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Claim in composition schedule must be listed pro memoria

15.2003.91Altro tribunale7 ago 2003Partially Granted

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Sintesi Omnilex

The supervisory complaint concerned the liquidation schedule in a composition with surrender of assets. The appellant objected that its CHF 423,491.39 claim had been treated as contested even though it was covered by an Italian arbitral award. The court held that the debtor could be heard as an interested party and that Art. 63 RUF applies by analogy in composition proceedings once homologation has occurred. Because the foreign litigation was still pending at that time, the claim had to be entered only pro memoria, with mention of the Italian dispute. The complaint was therefore only partially upheld, and no fees or compensation were ordered.

Massima Omnilex

Art. 63 RUF; art. 321 LEF; pending litigation at the time of homologation of a composition with surrender of assets: a claim which is already the subject of judicial proceedings must, by analogy with the bankruptcy rule, be entered in the schedule pro memoria and not finally classified as contested. The decisive time is homologation of the composition, since only then does the debtor’s power of disposition over the surrendered assets cease. The rule serves procedural economy and avoids conflicting parallel proceedings. If the pending litigation is foreign, the question of direct application may remain open where the foreign proceedings are already at the stage of final judgment and the estate can no longer intervene. The debtor may be heard as an interested party when it alleges a violation of law.

Testo completo

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 15.2003.91

Data decisione, Autorità: 07.08.2003, CEF

Incarto n. 15.2003.91

Lugano 7 agosto 2003 CJ/fc/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretario:

Jaques, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 23 giugno 2003 di

patrocinata dall’avv.dott. __________

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, e meglio avverso il deposito della graduatoria nell’ambito del concordato con abbandono dell’attivo omologato per

rappr. dall’avv.__________

disposto il 13 giugno 2003 dal liquidatore

viste le osservazioni 7 luglio 2003 di __________ e 21 luglio 2003 del liquidatore;

esaminati atti e documenti

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che preliminarmente ci si potrebbe interrogare sulla legittimazione della debitrice concordataria __________ per presentare osservazioni al ricorso;

che però i liquidatori rappresentano in giudizio soltanto la massa concordataria (cfr. art. 319 cpv. 4 LEF) e non la società, la quale continua ad esistere indipendentemente dalla liquidazione concordataria (cfr. art. 319 cpv. 2 LEF), con il limite che non può disporre degli attivi concordatari (cfr. art. 319 cpv. 1 LEF e Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 4 e 7 ad art. 319);

che siccome il Tribunale federale, a determinate condizioni, riconosce al debitore concordatario la facoltà di opporsi alle decisioni del liquidatore (cfr. 102 III 34 s., cons. 1, con rif.; Winkelmann et al., op. it., n. 17 ad art. 320), occorre anche ammettere la sua qualità di parte interessata ai sensi degli art. 20a cpv. 2 LEF e 9 cpv. 3 LPR nell’ambito di ricorsi inoltrati da altri, sempreché i suoi interessi possano essere pregiudicati dalla decisione e che egli faccia valere la violazione di una norma giuridica (e non solo un errore d’apprezzamento, cfr. sentenza citata sopra);

che nel caso di specie __________ appoggia la decisione impugnata fondandosi su argomenti di diritto (competenza per modificare la graduatoria alla luce degli art. 17 e 250 LEF nonché dell’art. 63 cpv. 1 RUF), donde la ricevibilità delle sue osservazioni;

che il 13 giugno 2003 il liquidatore ha depositato la graduatoria (cfr. doc. 1);

che il credito di fr. 423'491,39 insinuato dalla ricorrente è stato collocato come contestato nella rubrica “Vertenze legali o potenzialmente tali” (cfr. doc. 3, n. 59);

che la ricorrente insorge contro tale decisione, facendo valere come il suo credito sia accertato in un lodo arbitrale italiano del 18 luglio 2001 (doc. 4), che secondo l’art. 830 CPCit., ultimo capoverso, è immediatamente esecutivo;

che __________ ritiene pertanto che il suo credito sarebbe dovuto essere collocato tra i crediti ammessi;

che il ricorso ex art. 17 LEF è ricevibile contro la graduatoria unicamente per vizio di forma (cfr. DTF 115 III 144; 105 III 30 s., con rif.; Winkelmann et al., op. cit., n. 11 ad art. 321; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 23 ad art. 321), in particolare per violazione dell’art. 63 RUF (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 12 ad art. 250), le censure sul merito dei crediti iscritti in graduatoria dovendo invece essere fatte valere con azione giudiziaria ex art. 250 LEF (al quale rinvia l’art. 321 cpv. 2 LEF);

che secondo l’art. 63 cpv. 1 RUF, i crediti che formano oggetto di liti già pendenti davanti l'autorità giudiziaria al momento dell'apertura del fallimento vengono dapprima registrati nella graduatoria soltanto pro memoria, senza farne oggetto di speciale decisione da parte dell'amministrazione;

che se il processo viene continuato, il credito sarà, secondo l'esito del processo, cancellato o collocato definitivamente in graduatoria, senza che i creditori abbiano più alcun diritto di sollevare contestazioni al riguardo (art. 63 cpv. 3 RUF);

che siffatta norma è applicabile per analogia al concordato con abbandono dell’attivo in virtù del rinvio dell’art. 321 cpv. 2 LEF agli art. 244 a 251 LEF (cfr. Gilliéron, vol. IV, n. 20 ad art. 300 nonché 16 e 19 ad art. 321);

che certo, l’art. 207 LEF, che prescrive la sospensione dei processi nei quali il fallito è parte pendenti all’apertura del fallimento, non è applicabile nella procedura di liquidazione concordataria – salvo che il concordato sia stato proposto nell’ambito di una procedura fallimentare (cfr. art. 332 cpv. 1 LEF e Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, tesi Friborgo 1996, n. 736) –, in quanto la decisione sulla continuazione dei processi pendenti viene presa non solo in occasione della seconda assemblea dei creditori (cfr. art. 207 cpv. 1 LEF) – che il diritto concordatario non prevede – bensì appena possibile, siccome la competenza è dei liquidatori, se del caso con il consenso della delegazione dei creditori, di modo che la sospensione dei processi non è necessaria in ambito concordatario (cfr. Winkelmann et al., op. cit., n. 37 ad art. 319);

che tuttavia la ratio legis dell’art. 63 RUF – ossia il principio d’economia di procedura (cfr. DTF 112 III 39, cons. 3a) nonché di prevenzione di conflitti tra processi di merito ed esecutivo (cfr. DTF 49 III 19) – vale anche per la procedura concordataria, nel senso che pure in tale ambito non è razionale costringere i creditori a promuovere un’azione di contestazione della graduatoria (ex art. 250 LEF per il rinvio dell’art. 321 cpv. 2 LEF) relativa ad un credito peraltro già oggetto di una procedura giudiziaria di merito, con il rischio poi di conflitti tra le due procedure parallele, l’una ordinaria di merito e l’altra esecutiva di contestazione della graduatoria;

che, contrariamente a quanto scritto da Gilliéron (vol. IV, n. 19 ad art. 321), il momento determinante per l’applicazione dell’art. 63 RUF – in ambito fallimentare: la dichiarazione di fallimento (cfr. DTF 54 III 263 ss.; 93 III 58) – non è quello della concessione della moratoria bensì quello dell’omologazione del concordato, poiché è solo da siffatto momento che scatta per il debitore concordatario il divieto generale e assoluto di disporre dei beni abbandonati ai creditori (cfr. art. 319 cpv. 1 LEF), mentre nella fase della moratoria il debitore può di regola liberamente continuare la sua attività, seppur sotto la vigilanza del commissario (cfr. art. 298 cpv. 1 LEF), in particolare può agire in giustizia (cfr. Winkelmann et al., op. cit., n. 10 ad art. 297; contra: Gilliéron, vol. IV, n. 20 ad art. 300);

che del resto l’omologazione del concordato è anche il momento determinante per la questione della revocazione ex art. 285 ss. LEF degli atti giuridici compiuti dal debitore concordatario (cfr. art. 331 cpv. 1 LEF);

che in concreto dall’appello interposto contro la sentenza d’omologazione (cfr. inc. 14.2003.3) nonché dall’avviso di deposito di sentenza che la ricorrente ha fatto pervenire a questa Camera il 2 luglio 2003 risulta che il lodo arbitrale era, al momento dell’omologazione del concordato (sentenza del 17 dicembre 2002), oggetto d’impugnazione;

che il credito della ricorrente sarebbe dovuto pertanto essere registrato pro memoria nella graduatoria, con l’indicazione nella colonna delle osservazioni (qualora il liquidatore avesse usato il modulo n. 6F, ciò che sarebbe stato opportuno fare, cfr. Gilliéron, vol. IV, n. 16 ad art. 321) dell’esistenza di una lite pendente in Italia;

che è controversa la questione di sapere se gli art. 207 LEF e 63 RUF sono o no applicabili quando il processo è pendente all’estero, questione lasciata aperta dal Tribunale federale in DTF 93 III 89;

che la dottrina recente tende a dare una risposta negativa, salvo che una convenzione internazionale o la legge del paese estero riconosca l’universalità e la forza attrattiva del fallimento o dell’omologazione del concordato con abbandono dell’attivo decretato in Svizzera, risp. ammetta la sostituzione del debitore con la massa fallimentare o un creditore cessionario dei diritti della massa (cfr. Dieter Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 76 ad art. 247; Gilliéron, vol. III, n. 16 ad art. 207);

che la questione può in casu essere lasciata aperta siccome la procedura arbitrale italiana, al momento dell’omologazione, era già giunta alla sua conclusione nel senso che le parti erano in attesa della sentenza sul ricorso di __________ contro il lodo arbitrale del 18 luglio 2001;

che la massa concordataria non poteva pertanto più intervenire nella lite e deve lasciarsi opporre l’esito della vertenza, riservate le norme sulla revocazione (art. 285 ss. LEF);

che la collocazione del credito della ricorrente tra i crediti contestati è pertanto tecnicamente sbagliata, anche se il liquidatore, inserendolo nella rubrica “Vertenze legali o potenzialmente tali”, sembra aver considerato che la collocazione potesse ancora essere modificata in funzione dell’esito della lite;

che la graduatoria non è tuttavia chiara e pertanto va modificata nel senso d’indicare il credito della ricorrente solo pro memoria ex art. 63 RUF;

che a titolo indicativo occorre precisare che, per economia di procedura ed esigenza di celerità, il liquidatore, appena avrà ricevuto dalla ricorrente l’originale della decisione 12 marzo 2003 della Corte d’Appello di __________, Sezione I, iscriverà l’esito della vertenza nella graduatoria e pertanto indicherà il credito della ricorrente tra quelli riconosciuti;

che solo in caso di ricorso contro tale decisione il liquidatore impartirà a __________. un termine per far riconoscere in Svizzera il lodo italiano;

che il ricorso va pertanto parzialmente accolto;

che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20a, 207, 319, 321, 331 LEF; 63 RUF; 9 LPR; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

  1. Il ricorso 23 giugno 2003 di __________, è parzialmente accolto.

1.1. Di conseguenza, è fatto ordine al liquidatore __________ di modificare la graduatoria depositata il 13 giugno 2003, nel senso che il credito insinuato da __________ vi è iscritto pro memoria ex art. 63 RUF con l’indicazione della lite di cui è oggetto in Italia.

  1. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

  2. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

  3. Intimazione a:

– __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Parole chiave

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Estratto da Omnilex

Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether the debtor concordatarial had standing to file observations against the complaint

Decisione estratta

The debtor may be treated as an interested party if its interests may be affected and it invokes a violation of law, not merely an appraisal error.

Motivazione estratta

The liquidators represent only the composition estate, while the company continues to exist. The Federal Supreme Court also recognizes, under conditions, the debtor’s right to oppose liquidator decisions; this applies similarly to third-party complaints.

Questione giuridica chiave

Whether the claim had to be entered as contested or only pro memoria in the schedule

Decisione estratta

The claim had to be listed only pro memoria, with a note that the related dispute was pending in Italy.

Motivazione estratta

Art. 63 RUF applies by analogy in composition proceedings with surrender of assets. Because the arbitral dispute was already pending at the time of homologation, the estate could no longer intervene in the foreign litigation and had to accept its outcome, subject to revocation rules. The claim was therefore not to be treated as a contested claim.

Questione giuridica chiave

Costs and compensation

Decisione estratta

No court fees and no indemnities were awarded.

Motivazione estratta

The court applied the relevant fee rules and found no reason to allocate costs or compensation.

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