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Original bearer mortgage notes required for provisional debt relief

14.2002.112Altro tribunale11 ago 2003Modified

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Sintesi Omnilex

The creditor sought provisional debt relief in mortgage enforcement on the basis of three bearer mortgage notes, but had only produced photocopies at the first-instance hearing. The debtor appealed, arguing that originals were required and that the objection also covered the pledge right. The appellate court held that in mortgage enforcement the objection is presumed to extend to both the debt and the pledge right, which must be examined ex officio. Because bearer mortgage notes are securities, only the originals could establish the pledge and the creditor’s standing. The late production of the originals in appellate observations was inadmissible. The appeal was allowed, the first-instance ruling was reformed, and costs were allocated to the creditor.

Massima Omnilex

Art. 82 LEF; Art. 85 RFF; Art. 965 CO; provisional debt relief in mortgage enforcement: bearer mortgage notes must be produced in original form, since the right embodied in the security can be exercised only by presentation of the document. Photocopies are, in principle, insufficient to prove both the pledge right and the creditor’s standing when the security itself is constitutive of the claim. Under Art. 85 RFF the opposition is presumed to target not only the debt but also the existence of the pledge right; the judge must examine this ex officio at every stage, including appeal. Late production of the originals in appellate observations is barred by the prohibition of nova (consid. 1-3).

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AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 14.2002.112

Data decisione, Autorità: 11.08.2003, CEF

Incarto n. 14.2002.112

Lugano 11 agosto 2003/dp

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretario:

Cassina, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 30 settembre 2002 da

rappr. da __________

contro

patr. dall’avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 12 luglio/12 agosto 2002 dell'UEF di Bellinzona;

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona con sentenza 22 novembre 2002 ha così deciso:

"1. E’ rigettata in via provvisoria per la somma di fr. 774'025.75 oltre interessi al 7.5% dal 1. luglio 2002 l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________dell’UEF di Bellinzona, notificato il 12 agosto 2002.

  1. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 400.--, da anticipare dall’istante, sono a carico della parte convenuta, la quale rifonderà alla controparte fr. 1'000.-- per ripetibili."

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 4 dicembre 2002 ha postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;

con osservazioni 17 gennaio 2003 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ del 12 luglio/12 agosto 2002 dell'UEF di Bellinzona, __________ ha escusso in via di realizzazione d’un pegno immobiliare __________ per l'incasso di fr. 774'025.75 oltre interessi al 7.5% dal 1. luglio 2002, indicando quale titolo di credito: "fr. 500'000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore del __________, dg. __________, in I. rango. fr. 150'000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore del __________, dg. __________, in III. rango. fr. 200'000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore del __________, dg. __________in IV. rango gravanti la part. __________RFD __________ beni di proprietà del sig. __________. Contratto di prestito del 16.02.1996. Convenzione dell’11.09.1995. Disdetta del 08.05.2002 (./. ripetibili e spese dovuti da __________ fr. 7'300.--)."

Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Bellinzona.

B. La procedente fonda la propria pretesa su tre cartelle ipotecarie al portatore di fr. 500'000.--, di fr. 150'000.-- e di fr. 200'000.-- gravanti in I, III e IV rango la part. n. __________RFD __________ (doc. B, C e D), sul contratto di prestito di data 9 maggio 1996, mediante il quale la banca ha concesso all’escusso un credito di fr. 735'000.-- (doc. E), sulla convenzione 8 ottobre 1995 con la quale essa ha acquisito la proprietà delle cartelle ipotecarie (doc. F).

La procedente produce anche la disdetta dell’8 maggio 2002.

C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha asseverato che l’istanza di rigetto dell’opposizione non sarebbe stata firmata da organi della banca né da persone abilitate a rappresentarla in giudizio.

Egli ha inoltre contestato di essere debitore dell’importo dedotto in esecuzione, che nemmeno sarebbe stato esigibile al momento dell’avvio dell’esecuzione.

D. Con sentenza 22 novembre 2002 il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona ha accolto l'istanza, argomentando che sia i firmatari dell’istanza di rigetto dell’opposizione sia i rappresentanti della banca comparsi all’udienza di contraddittorio sono iscritti nel registro di commercio con diritto di firma collettiva a due.

Il primo giudice ha poi rilevato, nel merito della vertenza, che le cartelle ipotecarie costituiscono valido titolo di rigetto dell’opposizione e che il credito è stato regolarmente disdetto.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso asseverando di aver contestato in sede di udienza di contraddittorio che la procedente fosse creditrice nei suoi confronti per le somme e i diritti di pegno dedotti in esecuzione.

A mente del ricorrente essendo la cartella ipotecaria al portatore una cartavalore, chi vuole dedurre dei diritti dalla stessa deve presentare al giudice del rigetto il titolo in originale, ritenuto che una semplice fotocopia non incorporerebbe alcuna pretesa. In concreto la procedente, malgrado “le puntuali contestazioni sollevate dall’appellante”, non avrebbe né prodotto né mostrato al giudice del rigetto gli originali delle cartelle ipotecarie, onde per cui le stesse non sarebbero in possesso della banca. Inoltre il primo giudice avrebbe dovuto rilevare d’ufficio tale circostanza, imponendogli l’art. 82 LEF la verifica del credito e del riconoscimento di debito.

Ex art. 85 RFF salvo menzione contraria espressa l’opposizione è presunta diretta contro il credito e contro l’esistenza del diritto di pegno. A mente del ricorrente l’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno rimosse.

Con l’istanza di rigetto la procedente avrebbe postulato il rigetto provvisorio dell’opposizione “senza chiedere il rigetto anche di quella interposta contro l’esistenza dei diritti di pegno”. Con la sentenza impugnata il primo giudice avrebbe erroneamente rigettato l’opposizione solo quo al credito. Per questo motivo dunque già a dipendenza del petitum contenuto nell’istanza di rigetto, l’esecuzione in rassegna resterebbe bloccata per la mancanza del rigetto dell’opposizione interposta contro il diritto di pegno.

F. Con osservazioni 17 gennaio 2003 la procedente ha contestato che l’appellante abbia sollevato in sede di udienza di contraddittorio “il fatto che __________ abbia prodotto le cartelle ipotecarie al portatore solo in fotocopia e non in originale e che tali fotocopie non potessero incorporare alcuna pretesa”, ritenuto che quest’ultimo si sarebbe limitato a contestare genericamente, senza addurre alcuna motivazione, di essere debitore degli importi dedotti in esecuzione. Tale contestazione sarebbe stata sollevata per la prima volta in appello e sarebbe dunque un novum inammissibile ex art. 20 cpv. 2 LALEF.

__________ ha evidenziato che se l’appellante avesse sollevato tale contestazione dinanzi al primo giudice, essa l’avrebbe subito confutata producendo gli originali dei titoli ipotecari che sarebbero stati presenti e a completa disposizione del giudice. Produce per la prima volta in appello gli originali delle 3 cartelle ipotecarie.

Considerato

in diritto:

  1. Ex art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno". Una motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p. 265).

Il giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF ma anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).

  1. Documenti prodotti in fotocopia e sostanzialmente non contestati siccome contrari al vero sono suscettibili di principio, ove ne ricorrano i presupposti ex art. 82 LEF, di costituire titolo idoneo al rigetto provvisorio dell'opposizione.

L'imprescindibile necessità della produzione dell'originale si ha invece per la cartavalore, la cui peculiarità è evidenziata dalla definizione legale data dall'art. 965 CO nel senso che titolo di credito (cartavalore) è ogni documento nel quale un diritto è incorporato sì da non poter essere esercitato né trasferito senza il documento medesimo: l'inscindibilità del diritto incorporato con il possesso materiale del documento è quindi la caratteristica determinante dei titolo di credito tant'è che il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione dovuta se non contro consegna del titolo stesso (Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338).

  1. Nonostante il diritto di pegno non sia stato esplicitamente contestato, ex art. 85 RFF l'opposizione è presunta anche contro il diritto di pegno, per cui va accertato d'ufficio se la banca creditrice può esercitare un diritto di pegno sulle cartelle ipotecarie doc. B, C e D. Orbene nel caso di specie la procedente ha prodotto solo le fotocopie delle predette cartelle ipotecarie. Questo modo di procedere ha però conseguenze per chi se ne prevale. Infatti trattandosi di cartavalore ex art. 965 CO, le cartelle ipotecarie doc. B, C e D dovevano necessariamente essere prodotte all'udienza di contraddittorio in originale, i diritti ivi incorporati potendo essere esercitati dalla creditrice solo con la presentazione dei titoli di pegno. Pertanto mancando nel momento topico le cartelle ipotecarie in originale non è possibile verificare né l'esistenza, né l'entità del pegno e nemmeno la legittimazione della banca creditrice a procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare. La successiva produzione solo in sede di osservazioni all’appello non giova alla precettante, ostandosi il divieto dei nova ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC (per il rinvio dell’art. 25 LALEF). L'opposizione interposta dall'appellante è pertanto giustificata, per cui l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione presentata __________ va respinta e di conseguenza la sentenza pretorile riformata.

  2. L'appello 4 dicembre 2002 __________ è accolto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF; 85 RFF; 965 CO; art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF

pronuncia

I. L'appello 4 dicembre 2002 __________ è accolto.

Di conseguenza la sentenza 22 novembre 2002 del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona è così riformata:

"1. L'istanza di rigetto dell’opposizione del 30 settembre 2002 promossa da __________ e __________, contro __________ è respinta.

  1. La tassa di giustizia di fr. 400.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico __________ A, la quale rifonderà a __________ fr. 1’000.-- a titolo di indennità."

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1’200.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________ A, la quale rifonderà a __________ fr. 1'500.-- di indennità.

III. Intimazione:

Comunicazione alla Pretura di Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Estratto da Omnilex

Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether photocopies of bearer mortgage notes can justify provisional debt relief in mortgage enforcement.

Decisione estratta

No. Because bearer mortgage notes are securities, the originals had to be produced at the hearing; without them the pledge and the creditor's standing could not be verified.

Motivazione estratta

A bearer mortgage note is a security under Art. 965 CO, so the incorporated right can be exercised only by presenting the original document. Photocopies are insufficient for proving the pledge right and entitlement to proceed.

Questione giuridica chiave

Whether the objection was presumed to be directed only against the claim and not against the pledge right.

Decisione estratta

No. In mortgage enforcement, absent an express statement to the contrary, the objection is presumed to target both the debt and the existence of the pledge right.

Motivazione estratta

Under Art. 85 RFF the judge must examine ex officio whether a pledge right exists, even on appeal. The creditor's late production of the originals in appellate observations could not cure the defect because nova are inadmissible.

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