AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2012.153
Data decisione, Autorità: 27.11.2012, CEF
Titolo: Opposizione presunta diretta anche contro il diritto di pegno. Necessità di produrre l'originale della cartella ipotecaria. Assegnazione delle ripetibili
RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE art. 82 cpv. 1 LEFart. 85 RFF
Incarto n. 14.2012.153
Lugano 27 novembre 2012 EC/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura in materia di esecuzione e fallimenti promossa con istanza 11 luglio 2012 da
CO 1
contro
RE 1 patrocinato da PA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________del 9 settembre/22 novembre 2011 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ per l’importo di fr. 515'750.05 oltre interessi al 2.5% dal 1° luglio 2011;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ con decisione 19 settembre 2012 ha così statuito:
“1. L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ è rigettata in via provvisoria.
Sentenza impugnata dalla parte convenuta, che con reclamo del 1° ottobre 2012 postula, con protesta di spese, tasse e ripetibili, la reiezione dell'istanza,
preso atto che la parte istante non ha presentato osservazioni;
richiamato il decreto presidenziale 2 ottobre 2012 di concessione dell’effetto
sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo per le esecuzioni in via di realizzazione di un pegno immobiliare n. __________ ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 515'750.05 oltre interessi al 2.5% dal 1° luglio 2011, indicando quale titolo di credito: “Contratto di credito di costruzione del 23.05.2006. Cartella ipotecaria al portatore di fr. 458'000.- gravante in 1° rango la part. n. __________ RFD di __________ di proprietà del signor RE 1, __________. Credito disdetto il 10.02.2010”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore del Distretto di Bellinzona.
B. La procedente fonda la propria pretesa sul contratto di concessione di un credito di costruzione in conto corrente del 23 maggio 2006 (doc. A), mediante il quale essa ha concesso all’escusso un credito di fr. 457'600.-. La procedente produce pure lo scritto 10 febbraio 2010 con il quale ha disdetto sia il credito concesso per il 31 marzo 2010 sia il credito incorporato nella cartella ipotecaria (doc. B) nonché vari ordini di bonifico sottoscritti dall’escusso.
C. Con osservazioni 24 agosto 2012 l’escusso si è opposto all’istanza asseverando che il debitore deve essere escusso al suo domicilio. Essendo egli domiciliato a __________, nella Repubblica di __________, l’istanza di rigetto dell’opposizione sarebbe irricevibile.
A mente di RE 1 avendo la banca disdetto il credito, egli non sarebbe più debitore della stessa, mancando un riconoscimento di debito post disdetta. Anche gli ordini di bonifico prodotti non costituirebbero un valido riconoscimento di debito in quanto non vi sarebbe accettazione di nessun “credito cifrato”.
D. Con decisione 19 settembre 2012 il Pretore del Distretto di __________ ha accolto l’istanza ritenendo che trattandosi in concreto di un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare riferito alla part. n. __________ RFD di __________, Comune che rientra nella competenza del Pretore del Distretto di __________, sarebbe data la sua competenza territoriale (art. 51 cpv. 2 LEF).
Il Pretore ha rilevato che il contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario costituisce titolo di rigetto provvisorio sia per gli interessi sia per la restituzione del mutuo se il mutuante rende verosimile l’esigibilità della pretesa. In concreto il contratto di cui al doc. A, la disdetta e gli ordini di bonifico rendono verosimile che la restituzione del mutuo sia esigibile, motivo per il quale egli ha concesso il rigetto provvisorio dell’opposizione.
E. Con reclamo 1° ottobre 2012 RE 1 postula la reiezione dell’istanza. Egli ribadisce quanto sostenuto in prima sede, ossia che avendo la banca disdetto il contratto di credito senza prima reclamare la restituzione della somma mutuata, non avrebbe più diritto a reclamare alcunché data l’assenza di un valido contratto alla base della pretesa. Il contratto di mutuo oramai sciolto da due anni non permetterebbe di reclamare una prestazione alla quale l’escutente avrebbe già rinunciato. Avendo dato disdetta del mutuo, le parti contrattuali sarebbero libere da ogni vincolo reciproco. Inoltre neppure sarebbe stata provata la somma data al convenuto. Mancando un riconoscimento di debito posteriore alla disdetta l’escusso non potrebbe ritenersi debitore della procedente. Neppure gli ordini di bonifico potrebbero essere qualificati come riconoscimenti di debito in quanto, per essere definiti tali, sarebbe dovuta risultare l’indicazione che si tratta del pagamento di una parte del debito principale.
Considerato
in diritto:
Secondo l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di un’impugnazione contro una decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Proposto il 1° ottobre 2012 a fronte di una decisione emessa in data 19 settembre 2012 e notificata il 21 settembre 2012, il rimedio risulta tempestivo e, quindi, sotto questo profilo, ammissibile.
In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati a. l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa (quindi pure in sede di reclamo), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (v. anche CEF, decisione del 15 marzo 2012, inc. 14.2012.21, consid. 5 con richiami) se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto e se vi è identità tra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (cfr. cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989. p. 331; staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, 2a ed., Basilea 2010, Vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112s).
In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., in Rep. 1989, p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3; cfr. anche DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).
Nonostante il diritto di pegno non sia stato esplicitamente contestato, ex art. 85 RFF l'opposizione è presunta anche contro il diritto di pegno, per cui va accertato d'ufficio se la banca creditrice può esercitare un diritto di pegno sulla cartella ipotecaria al portatore di fr. 458'000.- gravante in 1° rango la part. n. __________ RFD di __________ di proprietà dell’escusso e menzionata nel precetto esecutivo (Cometta, op. cit., in Rep. 1989 p. 331). Orbene nel caso di specie la procedente non ha prodotto la predetta cartella ipotecaria. Questo modo di procedere ha però conseguenze per chi se ne prevale. Infatti trattandosi di cartavalore ex art. 965 CO, la cartella ipotecaria doveva necessariamente essere prodotta in originale, i diritti ivi incorporati potendo essere esercitati dalla creditrice solo con la presentazione del titolo di pegno (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338). Pertanto mancando agli atti la cartella ipotecaria in originale non è possibile verificare né l'esistenza, né l'entità del pegno e nemmeno la legittimazione della banca creditrice a procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare. L'opposizione interposta dall'appellante è pertanto giustificata, per cui l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione presentata dalla CO 1 va respinta già per questo motivo, senza necessità di vagliare la fondatezza delle argomentazioni poste dal primo giudice a fondamento della decisione impugnata, che va di conseguenza riformata.
Da quanto precede ne discende l’accoglimento del gravame.
Le spese processuali e le ripetibili (art. 95 cpv. 2 e 3, 105 cpv. 1 e 2 e 106 cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC ).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF; 85 RFF; 106 cpv. 1, 251, 255, 319, 320, 321, 326 CPC; 48, 61 cpv. 1 OTLEF e il Regolamento sulle ripetibili;
pronuncia:
I. Il reclamo è accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e n. 2 della sentenza 19 settembre 2012 del Pretore del Distretto di __________ sono così riformati:
“1. L'istanza 11 luglio 2012 di rigetto dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di __________ è respinta.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1’000.--, già anticipata dal reclamante, è a carico di CO 1 che rifonderà a RE 1 fr. 800.- a titolo di ripetibili.
III. Notificazione a:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 515'750.05, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).
Ultimo aggiornamento: 11.06.2026
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