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Set-off proof insufficient to defeat bankruptcy without prior execution

14.1996.4Altro tribunale9 feb 1996Dismissed

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Sintesi Omnilex

The Camera di esecuzione e fallimenti dismissed the debtor’s appeal against the immediate bankruptcy declaration issued after rejection of a concordat. It held that, in this summary non-contradictory procedure, new allegations and documents could be produced on appeal, but generic references to files in the lower-court record were inadmissible. On the merits, the statutory conditions for bankruptcy without prior execution were met. The debtor’s set-off defence failed because the asserted CHF 429,000 claim was still disputed and pending, so it did not amount to documentary proof that the debt had been extinguished under art. 172 no. 3 LEF. The bankruptcy declaration was therefore confirmed and a CHF 150 court fee was imposed on the appellant.

Massima Omnilex

Art. 190 cpv. 1 n. 3, 309 e 172 n. 3 LEF; art. 120 cpv. 2 CO; ammissibilità di nova in appello contro una declaratoria di fallimento senza preventiva esecuzione resa senza contraddittorio; prova dell’estinzione per compensazione. In sede di appello contro una decisione pronunciata senza udienza contraddittoria, il diritto di essere sentito consente al debitore di sviluppare compiutamente le proprie difese e di produrre i relativi documenti; resta però incompatibile con la procedura sommaria il semplice rinvio generico ad atti del fascicolo. Ai fini dell’art. 172 n. 3 LEF non basta la verosimiglianza della compensazione: occorre prova documentale dell’estinzione del debito, sicché un credito litigioso e non liquido non è idoneo a fondare l’eccezione.

Testo completo

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 14.1996.4

Data decisione, Autorità: 09.02.1996, CEF

Incarto n. 14.96.00004

Lugano 9 febbraio 1996/FC/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione 18 gennaio 1996 da

rappr. dalla __________

contro

patr. dallo Studio legale __________

vista la sentenza 19 gennaio 1996 del Pretore di Locarno-Città che ha ammesso l’istanza e dichiarato il fallimento;

richiamato l’appello - con domanda di effetto sospensivo - 29 gennaio 1996 della __________ chiedente l'annullamento della declaratoria di fallimento, protestate spese e ripetibili;

rilevato che non sono state chieste osservazioni, potendosi procedere ex art. 313bis CPC;

ritenuto

in fatto:

A. Con sentenza 11 dicembre 1995, cresciuta in giudicato, il Pretore di Locarno-Città non ha omologato il concordato proposto dalla __________.

B. La __________ ha chiesto - il 18 gennaio 1996, entro il termine di dieci giorni dalla pubblicazione - il fallimento senza preventiva esecuzione della __________.

C. Con sentenza 19 gennaio 1996, resa senza contraddittorio, il Pretore ha accolto l'istanza e dichiarato il fallimento ex art. 309 LEF, ritenuto che "il credito risulta essere stato insinuato nel concordato".

D. Con tempestivo appello 29 gennaio 1996, la __________ ha chiesto l'annullamento della declaratoria di fallimento, protestate spese e ripetibili, ritenuto che:

  • ex art. 172 n.3 LEF la domanda di fallimento è respinta quando il debitore provi con documenti che il debito è stato estinto;

  • la compensazione è causa di estinzione, anche se il credito sia non liquido e contestato (art. 120 cpv.2 CO);

  • in casu la pretesa della __________ è ampiamente compensata dal maggior credito di Fr. 429'000.-- vantato dall'appellante e fatto valere con petizione 2 dicembre 1994, nota al giudice del fallimento che coincide con il giudice del

merito;

  • nell'ipotesi di una sentenza di merito favorevole alla __________, il fallimento sarebbe avvenuto sulla base di un credito estinto;

  • le nuove allegazioni e i nuovi documenti sono ammissibili in quanto pseudonova.

Considerato

in diritto:

a) In sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv.1 lett.b CPC): questo principio vale quando in prima sede vi è stato contraddittorio.

b) Ex art. 386 cpv.1 CPC, nei casi senza obbligo di contraddittorio - tra i quali rientra l'ipotesi dell'art. 309 LEF - il giudice competente pronuncia su istanza scritta succintamente motivata e corredata dei documenti.

c) La declaratoria di decozione è stata resa, correttamente, senza contraddittorio.

Per il diritto di essere sentito, dedotto direttamente dall'art. 4 Cost, in seconda sede l'appellante può esprimersi compiutamente, sviluppando tutte le sue argomentazioni ed eccezioni e producendo quanto occorra a sostegno delle sue tesi, senza che gli si possa opporre il principio del divieto di nova e senza dover ricorrere all'artificio dell'istituto dello pseudonovum.

Tutti i documenti vanno però prodotti contestualmente all'appello: non si possono invece richiamare documenti, atteso che l'appellante è per certo in grado di richiedere tempestivamente quanto gli occorre e di produrre ciò che gli serve realmente.

In procedura sommaria il richiamo generico di documenti è incompatibile con il principio di celerità e può essere indizio - non però nel caso di specie - di attitudine defatigatoria.

Ne consegue l'ammissibilità delle allegazioni e dei documenti prodotti, mentre è inammissibile il richiamo ai doc. da A a P e da 1 a 14 dell'incarto n. __________ della Pretura di Locarno-Città.

a) Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione nel caso dell'art. 309 LEF (art. 190 cpv.1 n.3 LEF).

b) Se viene rigettato il concordato proposta da un debitore soggetto alla procedura di fallimento, ogni creditore può chiedere, entro dieci giorni dalla pubblicazione, l'immediata dichiarazione del fallimento (art. 309 LEF).

c) Il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione (art. 172 n.3 LEF).

  1. Nel caso di specie si realizzano in linea di principio i presupposti per la causa materiale di fallimento prevista all'art. 190 cpv.1 n. 3 LEF, nel senso che:

  • non è stato omologato il concordato proposto dalla __________

  • entro il termine di dieci giorni dalla pubblicazione della non omologazione la creditrice __________ ha chiesto la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione ex art. 309 LEF;

  • la __________ è soggetta alla procedura di fallimento (art. 39 cpv.1 n.7 LEF).

  1. Resta da esaminare se, come assevera la debitrice, si realizza il motivo di estinzione del debito per compensazione, ritenuto che:

  • con petizione 2 dicembre 1994 la __________ ha chiesto la condanna della __________ a versare Fr. 429'000.-- con interessi al 5% dal 2 dicembre 1994;

  • con risposta 9 giugno 1995 la __________ ha chiesto la reiezione della petizione;

  • la procedura ha superato lo stadio della duplica;

  • nella relazione 23 ottobre 1995 il commissario del concordato, avv. __________, si è così espresso sul credito litigioso:

"È doveroso osservare che tra i debitori è stato inserito un credito contenzioso di Fr. 429'000.-- contro la __________. A giudizio del Commissario, vista in particolare la documentazione prodotta con petizione del 2 dicembre 1994 (doc. A-4.c), l'azione risarcitoria non è del tutto priva di probabilità di esito favorevole. Si raccomanda tuttavia la massima prudenza nell'interpretazione di queste cifre, in particolare per la stima dell'effettivo valore di realizzo di detto attivo".

a) Per l'art. 120 cpv.2 CO il debitore può opporre la compensazione sebbene il suo credito sia contestato.

Il richiamo all'art. 120 CO può essere di rilievo se è sufficiente il grado di verosimiglianza, come capita con l'eccezione di compensazione in sede di rigetto provvisorio dell'opposizione (Wolfgang Peter, Commentario basilese, CO I, 1992, n.46 ad art. 120 CO e rif. ivi).

In sede di fallimento, l'art. 172 n.3 LEF esige maggior rigore nel senso che non basta la verosimiglianza ma occorre la prova documentale dell'estinzione per compensazione (Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.6 e 8 ad art. 172 LEF, p.560-561), ritenuto che la pretesa dedotta in compensazione deve essere esigibile e liquida.

b) Nel caso di specie è di tutta evidenza che il credito di Fr. 429'000.-- oltre accessori, vantato dalla __________ contro __________ e oggetto di disputa giudiziale ancora aperta, è inidoneo a costituire prova documentale di intervenuta estinzione del debito nel senso inteso all'art. 172 n.3 LEF.

  1. L'appellazione __________ va respinta e di conseguenza è confermato il suo fallimento.

La tassa di giustizia segue la soccombenza (art.52, 53, 54 e 67 cpv.1 OTLEF).

  1. Visto l'esito, la domanda di effetto sospensivo, contestuale all'appello, diviene senza oggetto.

  2. La fallita è rinviata, se del caso, all'istituto della rivocazione del fallimento ex art. 195 LEF, proponibile al pretore nel periodo intercorrente tra la scadenza dei termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di chiusura del fallimento nell'ipotesi in cui la fallita produca una dichiarazione scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro insinuazioni o quando sia intervenuto un concordato (art. 195 cpv.1 LEF): in caso di rivocazione del fallimento, la qui appellata sarà reintegrata nella libera disposizione del suo patrimonio.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 120 cpv.1 e 2 CO; 172 n.3, 190 cpv.1 n.3 e 309 LEF,

PRONUNCIA:

  1. L'appello 29 gennaio 1996 __________ è respinto.

  2. La tassa di giustizia in Fr. 150.-- è a carico della __________.

  3. Intimazione a:

Comunicazione alla Pretura di Locarno-Città.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria:

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether new allegations and documents were admissible on appeal from a summary non-contradictory bankruptcy proceeding.

Decisione estratta

They were admissible, but generic references to file documents from the lower-court record were not; all supporting documents had to be filed with the appeal.

Motivazione estratta

Because the first instance proceeded without adversarial hearing under art. 386 CPC, the appellant could fully argue and submit evidence on appeal under the right to be heard, yet summary procedure and expedition exclude mere document references.

Questione giuridica chiave

Whether the statutory conditions for immediate bankruptcy after rejection of the concordat were met.

Decisione estratta

Yes, the prerequisites under arts. 190 and 309 SchKG were fulfilled.

Motivazione estratta

The concordat had not been approved, the creditor applied within ten days of publication, and the debtor was subject to bankruptcy proceedings.

Questione giuridica chiave

Whether the debtor proved extinction of the debt by set-off under art. 172 no. 3 SchKG.

Decisione estratta

No; the asserted counterclaim was disputed and pending in separate litigation and therefore did not constitute documentary proof of extinction by set-off.

Motivazione estratta

In bankruptcy proceedings, stricter proof is required than mere plausibility; the set-off claim must be due and liquid, which was not the case for the contested CHF 429,000 claim.

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