14.1997.82•Appeal allowed because debt was not yet due
14.1997.82Altro tribunale24 ago 1998Modified
Estratto da Omnilex
The appellate debt-enforcement chamber restored the debtor’s appeal deadline because the first-instance judgment had been served only on the party, not on its counsel. It then allowed the appeal and reversed the provisional lifting of objection. The court held that the bank’s loan claim was still not due when the enforcement order was issued, because a written deferral until 30 September 1997 remained in force. Without enforceability at the time of the enforcement request, the loan contract and mortgage notes could not serve as a valid acknowledgment of debt under Art. 82 SchKG. Costs were imposed on the creditor.
Art. 120 CPC, Art. 137a CPC; Art. 82 SchKG, Art. 85 VZG: where a party is represented, service of the judgment must be made on the representative; failure to do so may justify restitution of the time limit if the omission was without fault. For provisional lifting of objection, the creditor must produce an acknowledgment of debt for a due and payable claim. A mortgage loan and related mortgage certificates qualify only if the debt is already enforceable when the enforcement request is filed; a later maturation does not cure the defect. A contractual deferral excludes due status until its expiry, unless validly revoked beforehand according to its terms and in a legally effective manner (consid. 1-3).
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.1997.82
Data decisione, Autorità: 24.08.1998, CEF
Incarto n. 14.97.00082
Lugano 24 agosto 1998 B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 24 aprile 1997 da
rappr.
contro
__________ patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 7/9 aprile 1997 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 4 giugno 1997 ha così deciso.
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
Con istanza 19 giugno 1997 la __________ ha chiesto la restituzione del lasso dei termini ex art. 137 lett. a CPC e la concessione dell’effetto sospensivo;
con ordinanza 23 giugno 1998 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata inammissibile;
con atto di appello 27 giugno 1997 l’escussa si è aggravata contro la sentenza pretorile, postulando la reiezione dell’istanza di rigetto dell’opposizione, con protesta di spese e ripetibili;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni,;
ritenuto
in fatto
A. Con PE n. __________del 9 aprile 1997 dell’UE di Lugano la __________, ora __________ ha escusso la __________ per l’incasso di fr. 987’454.-- oltre interessi al 7% dal 1. aprile 1997, indicando quale titolo di credito: “Prestito ipotecario di CHF 870’000.-- concesso al debitore in data 9.8.1993, disdetto il 25.11.1996 per il 29.11.1996 e garantito da:
CHF 350’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore, doc. n.__________, datata 26.9.1977, gravante in 1. rango la part. n. __________del Comune di __________;
CHF 80’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore, doc. n.__________ datata 24.9.1979, gravante in 2. rango, dopo precedenza di CHF 350’000.--, la part. n. 145 del Comune di __________;
CHF 440’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore. doc. n. __________, datata 27.7.1982, gravante in 3. rango, dopo precedenza di CHF 430’000.--, la part. n. __________del Comune di __________
Proprietaria fondiaria: __________.
Le predette cartelle sono state disdette il 25.11.1996 con effetto immediato in quanto le stesse sono state cedute in proprietà al nostro istituto in data 9.8.1993.”
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto 9 agosto 1993 stipulato con la __________ in merito alla concessione di un mutuo ipotecario per un importo di fr. 870’000.-- al tasso d’interesse del 6% (doc. A), garantito dalla cessione (doc. F) di tre cartelle ipotecarie per un valore complessivo di fr. 870’000.-- (doc. B, C e D), gravanti la part. n. __________RFD di __________ di proprietà della __________. Con scritto 25 novembre 1996 la banca mutuante ha chiesto alla mutuataria di versare gli interessi scaduti entro il 29 novembre 1996, in caso contrario il prestito e le tre cartelle ipotecarie erano da ritenersi disdette con effetto immediato (doc. G). Il 6 febbraio 1997 l’escussa ha proceduto al versamento di fr. 100’000.--. Il 7 febbraio 1997 la __________ ha ritirato la procedura esecutiva promossa il 4 febbraio 1997 (doc. H), sospendendo provvisoriamente la disdetta del prestito e delle cartelle ipotecarie fino al 30 settembre 1997 (doc. L). La procedente ha rilevato che in seguito alla notifica di “Blocco” da parte della Procura pubblica, il 13 febbraio 1997 è stata costretta a stornare il versamento di fr. 100’000.-- effettuato dalla __________ (doc. M). Il 24 febbraio 1997 la creditrice ha poi notificato alla predetta società che la disdetta 25 novembre 1996 era a tutti gli effetti nuovamente in vigore. Contemporaneamente le ha comunicato l’importo da versare quale rimborso del prestito valuta 15 marzo 1997 (doc. N). Trascorso il termine per il rimborso senza che l’escussa avesse effettuato alcun versamento, il 7 aprile 1997 la __________ ha provveduto a far notificare all’escussa il PE in esame (doc. E).
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha sostenuto che le cartelle ipotecarie in oggetto sono state consegnate alla procedente in pegno manuale, per cui si sarebbe dovuto dapprima procedere alla loro realizzazione. In seguito al versamento di Fr. 100’000.--, di cui al doc. I, la procedente le ha concesso una dilazione di pagamento fino al 30 settembre 1997, per cui è subentrata la sospensione della procedura di disdetta e d’incasso. La __________ ha negato che la __________ sia stata costretta a stornare il predetto importo, di fatto effettuato arbitrariamente, senza specifico ordine né da parte di un’Autorità, né da parte dell’escussa stessa. Essa ha rilevato che l’importo di Fr. 100’000.-- è stato versato e ricevuto dalla banca creditrice in perfetta buona fede, per cui non vi possono essere conseguenze civili suscettibili di annullare l’accredito. La concessione della dilazione di pagamento non può quindi ritenersi decaduta, né revocabile. I termini di disdetta del credito ipotecario non sono stati rispettati. L’escussa ha poi contestato che vi sia riconoscimento di debito per gli interessi pretesi.
D. Con sentenza 4 giugno 1997 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza rilevando che l’escussa ha interposto opposizione sia contro il credito che contro l’esistenza del diritto di pegno. In prima sede è stato ritenuto che la documentazione prodotta, ossia il contratto di mutuo ipotecario doc. A, le cartelle ipotecarie doc. B, C e D, insieme alle lettera di disdetta doc. G, L e N costituiscono valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. L’eccezione di inesigibilità in seguito alla concessione di una dilazione è stata respinta, la dilazione essendo stata revocata in seguito allo storno e di conseguenza all’impossibilità di disporre dell’importo di fr. 100’000.--, senza che vi sia stata alcuna reazione da parte dell’escussa, che dunque ha accettato senza riserve per atti concludenti la decisione della procedente. La disdetta doc. G, a suo tempo inviata, ha pertanto mantenuto la sua validità. D’altro canto l’ordine di sequestro del conto dell’escussa, sebbene in un secondo tempo, in relazione al procedimento avviato precedentemente il 10 febbraio 1997, ossia posteriormente alla concessione della dilazione, nei confronti di __________, che aveva causato lo storno dell’importo, è stato confermato dal PP Ducry (doc. 4). Alla luce della posizione di __________, persona di riferimento della __________ per ammissione dell’escussa stessa, la revoca della concessione di dilazione appariva più che legittima e oltretutto tempestiva, l’ordine di perquisizione e sequestro delle relazioni di __________ essendo stato comunicato in data 10 febbraio 1997 (doc. 4), lo storno essendo avvenuto il 13 febbraio 1997 e l’annullamento della dilazione il 24 febbraio 1997. La prima giudice ha poi rilevato che il tasso massimo degli interessi di mora è stato espressamente pattuito con l’atto di prestito di cui al doc. A (“in caso di ritardo nel pagamento, verrà conteggiato un interesse di mora del 10% p.a.”). Inoltre ha ritenuto corretta la procedura esecutiva in oggetto in via di realizzazione del pegno immobiliare, le cartelle ipotecarie doc. B, C e D essendo state cedute alla procedente in proprietà (doc. F).
E. Con istanza 19 giugno 1997 la __________ ha chiesto che le venga restituito il termine di 10 giorni per appellare, argomentando che nonostante sia sempre stata patrocinata da un rappresentante legale, che tra l’altro in sede di contraddittorio aveva sollevato diverse eccezioni, la sentenza è stata emessa senza l’indicazione del patrocinatore e intimata direttamente alla __________ in data 5 giugno 1997 (doc. 1). Il patrocinatore, ignaro della prolazione della sentenza e della sua notifica, ha appreso solo il 18 giugno dell’accoglimento dell’istanza di rigetto dell’opposizione presentata dalla __________. Il termine di 10 giorni ex art. 388 cpv. 1 CPC per interporre appello era però già scaduto. La __________, sapendosi patrocinata, nemmeno aveva notato la mancata indicazione del proprio patrocinatore, credendo che la sentenza fosse comunque notificata anche al rappresentante legale.
F. Con atto di appello 27 giugno 1997 l’escussa si è riconfermata in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
Considerato
in diritto:
a) Ex art. 120 cpv. 1 e 4 CPC la notificazione di atti giudiziari avviene con la consegna di un esemplare di essi al destinatario. Se il destinatario ha un rappresentante, la notificazione è fatta a quest’ultimo.
b) Ex art. 137a CPC la restituzione in intero per inosservanza di un termine è concesso se l'istante o il suo patrocinatore dimostra di essere stato impedito di agire, di comparire o di chiedere un rinvio, perché senza sua colpa, ignorava la scadenza del termine oppure perché la notificazione è avvenuta così tardi da renderne impossibile l'osservanza.
c) Come risulta dagli atti, in casu l'escussa era rappresentata da un patrocinatore già in sede pretorile, per cui la sentenza di rigetto dell'opposizione doveva essere notificata al suo rappresentante legale. Sulla sentenza in oggetto è stata tuttavia indicata solo la __________ senza la menzione del suo patrocinatore. la sentenza è stata poi intimata alla __________ ", A.U. __________ (doc. 1). Essendo stata omessa in prima sede la notifica al rappresentante legale dell'escussa, la decorrenza del termine per appellare è subentrata senza sua colpa, per cui le va concessa ex art. 137a CPC la restituzione del termine per appellare.
a) Ex art. 85 RFF (nella formulazione in vigore dal 1° gennaio 1997), salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta contro il credito e contro l’esistenza di un diritto di pegno.
b) Contro la notifica del PE n__________avvenuta il 9 aprile 1997, l’escussa ha interposto tempestiva opposizione, la quale ex art. 85 RFF va intesa sia contro il credito che contro l’esistenza del diritto di pegno. L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se ambedue le opposizioni interposte saranno rigettate (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 13 p. 266).
c) Come si evince dal contratto di mutuo ipotecario (doc. A) risp. dall’atto di cessione in garanzia (doc. F), ambedue datati 9 agosto 1993, le cartelle ipotecarie doc. B, C e D sono state acquisite dalla procedente in proprietà, per cui il credito in esame è garantito dal fondo gravato. La presente procedura in via di realizzazione del pegno immobiliare è quindi corretta.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) La volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale quale la cartella ipotecaria (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 337).
c) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
vi è contratto di mutuo scritto;
vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).
d) Il credito deve essere esigibile già al momento dell’invio della domanda d’esecuzione e non solo al momento della litispendenza dell’istanza di rigetto: il diritto esecutivo serve infatti a realizzare il diritto materiale; un credito non ancora esigibile per diritto materiale al momento dell’invio della domanda d’esecuzione non può essere tenuto in considerazione nemmeno quando l’esigibilità sia realizzata al momento della litispendenza dell’istanza di rigetto. (Cometta, op. cit in Rep 1989 p. 347; Heinz Schärer, Commentario basilese, n. 34 ad art. 318 CO p. 1693).
e) Nel caso di specie agli atti sono stati versati sia il contratto di prestito doc. A che le cartelle ipotecarie doc. B, C e D. La __________ non ha contestato di avere ricevuto la somma mutuata. D’altro canto la creditrice dispone delle predette cartelle ipotecarie. Con scritto 25 novembre 1996 (doc. G) la banca mutuante ha chiesto il rimborso della somma mutuata oltre agli interessi e spese entro il 29 novembre 1996, in caso contrario il prestito, secondo le condizioni contrattuali, sarebbe divenuto immediatamente esigibile. Contemporaneamente sono state disdette anche le cartelle ipotecarie doc. B, C e D. Il 6 febbraio 1997 la __________ ha proceduto a versare alla SBS Fr. 100’000.-- (doc. I). Il 7 febbraio 1997 la creditrice ha comunicato all’escussa quanto segue (doc. L):
“
Prestito ipotecario di CHF 870.000.-- sul conto __________
Egregi Signori,
Ci riferiamo all’incontro di ieri con il nostro Sig. __________ nonché alla nostra lettera del 25 novembre 1996 con la quale vi intimavamo, pena inizio delle procedure esecutive, il pagamento di CHF 99,509.95 entro il 29 novembre 1996.
In seguito al mancato pagamento nei termini pattuiti della cifra richiesta, la nostra banca ha provveduto ad iniziare le pratiche esecutive; il precetto è stato inviato ieri al vostro domicilio.
In seguito agli accordi di ieri vi confermiamo di aver impartito oggi l’ordine di revoca del precetto esecutivo al competente ufficio. Inoltre, come concordato, noi ci aspettiamo che, al più tardi entro il 30 settembre 1997, tutti gli interessi ipotecari che matureranno trimestralmente vengano pagati.
La disdetta del limite e delle cartelle notificatavi il 25 novembre 1996 viene sospesa provvisoriamente sino al 30 settembre 1997. Essa ridiventerà effettiva se, a tale data, gli interessi non saranno stati regolati.
(omissis) ”
Con scritto 24 febbraio 1997 (doc. N) la procedente ha poi comunicato all’escussa che, in seguito ai noti avvenimenti, ha proceduto a stornare il versamento di fr. 100’000.--, trasferendo la somma su un conto bloccato in attesa di chiarimenti. Nel contempo ha revocato la proroga della disdetta 25 novembre 1996. Il 7 aprile 1997 la __________ ha poi fatto emettere il PE in oggetto. Orbene dal tenore della proroga concessa dalla banca creditrice alla __________ emerge che questa sottostava alla condizione del pagamento, fino al 30 settembre 1997, degli interessi ipotecari che sarebbero maturati trimestralmente. Pertanto lo storno effettuato dalla __________ dell’importo di fr. 100’000.-- versato dall'appellante -a prescindere dalla questione a sapere se tale storno è stato eseguito correttamente, ritenuto che il blocco nei confronti della __________ è subentrato solo in seguito allo scritto 5 maggio 1997 del Ministero pubblico (doc. 5)-, non autorizzava ancora la banca a revocare la proroga della disdetta concessa, atteso che l’escussa aveva ancora tempo fino al 30 settembre 1997 per adempiere alla condizione richiesta. Al momento dell’emissione del PE in esame la disdetta 25 novembre 1997 era pertanto ancora sospesa e di conseguenza il credito, di cui al contratto di mutuo e alle cartelle ipotecarie in oggetto, non ancora esigibile. Non risultando adempiuto il requisito dell’esigibilità, il contratto di mutuo doc. A così come le cartelle ipotecarie doc. B, C e D non possono costituire in questa procedura validi riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF. Contrariamente a quanto deciso in prima sede, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione va quindi respinta.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 85 RFF e 82 LEF
pronuncia
I. L’istanza 19 giugno 1997 __________, di restituzione dei termini è accolta.
II. L’appello 27 giugno 1997 __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 4 giugno 1997 della Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“1. L’istanza 24 aprile 1997 __________ già __________ è respinta.
III. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 270.-- già anticipata dall’appellante, è a carico __________S, che rifonderà alla __________ fr. 1'000.-- a titolo di indennità.
IV. Intimazione: -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
| Informazioni legali | Requisiti minimi | Contatta il webmaster
Estratto da Omnilex
Whether the deadline for appeal should be restored after improper service on counsel
Yes. Because the first-instance judgment was served only on the party and not on its known counsel, the appeal deadline expired without fault.
Under Art. 120 CPC, service must be made on the representative. The omission meant the party could not timely appeal through no fault of its own, satisfying Art. 137a CPC.
Whether the mortgage loan and pledged bearer mortgage notes constituted an enforceable acknowledgment of debt for provisional debt enforcement
No. At the time the enforcement order was issued, the debt was still suspended and therefore not yet due.
The creditor's letter of 1997-02-07 granted a deferral until 1997-09-30 subject to payment of future interest. The later revocation after the cash transfer was blocked did not terminate the deferral before that date; without due and payable debt, Art. 82 SchKG was not met.
Whether the enforcement could proceed as real-estate pledge realization
Only if both objections, against the claim and against the pledge right, are lifted; here that condition was not met because the debt was not yet enforceable.
Under Art. 85 VZG, the objection is presumed to extend to both the claim and the pledge right unless otherwise stated.
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.