14.2005.96•Appeal against bankruptcy declaration dismissed
14.2005.96Altro tribunale17 nov 2005Dismissed
Estratto da Omnilex
AP 1 appealed against the bankruptcy declaration obtained by AO 1. It argued that a payment extension had been agreed before the first-instance judgment and, alternatively, that the creditor had withdrawn the bankruptcy request and that solvency was shown. The appellate court held that the alleged extension was not proven and that the documents were contradictory. It further found that, despite the creditor's withdrawal, AP 1 had not made solvency plausible in light of 28 pending enforcement proceedings totaling CHF 48,676.33 and other signs of illiquidity. The appeal was dismissed, the bankruptcy confirmed, and costs imposed on AP 1.
Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG; Voraussetzungen der Aufhebung eines Konkursurteils im Beschwerdeverfahren. Vor der erstinstanzlichen Konkursentscheidung eingetretene Tatsachen können nur berücksichtigt werden, wenn sie den Anforderungen von Art. 174 Abs. 1 SchKG genügen; eine behauptete Zahlungsfristverlängerung ist durch klare, widerspruchsfreie Urkunden nachzuweisen. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG ist die Konkurseröffnung nur aufzuheben, wenn der Schuldner neben der Glaubhaftmachung seiner Solvenz mittels Urkunden die Erfüllung einer der gesetzlichen Alternativen beweist, namentlich den Rückzug des Konkursbegehrens oder die Tilgung bzw. Hinterlegung der Forderung. Solvenz ist anhand objektiver Indizien zu beurteilen; zahlreiche hängige Betreibungen und weitere Konkursandrohungen sprechen gegen ihre Glaubhaftmachung.
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2005.96
Data decisione, Autorità: 17.11.2005, CEF
Titolo: Appello contro la dichiarazione di falllimento.
Incarto n. 14.2005.96
Lugano 17 novembre 2005 B/sc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 20 giugno 2005 presentata da
AO 1
contro
AP 1 RA 1
sulla quale istanza la Pretore del __________, con sentenza 16 settembre 2005 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da venerdì
16 settembre 2005 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP 1 che con atto
20 settembre 2005 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 23 settembre 2005 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per fr. 4'802.70 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 31 agosto 2005 la convenuta non è comparsa.
C. Con decisione 16 settembre 2005 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da venerdì 16 settembre 2005 alle ore 14.00.
D. Con atto d’appello 20 settembre 2005 la AP 1 ha sostenuto di avere concordato una dilazione di pagamento con la creditrice e che il primo versamento di fr. 1'000.-- è stato effettuato il 13 settembre 2005 (doc. A). In relazione alla citata dilazione l’appellante ha prodotto uno scritto 19 settembre 2005 (doc. B) del seguente tenore:
“Desideriamo annullare l’invio del fallimento del 16 settembre 2005 contro la AP 1. Il cliente paga al mensile sfr. 1'000.-- da partire 19 settembre 2005”
e uno scritto 20 settembre 2005 (doc. C) in cui viene dichiarato:
“Desideriamo annullare l’invio del fallimento del 16 settembre 2005 contro AP 1. Il cliente paga al mensile sfr. 1'000.-- da partire del 13 settembre 2005”
Considerato
in diritto: 1.
a) Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
b) L’appellante sostiene di avere ottenuto una dilazione del pagamento anteriormente alla dichiarazione di fallimento, producendo due scritti inviati dalla AO 1 alla Pretura __________ il 19 rispettivamente il 20 settembre 2005 (doc. B e C), riprodotti al cons. D, e rilevando che il primo versamento di fr. 1'000.-- è stato effettuato il 13 settembre 2005. Dal tenore di questi due scritti non è però possibile stabilire univocamente se la dilazione è stata concessa dalla creditrice anteriormente al 16 settembre 2005, giorno in cui è stato dichiarato il fallimento della AP 1, ritenuto che i citati scritti si contraddicono. Infatti nello scritto 19 settembre 2005 (doc. B) viene affermato che la dilazione è stata concessa a partire dal 19 settembre 2005, quindi dopo la pronuncia del fallimento, mentre nel secondo scritto 20 settembre 2005 (doc. C) viene asserito che la dilazione è stata concordata già a partire dal 13 settembre 2005. Inoltre l’appellante afferma di avere effettuato un versamento di fr. 1'000.-- il 13 settembre 2005: orbene, a prescindere dal fatto che dalla copia della ricevuta prodotta dall’appellante (doc. A) non è possibile decifrare la data del citato versamento, il pagamento di fr. 1'000.-- da parte della AP 1 non costituisce ancora prova dell’avvenuta concessione di una dilazione da parte della creditrice anteriormente alla dichiarazione di fallimento.
L’art. 174 cpv. 1 LEF non è quindi applicabile.
a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore a disposizione del creditore; o che
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dagli scritti 19 rispettivamente 20 settembre 2005, inviati dalla AO 1 alla Pretura __________ (doc. B e C), emerge che la creditrice, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, ha ritirato la domanda di fallimento, per cui risulta ossequiato il presupposto previsto dall’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF.
Per quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che secondo l’estratto delle esecuzioni 14 novembre 2005 nei confronti della AP 1 sono pendenti 28 esecuzioni, compresa quella in oggetto, per un importo complessivo di fr. 48'676.33, di cui 6 promosse nel 2004 e 22 nel corso del 2005. Per una procedura promossa nel 2004 rispettivamente per 4 promosse nel 2005 si è già giunti all’emissione della comminatoria di fallimento. L’ultima comminatoria è stata emessa il 19 ottobre 2005 per fr. 2’858.35, il che permette di concludere che l’appellante non è più in grado di far fronte ai suoi impegni.
Di conseguenza può essere ritenuto che essa si trovi in uno stato d’illiquidità.
Non avendo pertanto l’appellante reso verosimile la sua solvibilità, nemmeno l’art. 174 cpv. 2 LEF può essere applicato.
Il fallimento della AP 1 va pertanto confermato.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento viene nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia: 1. L'appello 20 settembre 2005 della AP 1, __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da
martedì 22 novembre 2005 alle ore 10.00.
La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico della AP 1AP 1
Intimazione a:
RA 1
AO 1;
– Ufficio __________
– Ufficio dei registri __________.
Comunicazione alla Pretura __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
terzi implicati
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
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Whether the debtor could rely on Art. 174(1) SchKG/LEF by showing a payment extension granted before the bankruptcy judgment.
The alleged payment extension was not proven to have been granted before the first-instance bankruptcy decision.
The two letters produced contradicted each other as to the starting date of the extension, and a payment receipt alone did not prove an earlier agreement with the creditor.
Whether the bankruptcy declaration had to be annulled under Art. 174(2) SchKG/LEF because the creditor withdrew the bankruptcy petition and the debtor appeared solvent.
Although the creditor withdrew the bankruptcy request, the debtor did not make its solvency plausible.
The execution extract showed 28 pending enforcement proceedings totaling CHF 48,676.33, several previous bankruptcies threats, and an inability to meet obligations, which indicated illiquidity.
Whether the appeal against the bankruptcy declaration should be allowed.
The appeal was dismissed.
Neither the requirements of Art. 174(1) nor those of Art. 174(2) LEF were met.
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