessione da parte di __________ al _________, tramite società di sua esclusiva proprietà, di tutti i beni personali di ___________ e rispettivamente di tutte le proprietà immobiliari, che sarebbero state inserite nelle varie società e della cessione contemporanea al _________ di tutte le azioni detenute nell'ambito del Gruppo _________ sia da ___________ che da terzi.
In data 28 dicembre 1999 su richiesta del _________, ___________ dava le proprie formali dimissioni da tutte le società del Gruppo _________ (doc. da _ a _).
(…)
Si trattava peraltro di concretizzare una situazione che di fatto già esisteva, in particolare la gestione del Gruppo _________ da parte del _________, tramite propri consulenti di fiducia.
Sempre seguendo le indicazioni del piano di risanamento, __________ cedeva le proprie proprietà immobiliari alle diverse società del Gruppo _________, secondo le indicazioni del _________ in particolare le più importanti alla _________, in seguito divenuta _________, poi _________ita e oggetto della presente vertenza (doc. da _ a _). Per procedere a quanto stabilito nel piano di risanamento creato e avallato dal _________, quest'ultimo Istituto di Credito creava la _______, nome particolare, che sembra già intendere lo scopo del _________ (fallimento _______) ma che, a specifica richiesta, veniva giustificato con un "caso _____" tradotto dalla lingua tedesca (). La _________ acquistava in data 28 dicembre 1999 da ____________ l'integralità delle azioni della _________, _________ (doc. _). Da notare che il _________ a pagina 2 cede a titolo gratuito all'acquirente _________, di sua proprietà, il credito vantato dallo stesso _________ nei confronti di ____________, a dimostrazione che _________ e _________ sono la medesima entità.
Il prezzo di compravendita che _________ dovrebbe versare a _________ viene poi fissato dell'ammontare di Frs. 1'121'000.--, pari in concreto alla cessione di credito ottenuta dalla __________ dal _________, al fine di tacitare, senza versamento alcuno, l'acquisto delle azioni di _________ in seno alla _________. La cessione citata in precedenza, come quelle ulteriori di cui si dirà in seguito, avvengono sulla base del bilancio intermedio 30 giugno 1999. Da notare che la convenzione prevede espressamente al punto 6 che l'acquirente la _________, integralmente di proprietà del _________, si impegna in particolare al pagamento degli oneri sociali in due periodo impagati. Da notare che l'acquirente in tale periodo era perfettamente a conoscenza dell'entità degli oneri sociali rimasti impagati, tant'è che tramite il proprio amministratore si impegna a versarli, quale azionista della _________, pertanto di tutto il Gruppo _________.
Ne seguono i successivi contratti di compravendita di azioni (doc. _) dove in concreto ___________ cede alla _________, di proprietà di _________, a sua volta di proprietà del _________, tutte le azioni di sua proprietà in seno a tutte le società del Gruppo _________ (doc. _).
(…)
In merito alla convenzione di cui al doc. _, dove _________ cede alla _________ tutte le sue azioni del Gruppo _________, tra cui in particolare la _________, si desidera far notare come le modalità di cessioni siano analoghe alle precedenti, in particolare come la _________ abbia fruito di una cessione a titolo gratuito da parte del _________ di un credito nei confronti di ____________ di Frs. 12'670'000.-e come tale importo venga utilizzato a saldo del prezzo di compravendita fissato per le società del Gruppo _________, comprensive peraltro degli immobili precedentemente immessi.
In relazione alla problematica concernente gli oneri sociali si attira l'attenzione di questa Autorità sul punto 6 della convenzione in doc. _, dove l'acquirente, _________, posseduta integralmente dal _________ tramite la _________, di nuova costituzione, tramite il proprio amministratore unico __________, _________ contitolare della _________ di _________ e autore del piano di risanamento a cui ha aderito il _________ e di cui si è fidato ___________, si impegna in modo espresso a procedere all'estinzione degli oneri sociali che a quel periodo gli erano conosciuti e che non erano ancora stati pagati.
Infine ____________ sottoscriveva una convenzione con il _________ che rinunciava al credito residuo, dedotto quanto ceduto a titolo gratuito alle sue società (per acquistare le azioni di ____________), a condizione che ____________ non ritorni peraltro in futuro a miglior fortuna (doc. _).
Che il _________ abbia orchestrato ormai dal 1997 la gestione del Gruppo _________ tramite professionisti di sua fiducia appare chiaro. Appare peraltro altresì chiaro che al momento in cui ___________ ha ceduto il Gruppo _________ al _________ tramite _________, il bilancio allegato al contratto 28 dicembre 1999 (doc. _) relativo alla _________, indicava chiaramente che quest'ultima aveva un magazzino del valore di Frs. 3'861'000.--, rispettivamente mobilio, macchinari e attrezzature per Frs. 5'246'000.--, oltre a importanti lavori in corso e meglio come si dirà in seguito.
Con la transazione citata in precedenza _____________ riteneva e ritiene tuttora di aver fatto tutto quanto possibile per garantire non solo la salvaguardia del Gruppo _________, ma anche il pagamento degli oneri sociali, ritenuto che tale impegno era stato assunto da società facenti capo integralmente ad uno dei più importanti Istituto di Credito in Svizzera e nel Mondo, in particolare il _________, che aveva peraltro gestito di fatto il Gruppo _________ già dal 1997.
___________ aveva confidato nell'impegno del _________, in particolare porre in essere in ogni caso un piano di risanamento secondo quanto previsto della durata triennale, che avrebbe portato ad utili importanti già nel corso del secondo anno (…).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti; STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G., p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr. anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V 243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA del 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b). Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27 giugno 1994 in re M.).
Recentemente il TFA, in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01, consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di discolparsi:
" (…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden unbestrittenermassen während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt, und dies bei ununterbrochen fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 21. Mai 1996 geht klar hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen Beitragsausständen, wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe von vornherein nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von Sozialversicherungs- beiträgen nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b mit Hinweisen). Abgesehen davon lassen sich aus dem Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober 1995 keineswegs Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE 108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft der Garage X.________ AG hing von ganz anderen Faktoren ab als dem Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich insbesondere vom unabdingbaren Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend Franken. Im Zeitpunkt der Erstattung des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit danach blieb je- doch völlig unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder Investor finden würde, welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Firma das Überleben ermöglicht hätte. (…)"
Inoltre, secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995 nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza concreta, dagli atti risulta che sin dal 1990 la società è stata in mora col pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla e precettarla a partire da quell'anno (cfr. doc. _).
Lo stesso convenuto ha dichiarato che la ditta ha incontrato delle difficoltà a partire dal 1996. Egli è stato quindi costretto ad immettere nella società capitali provenienti dal suo patrimonio personale ed ad impegnarsi nel trovare nuove soluzioni (ad esempio cedendo la società al _________).
I contributi non versati sono relativi al periodo 1996-2000.
A mente del convenuto, la crisi del settore, oltre ad altri fattori specifici, avrebbe seriamente inciso sulla liquidità della ditta e sulla sua situazione finanziaria.
Il TCA constata che, l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee. Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1990 (cfr. per un caso simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi ancora confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
D'altra parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243) la ditta, oltre a non versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Anche se nella presente fattispecie la ditta ha cercato di limitare i danni e ha tentato di salvarsi soprattutto con l'apporto di capitali da parte del convenuto (anche con la vendita dei propri terreni), ciò non è tuttavia sufficiente per esonerare ___________ dalla sua responsabilità ex art. 52 LAVS.
È vero che la crisi del settore ha probabilmente giocato un ruolo decisivo. Tuttavia non è concepibile continuare a sperare in una ripresa nonostante diversi anni di arretrati contributivi, oltretutto confidando nel pagamento dei contributi da parte della banca.
Gli sforzi del convenuto e della società non modificano dunque la situazione secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.9.).
In una sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è espresso in questi termini:
" (…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia natura a favore dell'interessato (…)"
Lo stesso concetto è stato ribadito nella sentenza del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
" (…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre dovuto richiamare al pagamento la E.SA, adire le vie esecutive e rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E. SA al 31 dicembre 1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70 nei confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva prestato la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista di una soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la radiazione della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i ricorrenti affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di risanamento della società, accollandosi personalmente un debito di fr. 1'200'000.- contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.". Va però ricordato che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto rilevante, se esso non viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi liberatoria i ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli prodotti e nemmeno risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova atti a dimostrare che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato nell'interesse della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio di puro parlato senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la comune esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi e comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr. 1'200'000.-, in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile, non può essere considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo cui il differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le ditte fornitrici - tra cui: F. SA, G.________ SA, H.________ SA, I..________ SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i lavori assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti della Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di pregio, gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e nemmeno citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori realmente conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo peraltro molto lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco verosimile che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come nel caso di specie - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), considerato che già a partire dal settembre 1992 la società aveva non indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni 1995-1997, per poi dare luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non sfociata in un decreto di omologazione. L'eluso versamento dei contributi non può quindi essere riconducibile a una situazione di momentanea illiquidità (…)"
In una STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 3.3., l'Alta Corte ha inoltre stabilito che:
" (…)
Le critère déterminant pour qualifier le comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de commettre une négligence grave sanctionnée par l'art. 52 LAVS (…)"
Il TFA in una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H 279/01,consid. 3.2., ha ribadito che non è ammissibile sospendere il pagamento dei contributi per un lungo lasso di tempo. Ciò per contro è possibile, a determinate condizioni, per un breve periodo (pochi mesi):
" 3.2 Nel caso di specie va rilevato che la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità, obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123 V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi, anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in avanti e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei contributi non può essere riconducibile ad una situazione momentanea di illiquidità, si deve concludere che l'amministratore ha violato il dovere di diligenza che si deve esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi citate). In proposito non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto sapere, perché fatto notorio e comunque noto al ricorrente, che negli anni novanta - caratterizzati da una grave crisi nel settore immobiliare e quindi anche delle imprese di costruzione - potevano insorgere difficoltà sia per quanto riguarda l'incasso dei crediti sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è ancor più vero nel caso concreto se si considera la struttura aziendale ridotta della società, che disponeva di soli due/tre dipendenti."
Nella citata sentenza del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2., il TFA ha ancora chiaramente riaffermato il concetto secondo cui è possibile imputare agli amministratori solo una negligenza lieve se il buco contributivo è corto (pochi mesi), se precedentemente la ditta ha sempre pagato regolarmente i contributi e se la società non ha l'abitudine di sospendere il pagamento dei contributi sociali per pagare altri debiti più pressanti, finanziando in questo modo illecitamente la propria impresa:
" (…)
Tout manquement de l'employeur aux obligations qui lui incombent en matière d'AVS ne doit pas nécessairement être assimilé à une faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation de prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment, lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août 2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid. 4b). Un autre élément dont il faut tenir compte pour apprécier la responsabilité de l'employeur réside dans l'habitude qu'il pourrait avoir prise de laisser en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en s'acquittant d'autres dettes plus pressantes, afin de bénéficier d'un financement illicite de son entreprise par les deniers publics (cf. ATF 108 V 196 consid. 4).
3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas des faits que la société S.________ SA, constituée en 1980, aurait à un moment ou à un autre de son existence connu des retards significatifs dans le versement des cotisations paritaires prélevées sur les salaires. En particulier, il n'est pas établi que durant les deux derniers mois de l'année 1990, les administrateurs auraient laissé en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en s'acquittant d'autres dettes plus pressantes dans le but de continuer leur activité. On ne peut donc faire grief aux recourants d'avoir fait supporter durablement à l'assurance sociale le risque inhérent au financement de l'entreprise (ATF 108 V 196 consid. 4), car les cotisations perdues ne sont afférentes qu'aux salaires payés durant la réalisation du film «N.», en novembre et en décembre 1990. Dans le cas d'espèce, et contrairement à l'opinion des premiers juges, il faut considérer que la société faillie ne disposait pas de moyens pour payer les cotisations sociales au moment où celles-ci lui ont été notifiées (ce qui ne constitue en principe pas un motif suffisant pour disculper l'employeur ou justifier son comportement : cf. RCC 1985 p. 646). Il en va de même ultérieurement et jusqu'à sa faillite, dès lors que les deux versements provenant des recettes et droits du film avaient précisément fait l'objet de cession par la convention du 5 juin 1991. En réalité, avant de céder les droits dans la perspective d'un crédit supplémentaire, S. SA n'a pas encaissé de recettes pour le film qu'elle avait produit, si bien qu'elle n'a jamais été en mesure de payer ses dettes. En tablant sur les recettes hypothétiques du film pour être en mesure de désintéresser les créanciers de la société, au rang desquels figurait l'AVS, les recourant ont manqué à leur devoir de saine gestion des cotisations paritaires prélevées sur les salaires, dans l'attente de leur versement à la caisse de compensation. S'il constitue assurément un cas de négligence, leur comportement ne se situe toutefois qu'à la limite du degré de gravité sanctionné par l'art. 52 LAVS, compte tenu notamment du bref laps de temps pendant lequel la négligence a été commise et du fait qu'ils n'ont pas privilégié certains créanciers au détriment de l'AVS. Comme les conditions permettant de retenir une responsabilité à raison d'une négligence grave des administrateurs ne sont en l'espèce pas réunies, la demande en réparation du 21 octobre 1993 était mal fondée. Il s'ensuit que le jugement du 17 janvier 2002 doit être annulé (…)".
Ora, l'avere in casu procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici dal 1990 e averlo irrimediabilmente interrotto dal maggio 1997 (salvo qualche versamento nel 1999), è segno di una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità dell'amministratore unico, cui incombeva per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269) doveri che come visto (cfr. consid. 2.11.1) risultano accresciuti quando si tratti, come in concreto, di un amministratore unico.
Il mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244 consid. 4b; DTF 108 V 188).
Viste le circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne consegue che ____________ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il mancato versamento dei contributi da parte della _________ e questo anche se egli ha investito capitali propri nella società. Infatti, secondo il TFA, il fatto che il convenuto abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme provenienti dal suo patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4b; STFA del 29 febbraio 1992 nella causa J., W. e T.).
2.11.5. Anche la prospettata cessione della ditta al _________, non può assurgere a valido motivo di discolpa.
A proposito di cessione di pacchetti azionari e di società, il TFA, in una sentenza non pubblicata del 16 dicembre 1996 nella causa M. D., consid. 5, H 169/95, ha stabilito che:
" (…)
Il ricorrente stesso ammette - né poteva essere diversamente - i ritardi, che fa risalire nel 1990. Egli afferma invero che i responsabili- della società si erano sforzati di superare le difficoltà e richiama le trattative con una ditta di Spreitenbach per cederle l'azienda. Tuttavia, la grave situazione debitoria della R. SA non era tale da permettere una soluzione facile, rapida e vantaggiosa, su cui i responsabili della società potessero ragionevolmente contare. E in effetti, la cessione non poté andare in porto. Né l'intervento della banca creditrice, all'inizio del 1992, è stato tale, per la sua drasticità,
da valere come scusante per il ricorrente. Le grosse difficoltà della R. SA erano piuttosto la causa che la conseguenza di quell'intervento. Il mancato pagamento dei contributi paritetici, che oltretutto risaliva agli anni addietro, era il frutto, come s'è ampiamente visto, di una situazione cronica di disagi economici e finanziari rilevanti, che non, potevano lasciare indifferenti i responsabili della società.
Viste le circostanze rilevate, non era pensabile un risanamento, che non sarebbe stato immediato, e che non era, e di gran lunga, sicuro. (…)"
In un'altra sentenza non pubblicata del 2 novembre 1998 nella causa F.M, consid 8, H 236+240/97, il TFA ha ribadito:
" (…)
7.- Gli insorgenti sono dell'avviso che l'aver ritardato il versamento degli oneri sociali nelle concrete circostanze non solo si giustificava, ma anzi si imponeva, perché l'incasso del debito libico o la vendita del pacchetto azionario a un gruppo libico - transazioni ritenute imminenti - avrebbero consentito di solvere lo scoperto. Asseriscono inoltre che il recupero dei crediti sarebbe stato ulteriormente pregiudicato dalla malattia che colpi E. C. nel novembre 1991, atteso come le sue conoscenze personali fossero decisive per le trattative.
Ora, come già rettamente concluso dal primo Tribunale, simili giustificazioni non possono essere ritenute quali validi motivi di discolpa, posto come gli interessati disattendano che la situazione finanziaria della T. SA era già da lungo tempo gravemente compromessa e tale da non consentire ragionevoli affidamenti. (…)"
Nella STFA del 30 luglio 2002 nella causa G.C., N. B, D. B e F. C., H 192/01, consid. 4.1.2, il TFA ha osservato:
" (…)
Per quanto attiene invece alla tesi ricorsuale, non ammessa dal Tribunale cantonale, secondo cui vi sarebbero state serie possibilità di reperire, mediante l'apporto di nuovi azionisti, finanziamenti in grado di risanare la società, si osserva quanto segue. È vero che prima facie gli insorgenti avrebbero potuto ritenere che le trattative intercorse con F. a partire dal 16 aprile 1997, finalizzate alla vendita dell'intero pacchetto azionario della T. SA ad un gruppo internazionale, potessero condurre con ragionevole probabilità al conseguimento di tale obiettivo, ove si consideri che il 9 luglio 1997 si era proceduto alla sottoscrizione del "contratto d'acquisto" tra lo stesso F. (negoziante per conto terzi) e A. (detentore fiduciario dell'intero pacchetto azionario della T. SA). È però altrettanto doveroso precisare che l'intera vicenda era sin dall'inizio connotata da notevoli incertezze, riconducibili al fatto che il menzionato contratto d'acquisto era condizionato al consenso di terzi mai indicati in termini comprensibili o comunque giuridicamente vincolanti, per i quali F. asseriva di agire. Così, già il 16 luglio 1997 l'ing. G. - di cui non è dato a dividere per chi agisse e nemmeno se fosse legittimato a impegnare H. o I. SA, i cui riferimenti risultano dalla carta intestata utilizzata - comunicava a A. che vi sarebbe stato "un lieve ed imprevisto ritardo". Benché vi fosse particolare urgenza e il termine prospettato fosse decorso infruttuoso, agli atti non figurano sollecitatorie tempestive. È solo il 15 settembre 1997, ben due mesi dopo il noto "contratto d'acquisto", che A., B. e C., qualificandosi come "Responsabili T. SA", hanno finalmente sollecitato G. a rendere esecutivo l'accordo nel senso di pagare quanto pattuito e costituire il nuovo consiglio d'amministrazione. Quest'ultimo, per contro, ebbe a chiedere, in occasione di un incontro svoltosi il 29 settembre 1997 nello studio dell'avv. X., una proroga che gli venne concessa fino al 20 ottobre 1997 "al fine di perfezionare e concludere il contratto d'acquisto della Società a margine, sottoscritto il 09.07.1997". Ma vi è di più. Il 10 ottobre 1997 G. precisava a C. e B. che solo entro il 31 ottobre 1997 gli sarebbe stato possibile adempiere il contratto d'acquisto, e questo dopo lo svolgimento dell'Assemblea generale del Gruppo che si sarebbe tenuta a Lussemburgo il 14/15 ottobre di quell'anno. Ora, ai membri del consiglio di amministrazione della T. SA, composto di persone cognite del settore commerciale e giuridico, non poteva né doveva sfuggire - già solo in considerazione dei gravosi impegni finanziari, cui la società doveva far fronte entro breve, segnatamente nei confronti delle assicurazioni sociali (cfr. il conteggio allegato al contratto di acquisto 9 luglio 1997 indicante un debito di fr. 213'152.25 nei confronti dell'AVS, di fr. 58'588.50 nei confronti dell'INSAI, di fr. 33'626.05 verso l'assicurazione malattia e di fr. 60'351.95 a titolo di LPP) - l'inaccettabile e ingiustificata lungaggine delle trattative. Già solo il fatto di portare avanti - per mesi e nella (vana) speranza di aver trovato un finanziatore esterno che per la seconda volta salvasse la società - trattative di esito incerto sulla base di un rapporto fiduciario che non indicava i fiducianti, la cui reale identità nonché effettiva disponibilità finanziaria continuavano ad essere ignote, non poteva legittimare ragionevoli prospettive di buon esito dell'operazione. Sostenendo il contrario, i ricorrenti mettono in evidenza un'attitudine del tutto inidonea a sostanziare un valido motivo di giustificazione o di discolpa. Non solo - come risulta peraltro pure dalla situazione gestionale e finanziaria descritta alla V. in data 18 dicembre 1996, dalla quale emerge come la società, in quel periodo, stesse procedendo allo smobilizzo, per il momento parziale, sia delle proprie strutture fisse che del proprio personale - sussistevano ben poche prospettive di risanamento per la T. SA. Quand'anche si fosse giunti all'esecuzione del contratto, mancherebbe comunque la prova che i contributi alle assicurazioni sociali sarebbero stati onorati. I dati numerici disponibili non consentono infatti di avere certezze sul punto topico. In conclusione, avendo omesso il pagamento di contributi di notevole importo e avendo confidato, tergiversando da luglio a novembre 1997, nel buon esito di trattative condotte in termini dilettanteschi, i ricorrenti non possono ora appellarsi a validi motivi di giustificazione o di discolpa, tanto più che dal 1996 la mora nel pagamento degli oneri sociali è stata cronica e non dovuta a difficoltà finanziarie o di liquidità momentanee. La scelta di differire o di lasciar differire il pagamento dei contributi paritetici non può pertanto considerarsi, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta, e nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; cfr. pure DTF 116 II 541 consid. 5a)."
Ancora recentemente il TFA, in una sentenza del 3 luglio 2003 nella causa V., H 265/02, consid. 4.3, ha deciso:
" (…)
4.3 Selon les constatations des premiers juges, la société a subi une perte importante en 1994, sans que la situation ne s'améliore par la suite. En ce qui concerne les cotisations d'assurances sociales, la société accusait des arriérés depuis juillet 1996, qui se montaient à plus de 25'000 fr. dès décembre 1996 déjà, croissant encore en 1997. Il ressort en outre des décomptes produits par l'intimée que la société n'a effectué aucun versement en vue de payer les cotisations courantes ou de réduire son découvert depuis septembre 1996.
Les premiers juges ont déduit de ce qui précède qu'au vu de la situation financière très difficile de la société depuis 1994 déjà, le recourant ne pouvait pas sérieusement croire qu'elle allait s'améliorer d'une manière décisive. Par ailleurs, sachant que la société allait cesser toute activité - les administrateurs cherchant un repreneur pour la brasserie depuis 1995 -, le recourant ne s'est pas davantage soucié du paiement des cotisations sociales et n'a pris aucune mesure particulière pour tenter de diminuer le dommage causé à l'intimée. Dès lors, sa responsabilité est engagée au sens de l'art. 52 LAVS.
On ne peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne saurait en effet qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au sens de la jurisprudence citée, la situation de X.SA, puis de Y. SA, dans la mesure où le non-paiement des cotisations d'assurances sociales s'est prolongé sur plus de deux ans de manière récurrente. A cela, la tentative de vente de la société qui semblait se concrétiser en février 1998 par la signature d'un «agrément de coopération» avec un potentiel repreneur ne change rien. Comme le relève à juste titre l'autorité cantonale de recours, le règlement du passif de la société, et en particulier des charges sociales, selon l'agrément signé le 9 février 1998 est peu clair. Ainsi, s'il est fait mention de «créanciers prioritaires», rien ne permet de croire que l'intimée en faisait partie et que les administrateurs de la société envisageaient effectivement de la désintéresser en priorité. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi le fait qu'un acompte de 500'000 fr., sous la forme d'un chèque, aurait été remis par le potentiel repreneur à la société bailleresse de la brasserie, selon les allégations du recourant, aurait permis d'améliorer la situation de la société, dès lors que ces liquidités auraient bénéficié en premier lieu, semble-t-il, à la bailleresse. Enfin, cette démarche ne saurait en aucun cas justifier le non-paiement des cotisations d'assurances sociales dès juillet 1996 (…)"
Ora, nel caso in esame, la cessione della società alla banca (o a gruppi societari da questa controllati) è solo una conseguenza della lunga crisi che ha accompagnato la società per tutto un decennio. Certo, il ruolo di forza del _________ (principale creditore della società) può aver in un qualche modo limitato le scelte strategiche della società (del resto la Cassa ha affermato di voler valutare il ruolo giocato dalla banca ed eventualmente procedere contro di lei quale amministratrice di fatto). Tuttavia, come abbiamo visto, la società non era puntuale nel pagamento dei contributi: sin dal 1990 la Cassa ha dovuto infatti diffidarla e precettarla (cfr. doc. _). La giurisprudenza del TFA è chiara su quest'aspetto: non può essere dato motivo di discolpa se per diversi anni la società non ha pagato i contributi sociali (cfr. consid. 2.11.4.; cfr. anche STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + 333/01, consid. 5).
2.12. Infine, per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove formulata dal convenuto, corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
È utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione, Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a; DTF 122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Nel caso in esame, la documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere altre prove.
In particolare non è necessario procedere all'audizione dei testi proposti, in quanto la fattispecie in esame è stata chiarita sotto ogni aspetto. I temi su cui dovrebbero riferire i testi sono ininfluenti sull'esito della vertenza ( cfr. doc. _); essi sono stati in ogni caso ampiamente chiariti in corso di causa (sul tema audizione testi cfr. STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.5; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.1; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.4.; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 3c; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 2c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a.) Va rammentato che non occorre far capo all'audizione di testi per accertare un elemento irrilevante ai fini del giudizio (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 5.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.2).
Non si ravvisa nemmeno la necessità di un sopralluogo dato che a nulla giova sapere se i macchinari sono attualmente utilizzati da altre ditte del medesimo gruppo. A ___________ spettava agire nel periodo in cui era amministratore unico della società. Eventuali infrazioni (ad esempio il presunto occultamento di beni della società) avrebbero dovuto essere eventualmente rilevate dall'UF.
Va comunque detto che in caso di pagamento nell’ambito del fallimento, l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag. 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76 consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b).
Inoltre, per quanto riguarda la richiesta di edizione di documenti del 28 novembre 2002 (cfr. doc. _), il TFA non ammette una richiesta in termini generici di edizione di documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con esattezza i documenti utili a dimostrare il fondamento delle tesi formulate, potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in tal senso (cfr. STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2; STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c.)
I membri del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto rigore formale è di consentire l'autorità giudicante di valutare la rilevanza di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.; STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
Per quanto attiene all'incarto fallimentare è già stato comunicato al convenuto (cfr. doc. _) che in linea di principio deve produrre direttamente tutti i documenti rilevanti, che può ottenere in estratto dall'Ufficio fallimenti in conformità dell'art. 8a cpv. 1 LEF (cfr. STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.; STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d).
Anche l'edizione dell'incarto fiscale è ininfluente, in quanto la situazione finanziaria della società è stata ampiamente documentata dallo stesso convenuto.
La documentazione versata agli atti e quella richiamata dal TCA è sufficiente per decidere in merito alla responsabilità ex art. 52 LAVS del convenuto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è accolta.
è condannato a versare alla Cassa cantonale di compensazione AVS l'importo di fr. 1'266'814.65.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
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Estratto da Omnilex
Whether the claim for damages under Art. 52 AHVG was time-barred
No. The one-year forfeiture period began with the definitive loss certificates in May 2001, and the May 2002 decision was timely.
In a seizure-based enforcement, knowledge of the damage coincides with the definitive loss certificate; prior arrears and enforcement steps do not by themselves start the period.
Whether the Cassa was negligent in collection and thus reduced or excluded its damage claim
No. The Cassa had regularly issued reminders and enforcement measures; no legally relevant negligence in collection was shown.
The file showed systematic reminders and enforcement proceedings. The late realization of assets was attributable to the debtor’s own conduct and to enforcement deferrals, not to unlawful inaction by the Cassa.
Whether the defendant was relieved of liability because the bank allegedly acted as de facto manager
No. Even assuming bank influence, the defendant remained obliged to supervise payment of contributions and could not rely on a private arrangement with the bank.
An administrator cannot delegate legal duties away and then invoke the third party’s inaction. Failure to ensure payment of social security contributions over many years amounted to gross negligence.
Whether the amount of damage had to be reduced because later payments were made or because of the payment allocation claimed by the defendant
No. The payments were allocated according to the debtor’s own designation on the payment slips, and the documentary evidence supported the claimed amount.
The defendant did not prove an incorrect calculation. The contribution debt of CHF 1,266,814.65 was established from the account extracts, contribution statements, loss certificates, and bankruptcy filing.
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