AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2013.41
Data decisione, Autorità: 31.05.2013, IICCA
Titolo: Assunzione di prove in via cautelare - impugnabilità della decisione - modalità dell'assunzione
DISPOSIZIONI GENERALI art. 158 CPCart. 173 CPC
Incarto n. 12.2013.41
Lugano 31 maggio 2013/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Pellegrini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. CA.2012.266 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 28 giugno 2012 da
AP 1 AP 2 AP 3 tutti rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 2
volta ad ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________, , e G __________, __________, domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione dell’istanza;
ed ora, avendo il Pretore respinto, con decisione 20 febbraio 2013, le domande completive per i testi proposte dagli istanti, sull’appello (in subordine: reclamo) 4 marzo 2013 con cui gli istanti chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso che ai testi siano sottoposte quelle domande, se del caso da parte della Camera d’appello, protestando spese e ripetibili della procedura di secondo grado;
mentre la convenuta con osservazioni 5 aprile 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
Con l’istanza in rassegna, avversata dalla controparte, AP 1, AP 3 e AP 3 hanno convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1 al fine di ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________ e G__________ __________. In estrema sintesi, essi hanno addotto che la defunta , di cui erano eredi istituiti (cfr. doc. C e D), e prima di lei il marito , da tempo pure deceduto, avrebbero a suo tempo concluso con la banca un mandato scritto o non scritto - la cui esistenza era stata contestata dalla convenuta (cfr. doc. H, I e L) - volto alla costituzione della fondazione di famiglia del __________ denominata __________ ed al controllo dei conti intestati a quest’ultima, auspicando che i predetti S __________ e G , a loro dire intervenuti nell’occasione - come risultava da una dichiarazione resa da __________ __________ D __________ (doc. F) - in qualità di consulenti dell’istituto bancario, avessero ad esprimersi in via testimoniale sull’esistenza o meno di quel mandato, che se del caso avrebbe poi fatto oggetto di un’azione di rendiconto ex art. 400 CO.
Dando seguito alla decisione 19 novembre 2012 (inc. n. 12.2012.138) con cui la scrivente Camera, in riforma della decisione pretorile 25 luglio 2012, aveva concluso per il buon fondamento dell’istanza ammettendo con ciò l’assunzione della prova, il Pretore, a cui l’incarto è stato nel frattempo retrocesso per le sue incombenze, ha provveduto, in occasione dell’udienza del 22 gennaio 2013, all’audizione dei due testi. A quel momento egli si è limitato a interrogarli sulla questione a sapere se avessero partecipato alla costituzione o al controllo della fondazione __________ rispettivamente se la convenuta avesse ricevuto un mandato volto alla costituzione ed al controllo di quella fondazione, e, dopo essersi riservato di decidere sulle domande completive proposte all’udienza dagli istanti ed aver congedato i testi, con decisione 20 febbraio 2013, emanata senza esporre spese giudiziarie e attribuire ripetibili, ha ritenuto che quelle da lui poste erano sufficienti per chiarire l’esistenza del mandato non scritto di “costituzione” e di “controllo” della fondazione e che quelle ulteriori degli istanti non erano ammissibili, in quanto andavano al di là di quella “stretta accezione letterale” e sconfinavano in un’indagine di merito, quasi che il mandato in questione fosse stato comprovato.
Con l’appello (in subordine: reclamo; mezzo di impugnazione allora indicato dal Pretore nei rimedi giuridici) che qui ci occupa gli istanti chiedono di riformare il querelato giudizio nel senso che ai due testi siano sottoposte, se del caso da parte della scrivente Camera, le domande da loro proposte in occasione dell’udienza del 22 gennaio
Essi ritengono da una parte che il Pretore aveva limitato eccessivamente l’ambito in cui avrebbe dovuto svolgersi l’audizione testimoniale, ritenendo erroneamente che questa Camera nel giudizio di rinvio più che invitarlo a interrogare i testi sul tema dell’esistenza del mandato di “costituzione” e di “controllo” della fondazione __________ gli avesse imposto di porgli quell’unica domanda; e dall’altra rilevano che a fronte di quella domanda, formulata per altro in modo troppo diretto, le deposizioni sinora rese dai testi erano inconcludenti, talora contraddittorie e con ciò non sufficienti. Di qui la loro richiesta di ammettere anche le altre domande completive da essi proposte, e meglio quelle “generiche per valutare l’ammissibilità del segreto bancario” relative al “verbale di discussione ad 5” e quelle aventi per oggetto i fatti esposti ai “punti 1-2” ed al “punto 3” dell’istanza, volte ad accertare l’esistenza di quel mandato non scritto sulla base dei fatti e non invece sulla base di una semplice opinione dei testi, resa oltretutto su una complessa questione giuridica.
Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
Le decisioni di prima istanza finali, incidentali e in materia di provvedimenti cautelari - tra le quali rientrano anche quelle emesse nel quadro dell’assunzione a titolo cautelare giusta l’art. 158 CPC (art. 158 cpv. 2 CPC) - sono appellabili, nella misura in cui si è in presenza di una controversia patrimoniale, solo se il valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta nella decisione è di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 1 e 2 CPC).
Ritenuto che con la decisione qui impugnata, resa in una controversia patrimoniale con un valore litigioso di almeno fr. 10'000'000.- (cfr. infra consid. 8), il Pretore ha ritenuto di non ammettere le domande completive degli istanti da sottoporre ai testi nell’ambito dell’assunzione di una prova a titolo cautelare, ponendo con ciò fine alla relativa procedura, contro la stessa è dato il rimedio dell’appello (ZPO-Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny, n. 29 ad art. 308; Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 2ª ed., n. 43 ad art. 158; II CCA 16 maggio 2012 inc. n. 12.2012.40 e 41, con riferimento alla negata completazione e delucidazione di una perizia giudiziaria) e non del reclamo.
6.1 La dottrina ha già avuto modo di stabilire che anche nell’ambito dell’assunzione di una prova cautelare devono essere osservate, oltre alle modalità generali e particolari del diritto probatorio come l’obbligo di cooperazione (art. 160 segg. CPC), il rifiuto di cooperare delle parti e dei terzi (art. 163 segg. CPC) e il diritto di essere sentito della controparte (art. 253, 173, 185 cpv. 2 e 187 cpv. 4 CPC; KuKo-Schmid, n. 5 ad art. 158), pure le relative disposizioni concernenti i singoli mezzi di prova (art. 169-193 CPC; Brönnimann, Berner Kommentar, n. 19 ad art. 158 CPC).
Ciò significa che nella procedura di cui all’art. 158 CPC le parti possono senz’altro chiedere che al testimone siano poste domande completive o, con l’accordo del giudice, porgliele direttamente (art. 173 CPC), fermo restando che se il testimone con riferimento al tema della lite non ha dichiarato in modo chiaro e completo se ha percepito dei fatti e se del caso quali nulla osta all’ammissione di eventuali domande completive pertinenti (TF 11 settembre 2007 4A_87/2007 consid. 2.4), anche se la legge non menziona un obbligo formale del giudice in tal senso (Guyan, Basler Kommentar, n. 1 ad art. 173 CPC).
6.2 Nel caso di specie è a ragione che gli istanti rimproverano in generale al Pretore di aver limitato eccessivamente l’ambito in cui avrebbe dovuto svolgersi l’audizione dei due testi e di non aver poi ritenuto di estenderla anche ad altri aspetti.
Da una parte, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, non è vero che questa Camera nel giudizio di rinvio avesse lasciato intendere che l’unica domanda che doveva essere posta ai testi era quella circa l’esistenza o meno del mandato di “costituzione” e di “controllo” della fondazione __________, tant’è che nulla in tal senso era stato indicato nei considerandi o nel dispositivo; in quella occasione era stato piuttosto spiegato che quello doveva essere il tema della lite entro cui avrebbero dovuto essere formulate le domande.
Dall’altra, il rilievo degli istanti secondo cui a fronte di quella sua unica domanda, formulata per altro in modo troppo diretto, le deposizioni sinora rese dai testi si erano rivelate non concludenti e talora contraddittorie, può pure essere condiviso: dai verbali delle deposizioni dei due testi, assai stringati - di sole 4 rispettivamente 17 righe -, non risulta innanzitutto se i testi siano stati chiesti di esprimersi sull’esistenza di un tale mandato scritto oppure di quello non scritto; essi, pur avendo sostanzialmente negato di aver partecipato, costituito o controllato quella fondazione, non hanno inoltre illustrato i fatti per cui anche la convenuta dovesse essere considerata estranea a quel contratto non scritto, limitandosi a formulare una loro deduzione negativa in tal senso, rispettivamente, il teste G__________ __________, evidenziando circostanze (la sua probabile presenza allorché era stato dato l’ordine al fondatore fiduciario di costituire la fondazione, il fatto che egli molto probabilmente facesse parte del consiglio di quella fondazione e il fatto che la fondazione sia in definitiva stata costituita dal cliente e non dalla banca) che in modo contraddittorio sembravano semmai parlare a favore dell’esistenza di un tale contratto e che dunque avrebbero dovuto essere chiarite rispettivamente approfondite.
6.3 Ciò non significa ancora che tutte le domande completive proposte dagli istanti in occasione dell’udienza del 22 gennaio 2013 dovessero e debbano essere sottoposte ai testimoni, come detto ciò valendo solo per quelle pertinenti con il tema della lite. Con riferimento alle singole domande si osserva quanto segue.
6.3.1 Le cinque domande completive “generiche per valutare l’ammissibilità del segreto bancario” relative al “verbale di discussione ad 5” del 24 luglio 2012 (1. Venga ostenso al teste il doc. E. Conferma che AO 1 offre o perlomeno offriva ai suoi clienti il prodotto “Fondazioni di Famiglia”? 2. AO 1 aveva degli opuscoli in relazione a tale prodotto che forniva ai clienti? 3. I costi venivano spiegati da AO 1? 4. Esisteva formularistica standard, in possesso di AO 1, per la costituzione della Fondazione di Famiglia? 5. È vero che si diceva al cliente che avrebbe potuto comunque utilizzare i fondi come se fossero i suoi?) non possono essere ammesse. Si tratta in effetti - come del resto riconoscono anche gli stessi istanti - di domande generiche, non necessariamente afferenti il presunto rapporto contrattuale di cui gli istanti intendevano prevalersi, a cui non fanno riferimento, e con ciò non pertinenti con il tema della lite.
6.3.2 Le sei domande completive aventi per oggetto i fatti esposti ai “punti 1-2” dell’istanza (1. Ha conosciuto la signora __________ ed il signor __________? 2. Erano clienti di AO 1? 3. È stata fornita ai signori __________ e __________ assistenza da parte di AO 1 per la costituzione di una fondazione di famiglia per schermare il loro conto presso AO 1? In caso affermativo chi ha trattato la pratica? È vero che è stato detto loro che si potevano ancora utilizzare i fondi, poi detenuti dalla Fondazione, come se fossero sempre i propri? 4. La fondazione di famiglia si chiamava __________? 5. Lei o qualcuno di AO 1 ha mai seduto nel consiglio di fondazione di AO 1 (recte ndR: __________)? Lei o qualcun altro di AO 1 faceva da tramite preparando i documenti da far firmare ai professionisti nel __________ per dare seguito agli ordini del signor __________ prima e della signora __________ poi? 6. Dove è stata sottoscritta la documentazione per la costituzione della Fondazione di Famiglia?) possono invece essere ammesse. Esse sono in effetti riferite alla tema della lite e sono pertinenti, mirando da una parte ad accertare i fatti da cui si potrebbe stabilire l’esistenza o meno del mandato, scritto o non scritto, volto alla “costituzione” ed al “controllo” della fondazione __________ e permettendo dall’altra di approfondire rispettivamente di chiarire le opinioni rese sul tema giuridico rispettivamente le circostanze parzialmente contraddittorie evocate dai tesi nella loro audizione. Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore e dalla convenuta, esse non hanno invece finalità investigative, né tanto meno effetto anticipatorio del giudizio di merito.
6.3.3 Le cinque domande completive aventi per oggetto i fatti esposti al “punto 3” dell’istanza (1. Venga ostenso al teste il doc. F. Conosce la signora D__________ ? Conferma quanto indicato nella dichiarazione? Alla signora __________ veniva dato il rendiconto sui beni della fondazione? 2. È vero che la signora __________ ha dato istruzioni per fare in modo che la signora D potesse: ottenere il rendiconto sui beni della fondazione; e fare in modo di pagare le spese per i bisogni personali della signora __________ in caso di necessità? 3. È vero che la signora __________ ha dato procura pure al signor ? 4. Anche se formalmente il conto era di una fondazione, chi era la persona a cui si doveva fedeltà, chiamiamolo il cliente: la persona per la quale avete costituito la fondazione od i membri del consiglio di fondazione? 5. Gli ordini e le istruzioni che dava la signora __________ dovevano essere eseguiti? Una volta dati gli ordini era AO 1 che si occupava di fare in modo che gli organi preposti della Fondazione firmassero quanto eventualmente necessario?) possono a loro volta essere ammesse per le medesime considerazioni esposte al considerando precedente. Il quesito n. 3 dovrà tuttavia essere sottoposto solo al teste G , ritenuto che nella sede pretorile gli istanti non avevano preteso di sottoporlo anche alla teste S __________ (cfr. p. 2 dell’allegato al verbale d’udienza 22 gennaio 2013), dal che l’irricevibilità della loro richiesta in tal senso formulata per la prima volta solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC).
Deve per contro essere disattesa la richiesta degli istanti volta a far sì che, invece del Pretore, sia eventualmente questa Camera, per motivi di economia di procedura, a dover provvedere alla nuova assunzione dei testi (art. 316 cpv. 3 CPC). A parte il fatto che gli istanti non hanno assolutamente indicato quali sarebbero i motivi di economia processuale o di opportunità che imporrebbero un tale modo di procedere, si osserva in effetti che le prove che l’autorità d’appello è autorizzata ad assumere possono semmai essere solo quelle volte ad accertare i fatti in vista della sua decisione (nella sistematica della legge l’art. 316 CPC, che regola la procedura davanti all’autorità superiore, precede infatti l’art. 318 CPC, che disciplina la sua decisione) e non quelle conseguenti alla stessa. La riforma del giudizio pretorile circa l’inammissibilità di determinate prove impone dunque, oltretutto per garantire alle parti il doppio grado di giurisdizione, che le stesse debbano essere esperite dal Pretore che aveva a suo tempo emanato quella decisione.
Ne discende, in parziale accoglimento del gravame, che il giudizio pretorile dev’essere riformato nel senso che possono essere ammesse solo le domande completive aventi per oggetto i fatti esposti ai .unti 1-2” ed al “punto 3” dell’istanza (quella di cui al n. 3 di quest’ultimo capitolo da sottoporre per altro solo al teste G__________ __________), ritenuto che le stesse dovranno essere sottoposte ai testimoni da parte del Pretore.
Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di circa fr. 10'000'000.-, pari al valore dei beni asseritamente intestati alla fondazione di famiglia __________ (cfr. doc. G) oggetto della futura azione di rendiconto, seguono la soccombenza delle parti (art. 106 CPC), che in questa sede può tutto sommato essere considerata equivalente.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide
I. L’appello 4 marzo 2013 di AP 1, AP 3 e AP 2 è parzialmente accolto.
Di conseguenza la decisione 20 febbraio 2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
II. Gli oneri processuali di fr. 1’000.- sono a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili di appello.
III. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Ultimo aggiornamento: 11.06.2026
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