Provisional debt release on promissory note guarantor with interest reducedGenerato dall'IA

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 14.2003.106

Data decisione, Autorità: 23.06.2004, CEF

Incarto n. 14.2003.106

Lugano 23 giugno 2004 CJ/fc/dp

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretario:

Jaques, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (EF.2003.742) promossa con istanza 19 novembre 2003 da

APPO1, __________ rappr. dal proprio servizio giuridico, __________

contro

APPE1 rappr. dall' RAPP1 Bellinzona

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di Bellinzona del 28 ottobre 2003;

sulla quale istanza il Segretario Assessore della Pretura di Bellinzona, con sentenza 10 dicembre 2003, ha così deciso:

"1. È rigettata in via provvisoria per la somma di fr. 48'600.-- oltre interessi al 8,50% dal 25 dicembre 2002 su fr. 49'600.-- e dal 9 maggio 2003 su fr. 48'600.-- l'opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di Bellinzona, notificato il 31 ottobre 2003.

2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 180.--, da anticipare dall'istante, sono a carico della parte convenuta, la quale rifonderà alla controparte fr. 10.-- a titolo di indennità.

3. omissis";

sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 18 dicembre 2003 ha postulato la reiezione dell'istanza e protestato spese e ripetibili di entrambe le sedi;

viste le osservazioni 26 gennaio 2004 della parte appellata, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________ dell’UEF di Bellinzona (doc. A), APPO1 (in seguito la banca) ha escusso APPE1 per l'incasso dell'importo di fr. 51'700.--, oltre interessi all'8,5% dal 30 novembre 2002, e spese, sotto deduzione degli importi di fr. 2'100.-- e fr. 1'000.-- versati dall'escusso quale acconto il 24 dicembre 2002, risp. l'8 maggio 2003, indicando quale titolo di credito “Fr. 51'700.-- Vaglia cambiario emesso 01.12.1997 dalla __________ SA, avallato da APPE1 all'ordine di APPO1, __________, con scadenza 29.11.2002, rimasto impagato. Solidale con __________ SA, __________ ”.

Interposta opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.

B. All'udienza di contraddittorio del 9 dicembre 2003, la parte istante ha presentato al giudice l'originale del vaglia cambiario e confermato la propria istanza.

La parte convenuta si è opposta, allegando che la banca aveva accreditato alcuni pagamenti su altri conti di __________ S.A., anche dopo la disdetta, e aveva lasciato peggiorare la situazione della società in modo ingiustificato nel tempo, ledendo il proprio dovere di diligenza nei confronti dell'escusso. Ha pure contestato che il vaglia cambiario costituisse un valido titolo di rigetto, "avendo perso ogni sua efficacia" nei suoi confronti. Infine, l'escusso ha sostenuto che la dilazione concessa alla debitrice principale si estendeva anche all'avallante.

In sede di replica e di duplica le parti sono rimaste sulle rispettive posizioni.

C. Con sentenza 10 dicembre 2003, il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona ha accolto l’istanza, ritenendo che le argomentazioni sollevate dell'escusso non fossero tali da infirmare la validità del vaglia cambiario prodotto, richiamata la possibilità di meglio sostanziare le sue eccezioni con un'azione di disconoscimento di debito.

D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente APPE1, facendo valere che la cambiale sarebbe scaduta e che il rigetto dell'opposizione sarebbe potuto essere concesso solo se fosse stato prodotto un estratto conto relativo al rapporto di base – relazione di conto corrente – controfirmato dall'avallante, che però difetta. Inoltre, l'appellante solleva nuovamente la censura circa la dilazione concessa a __________ S.A.

E. Nelle sue osservazioni, APPO1 evidenzia come l'esecuzione sia diretta contro APPE1 e non contro __________ S.A. e sia fondata sull'avallo firmato dal primo. Sarebbe pertanto fuori luogo il riferimento alla dilazione concessa alla seconda nell'esecuzione diretta contro di essa.

Considerato

in diritto: 1. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione).

2. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile.

2.1. Il creditore cambiario che promuove un'esecuzione ordinaria (non cambiaria), come nel caso in esame (cfr. doc. A), può liberamente scegliere se intende fondare il suo diritto sulla cambiale o sul credito di base, l'escusso avendo nella seconda ipotesi la facoltà di opporgli mediante opposizione ex art. 74 LEF l'eccezione di dilazione (Stundung) qualora la cambiale possa ancora essere fatta valere. Decisivo per determinare il genere di credito posto in esecuzione sono le indicazioni riportate sulla domanda di esecuzione e sul precetto esecutivo (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco, n. 151 ad art. 82 LEF). Nel caso di specie, il credito posto in esecuzione è chiaramente il credito cambiario (cfr. doc. A).

2.2. Nella procedura esecutiva ordinaria un vaglia cambiario formalmente valido costituisce per il credito cambiario riconoscimento di debito dell'emittente. Lo stesso vale nei confronti dell’avallante, ritenuto che questi è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l'avallo è stato dato (art. 1022 cpv. 1 CO per il rinvio dell'art. 1098 cpv. 3 CO; cfr. CEF 6 giugno 2003 [14.2002.110]; 13 novembre 2002 [14.2002.62], cons. 2a; Staehelin, op. cit., n. 152 ad art. 82 LEF, con rif.).

2.3. Il vaglia cambiario di cui al doc. B, firmato dall'escusso per avallo, costituisce pertanto, per l'importo di fr. 51'700.--, un valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione per il genere di esecuzione in questione.

2.4. Il riconoscimento di debito (qui contenuto nella cambiale) costituisce un titolo di rigetto provvisorio anche per l'obbligo (legale) condizionale di corrispondere interessi in caso di mora, alla condizione che il procedente abbia precisato nel precetto esecutivo il dies a quo nonché il saggio degli interessi richiesti e abbia dimostrato la messa in mora dell'escusso (e il momento in cui ciò è avvenuto) (cfr. CEF 15 marzo 2004 [14.03.91], cons. 3.3).

In casu, la precettante ha chiesto la corresponsione di un interesse dell'8,5% dal 30 novembre 2002.

Non risulta che l'escusso abbia riconosciuto il saggio dell'8,5%, il quale non figura sulla cambiale.

Tuttavia, l'accettante, per legge (cfr. art. 1018 cpv. 2 CO e il rinvio all'art. 1045 cpv. 1 n. 2 CO), deve rimborsare al portatore un interesse del 6%, regola applicabile anche all'emittente di un vaglia cambiario (art. 1099 cpv. 1 CO) e al suo avallante (art. 1022 cpv. 1 per il rinvio dell'art. 1098 cpv. 3 CO) (cfr. CEF 28 giugno 2001 [14.00.96], 7 ottobre 1998 [14.97.109], cons. 3f; cons. 1d). L'art. 1045 CO è però applicabile soltanto se la cambiale è stata regolarmente presentata alla scadenza; nel caso contrario, l'accettante, risp. l'emittente, così come il loro avallante sono tenuti a rifondere interessi moratori solo dal momento dell'effettiva presentazione del titolo (cfr. Massimo Pergolis, Basler Kommentar zum OR, vol. II, 2. ed. Basilea/Ginevra/ Monaco 2002, n. 4 s. ad art. 1018 e n. 5 ad art. 1028; Thomas Bauer, Basler Kommentar zum OR, vol. II, 2. ed. Basilea/ Ginevra/Monaco 2002, n. 3 ad art. 1045; Meier-Hayoz/von der Krone, Wertpapierrecht, 2. ed., Berna 2000, n. 20 s. ad §10, p. 176), al tasso legale del 5% (art. 104 cpv. 1 CO), trattandosi di pretesa di diritto delle obbligazioni e non di pretesa cambiaria (cfr. Peter Bülow, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Allgemeine Geschäfts­bedingungen, Heidelberg, n. 3 ad art. 28).

Nel caso di specie, sul vaglia cambiario (doc. B) figura quale luogo di pagamento il domicilio bellinzonese della beneficiaria (APPO1). È ammessa l'indicazione di un luogo di pagamento diverso dal domicilio dell'emittente e/o di un terzo ("domiciliatario") presso il quale la cambiale deve essere presentata (cfr. art. 1017, al quale rinvia l'art. 1098 cpv. 2 CO). Il domiciliatario può essere qualsiasi persona diversa dall'emittente, quindi anche il portatore (cfr. Pergolis, op. cit., n. 3 ad art. 1018). Quando il pagamento deve essere effettuato da un terzo, l'emittente deve preoccuparsi di disporre presso il terzo di una copertura sufficiente per il versamento dell'importo della cambiale (cfr. Meier-Hayoz/von der Krone, op. cit., n. 17 ad §10). Nella fattispecie, la banca, con raccomandata 15 novembre 2002 (doc. E), ha invitato l'escusso a corrispondere l'importo del vaglia cambiario entro il 29 novembre 2002, data che la banca aveva apposto sul titolo in conformità degli accordi precedentemente intervenuti (cfr. doc. C). Il credito cambiario è pertanto diventato esigibile a tale data. L'escusso non ha infatti reso verosimile di aver pagato il vaglia alla scadenza del 29 novembre 2002 né di aver avuto a tale data sul suo conto presso APPO1 l'importo dovuto (fr. 51'700.--). L'opposizione può pertanto essere rigettata per gli interessi decorsi dal 30 novembre 2002 limitatamente al tasso annuale del 6%.

3. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 350, con rif.).

3.1. Nell'esecuzione ordinaria fondata sul credito cambiario, l'escusso può far valere tutte le obiezioni ed eccezioni consentite dal diritto cambiario e deve renderle verosimili, non bastando semplici allegazioni (cfr. Staehelin, op. cit., n. 153 ad art. 82).

3.2. L'appellante afferma che il vaglia cambiario sarebbe "scaduto". Non sostanzia la propria allegazione né la rende verosimile. La censura risulta pertanto già per questo motivo irricevibile (cfr. art. 309 cpv. 2 lett. f CPC per il rinvio dell'art. 25 LALEF), risp. da respingere.

Comunque, la perenzione dell’art. 1050 cpv. 1 CO non si applica ai diritti cambiari verso l’accettante di una cambiale né, per analogia, a quelli dell’emittente di un vaglia cambiario (cfr. art. 1099 cpv. 1 CO; DTF 124 III 121, cons. 3a; Martin Frey, Basler Kommentar zum OR, vol. II, 2. ed. Basilea/Ginevra/Monaco 2002, n. 2 ad art. 1099; Meier-Hayoz/von der Krone, op. cit., n. 5 ad §14, p. 206), e quindi nemmeno ai diritti nei confronti dell’avallante dell’accettante, risp. dell’emittente, poiché l’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo è stato dato (art. 1022 cpv. 1 CO e 1098 cpv. 1 CO); il vaglia può quindi essere fatto valere contro il debitore principale ed i suoi avallanti fintanto che il termine di prescrizione di 3 anni dell’art. 1069 cpv. 1 CO (per rinvio dell’art. 1098 cpv. 1 CO) non sia scaduto (cfr. DTF 120 II 55, con rif.; CEF 19 dicembre 2001 [14.01.105]; Meier-Hayoz/von der Krone, op. cit., loc. cit.), senza che un protesto per mancato pagamento debba essere levato (cfr. DTF 124 III 121, c. 3a; CEF 6 giugno 2003 [14.2002.110]; 13 novembre 2002 [14.2002.62], cons. 2a; 7 ottobre 1998 [14.97.109], c. 1d; Frey, op. cit., n. 7 ad art. 1098; Bauer, op. cit., n. 7 ad art. 1050; Stephan Netzle, Basler Kommentar zum OR, vol. II, 2. ed. Basilea/Ginevra/Monaco 2002, n. 2 ad art. 1022; Meier-Hayoz/von der Krone, op. cit., n. 13 ad § 12; Staehelin, op. cit., n. 152 ad art. 82; Peter Jäggi/Jean Nicolas Druey/Christoph von Greyerz, Wertpapierrecht, Basilea 1985, p. 189).

Nel caso in esame, non è tuttora scaduto il termine triennale di prescrizione, il quale decorre dalla data di scadenza indicata sul vaglia cambiario (29 novembre 2002) anche se la stessa è stata iscritta dal portatore solo in un secondo tempo (vaglia cambiario in bianco) (cfr. CEF 19 dicembre 2001 [14.01.105]). L'appellante non allega in effetti che il titolo sia stato completato contrariamente agli accordi intervenuti (cfr. art. 1000 CO, per il rinvio dell'art. 1098 cpv. 2 CO) e comunque non è il caso (cfr. doc. C).

3.3. L'appellante allega che il credito posto in esecuzione non sarebbe esigibile, invocando a proprio favore la dilazione di pagamento concessa dall'escutente a __________ S.A. all'udienza 10 novembre 2003 (inc. EF.2003.708) in base all'art. 1022 cpv. 1 CO, secondo cui l’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l'avallo è stato dato (avallato).

a) È discussa la questione di sapere se l'avallante possa o no sollevare le eccezioni personali spettanti a colui per il quale l'avallo è stato dato.

La corrente dominante in Svizzera dà al quesito una risposta affermativa (cfr. DTF 84 II 648, cons. 2; CJ GE 13 dicembre 1957, SJ 1959, 106, cons. 2 [nella fattispecie, l'eccezione dell'avallante si fondava però su una relazione giuridica con il portatore]; KG ZH 5 maggio 1958, ZR 1959, 210 ad n. 71, cons. 1b i.f. e 2; II CC TI 31 ottobre 1972, Rep. 1973, 166, cons. 2 [questione lasciata aperta]; Ernst Jacobi, Wechsel- und Scheckrecht, Berlino 1956, 683 s.; Ferruccio Bolla, nota in Rep. 1973, 163 s.; Jäggi et al., op. cit., p. 188 s. [riservano però il caso del portatore in buona fede]; Netzle, op. cit., n. 4 ad art. 1022), con riferimento al testo dell'art. 1022 cpv. 1 CO e al fatto che la negoziabilità del titolo non sarebbe in causa in siffatta ipotesi, donde l'inapplicabilità dell'art. 1007 CO.

Paul Carry (Lettre de change VII. Aval, FJS 452, ad IV) esclude invece la facoltà per l'avallante di far valere le eccezioni spettanti personalmente all'avallato. È pure la posizione della dottrina tedesca e italiana (cfr. i rif. citati da Jäggi et al., op. cit., loc. cit., nonché Bülow, op. cit., n. 2 e 5 ad art. 32; Giovanni Luigi Pellizzi/Giulio Partesotti, Commentario breve alla legislazione sulla cambiale e sugli assegni, 2a ed., 1995, n. IV/2 ad art. 37), che è di rilievo per l'interpretazione dell'art. 1022 CO, il cui contenuto è identico nelle tre legislazioni (legge uniforme ripresa dalla Convenzione di Ginevra del 7 giugno 1930). Gli autori tedeschi ammettono però un'eccezione, in caso di convenzione particolare tra avallante e portatore che limiti l'impegno del primo a quanto dovuto dall'avallato nel rapporto di base (cfr. Bülow, op. cit., n. 6 ad art. 32). Quanto all'Italia, un diverso orientamento si è andato affermando, nel senso che viene ora consentito all'avallante di far valere l'eccezione di estinzione del debito garantito in caso di estinzione del debito dall'avallato in seguito a pagamento, remissione, novazione o compensazione; per quanto agli accordi tra avallato e portatore in ordine a tempi e modalità del pagamento, la giurisprudenza ha tuttavia in genere escluso la possibilità dell'avallante di richiamarsi ad essi ove ne sia rimasto estraneo (cfr. Pellizzi/Partesotti, op. cit., n. IV/2-3 ad art. 37).

b) La soluzione adottata in Italia è convincente. Se appare giusto che l'avallante possa, per lo stesso testo dell'art. 1022 cpv. 1 CO e alla stregua del fideiussore (cfr. art. 502 cpv. 1 CO), avvalersi delle eccezioni personali spettanti all'avallato, il principio ammette eccezioni, come lo dimostra l'art. 1022 cpv. 2 CO. Ancorché non menzionata esplicitamente in siffatto norma, va pure riconosciuta un'altra eccezione per gli accordi tra avallato e portatore in ordine a tempi e modalità del pagamento. Infatti, avallante e avallato rispondono in modo solidale del pagamento della cambiale (cfr. Netzle, op. cit., n. 1 ad art. 1022) e il portatore può quindi liberamente scegliere se escutere l'uno, l'altro o entrambi simultaneamente. Logicamente può pertanto anche concedere dilazioni o facilità di pagamento unicamente a uno dei due obbligati senza che l'altro, per ipotesi non parte alla convenzione, possa prevalersene ("res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest").

c) Nel caso di specie, l'appellante non è di conseguenza legittimata ad opporre alla precettante l'accordo di dilazione (pagamento a rate) da essa concluso con __________ S.A. all'udienza 10 novembre 2003 (EF.__________).

3.4. Non è contestato che l'escusso ha pagato due acconti di fr. 2'100.-- e fr. 1'000.-- il 24 dicembre 2002, risp. l'8 maggio 2003. L'opposizione va pertanto rigettata per l'importo di fr. 48'600.-- (fr. 51'700 – fr. 2'100 – fr. 1'000), oltre interessi al 6% dal 30 novembre 2002 (cfr. supra cons. 2.3 e 2.4).

4. L’appello va quindi parzialmente accolto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza, pressoché totale dell'appellante (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che le indennità di prima sede rimangono invariate perché non impugnate.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF, 102, 1018, 1022, 1045, 1050, 1069, 1098, 1099 CO nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia 1. L’appello 18 dicembre 2003 di APPE1 __________, è parzialmente accolto.

1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 10 dicembre 2003 (EF.__________) del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona, sono riformati come segue:

“1. È rigettata in via provvisoria per fr. 48'600.-- oltre interessi al 6% dal 30 novembre 2002 l'opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di Bellinzona.

2. La tassa di giustizia di fr. 180.-- è posta a carico di APPE1 che rifonderà a __________ SA fr. 10.-- a titolo di indennità."

3. La tassa di giustizia di fr. 270.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico.APPE1 rifonderà a __________ SA fr. 200.-- a titolo di indennità di seconda sede.

4. Intimazione a: – RAPP1 __________;

– Servizio giuridico di APPO1, __________;

Comunicazione alla Pretura di Bellinzona.

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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