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Validity of withdrawal declaration and appealability of strike-out order

12.1996.103Altro tribunale21 ago 1996Modified

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Sintesi

The Ticino Court of Appeal held that a strike-out for withdrawal is only declaratory and, in principle, not appealable except as to costs. Here, however, the appellant was allowed to appeal because he challenged the existence of any procedurally valid withdrawal. The court held that a withdrawal of action is a unilateral procedural declaration that must be addressed to the court; a signed agreement with the opponent, not communicated to the judge, is only a promise to withdraw and does not end the case. The appeal was therefore allowed, the strike-out order annulled, and the matter remitted to the Pretore.

Regest

Art. 352 CPC; withdrawal of action and appealability of a strike-out order: a withdrawal, acquiescence or judicial settlement is a unilateral procedural act that must be addressed to the court and becomes effective only when declared to the judge. A mere agreement with the opposing party to withdraw proceedings, if not communicated to the court, has no procedural effect and cannot justify a strike-out. A strike-out order under Art. 352 CPC is declaratory; in principle it is not appealable except as to costs, but an appeal is admissible where the appellant contests the very existence of the procedural situation underlying the strike-out. Active standing is a substantive issue and cannot be replaced by a purported loss of standing through a non-effective withdrawal agreement (consid. 4-7).

Testo completo

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.1996.103

Data decisione, Autorità: 21.08.1996, IICCA

Incarto n. 12.96.00103

Lugano 21 agosto 1996

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente Chiesa e Pellegrini (in sostituzione del giudice Zali, assente)

segretario:

Petrini

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.95.823 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2 promossa con petizione 24 dicembre 1993 da

rappr. dallo studio legale __________

contro

rappr. dall’ avv. __________

in materia di indebito arricchimento che il Pretore, con decisione 11 aprile 1996, ha stralciato dai ruoli per ritiro dell’azione.

Appellante l’attore il quale, con appello 9 maggio 1996, chiede l’annullamento del decreto di stralcio mentre la convenuta, con osservazioni 24 giugno 1996 postula la reiezione dell’appello e la conferma dell’impugnata decisione.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti in causa.

Considerato

in fatto ed in diritto

  1. Con la petizione 24 dicembre 1993 __________ ha convenuto in causa __________ per ottenere il pagamento dell’importo di Fr. 302’416.20 a titolo di indebito arricchimento nell’ambito di una trattativa, non conclusasi, che avrebbe dovuto condurre ad intestargli la comproprietà di un mezzo di una casa d’abitazione a __________, già in comproprietà tra la convenuta ed il suo ex marito ed attualmente di proprietà della sola convenuta.

Con la risposta di causa, inoltrata il 23 febbraio 1994, la convenuta, oltre ad altre eccezioni d’ordine e di merito, ha sollevato la carenza di legittimazione attiva dell’attore poiché lo stesso non potrebbe più proseguire nella vertenza giudiziaria avendovi rinunciato con la sottoscrizione, il 18 gennaio 1994, di una convenzione nella quale egli si impegnava al ritiro della causa.

  1. Il Pretore, dopo aver limitato l’udienza preliminare alla discussione sulle varie eccezioni sollevate dalla convenuta, ha considerato che l’attore ha ritirato la causa e di conseguenza l’ha stralciata dai ruoli. Ha considerato che la convenuta, eccependo la carenza di legittimazione attiva, ha sostanzialmente eccepito che la causa non aveva più alcuna ragione di sussistere a dipendenza della dichiarazione esplicita, diretta e non vincolata da condizione alcuna, di ritiro della causa promossa sottoscritta dall’attore con l’accordo del 18 gennaio 1994.

  2. Le motivazioni che stanno a sostegno dell’appello con il quale l’attore critica la decisione del Pretore e non ritiene di aver validamente rinunciato alla causa saranno, se del caso, riprese nei considerandi di diritto che seguono; altrettanto per le argomentazioni di risposta dell’appellata.

  3. Il decreto con il quale un Pretore stralcia una causa dai ruoli per intervenuta transazione, ritiro dell’azione o acquiescenza (art. 352 cpv. 2 CPC) ha portata meramente dichiarativa ed è appellabile solo in materia di spese e ripetibili (Rep. 1985, 145 in fondo con richiami). L’art. 352 cpv. 1 CPC stabilisce in effetti che la transazione conclusa tra le parti davanti al giudice o consegnata al giudice per essere registrata a verbale, come pure l’acquiescenza e la desistenza di una parte pongono fine alla lite ed hanno forza di cosa giudicata. Con il decreto di stralcio il giudice si limita quindi a constatare che il processo è terminato. Mentre un atto di acquiescenza o di desistenza può essere rimesso in causa quanto meno con una istanza di restituzione in intero (art. 352 cpv. 3 e 346 CPC), una transazione giudiziale può essere impugnata solo con un’azione ordinaria (Rep. 1992, 203).

La proponibilità del ricorso dell’attore nei confronti del decreto di stralcio è problematica e delicata poiché, come visto, una dichiarazione di stralcio è difatti inappellabile. Ora, vertesse unicamente sulla validità dell’atto di acquiescenza, l’appello sarebbe inammissibile (il problema potrebbe essere vagliato tutt’al più, dandosene gli estremi, nell’ambito di una restituzione in intero). Nel caso concreto però l’appellante mette in discussione, oltre alla validità dell’atto di ritiro condizionato da prestazioni non eseguite dalla controparte, anche l’esistenza stessa dell’acquiescenza, ne contesta l’efficacia e rimprovera, in definitiva al Pretore, di aver emanato un decreto in contrasto con la realtà processuale. In tali condizioni l’appello può considerarsi ricevibile (cfr. ICCA 13 ottobre 1994 G. c. B. che considera ricevibile un gravame nei confronti di un decreto di stralcio quando appunto viene contestata la situazione processuale che ha portato allo stralcio).

  1. Il ritiro dell’azione è un atto di procedura unilaterale che deve provenire dal soggetto-attore nella fase processuale alla quale la rinuncia si riferisce e che è indirizzato al giudice (come si desume dall’art. 352 cpv. 1 CPC che prevede la consegna al giudice dell’atto di transazione ma pure di quello di desistenza; “gegenüber dem Gericht” come afferma Guldener, in Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, pag. 399; cfr. inoltre Leuch/Marbach/Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, ad art. 207 n. 1d). Trattandosi di una dichiarazione unilaterale - il che non impedisce che sia contenuta in un atto sottoscritto anche dalla controparte - è sottoposto al principio della spedizione e non della ricezione e ha, di conseguenza, effetto nel momento in cui è indirizzato dall’attore al giudice (Poudret/Wurzburger/Haldy, Procédure civile vaudoise, ad art. 121 n. 2; DTF 100 Ib 126 consid. 2; JdT 1980 II 61 consid. 2).

Dovendo necessariamente essere rivolta al giudice la dichiarazione di ritiro della causa formulata all’indirizzo della controparte, o contenuta in un accordo con la controparte, non ha validità processuale fino al momento in cui l’attore non la indirizza al tribunale. Rappresenta allora unicamente una promessa del ritiro della causa che se non è adempiuta, con esplicita dichiarazione all’intenzione del giudice, non può avere gli effetti del ritiro e condurre allo stralcio della causa (come precisato per il diritto processuale tedesco in Münchener Kommentar, Zivilprozessordnung, ad § 269 n. 12 per quanto riguarda la rinuncia agli atti, senza perdita del diritto, e quindi a maggior ragione per il ritiro della causa con la fatale conseguenza, come nella nostra procedura, della forza di cosa giudicata).

  1. L’attore, pur avendo sottoscritto un accordo nel quale si impegnava a ritirare la causa, non ha mai dichiarato tale sua volontà all’intenzione del giudice. Infatti egli personalmente non ha mai trasmesso l’accordo al giudice, rispettivamente non ha mai comunicato al giudice di rinunciare alla causa. Anzi, al contrario, pochi giorni dopo la sottoscrizione di quell’accordo, e meglio l’8 febbraio 1993, ha chiesto al giudice, tramite il suo legale, di voler assegnare alla controparte il termine di grazia per la presentazione dell’allegato di risposta.

In queste condizioni non si è in presenza di un processualmente valido atto di ritiro della causa da parte dell’attore con la conseguenza che la causa non doveva essere stralciata dai ruoli.

  1. Nemmeno si può parlare di carenza di legittimazione attiva dell’attore per aver convenuto con la controparte di ritirare la causa poiché la legittimazione trova la sua ragione nel merito della pretesa e non in questioni procedurali.

Ed ancora non può, quell’accordo, essere considerato un pactum de non petendo e giustificare così, come vorrebbe la parte appellata, lo stralcio della causa poiché l’effetto di un tale patto è la perdita del diritto di agire in giustizia (Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, All. Teil, 1979, pag. 359) e non la perdita del diritto sostanziale (come avviene con il ritiro) che potrà sempre essere fatto valere in via di compensazione (von Tuor/Escher, All. Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, II, 1974, pag. 177/178). Del resto non è concepibile logicamente un pactum de non petendo stipulato dopo l’introduzione della causa giudiziaria.

  1. In accoglimento dell’appello il decreto di stralcio del Pretore per desistenza deve così essere annullato perché fondato su di una pretesa dichiarazione di ritiro della causa che, come visto, non esiste quale valido atto processuale. L’incarto è ritornato al Pretore perché abbia ad esaminare e decidere le altre eccezioni sollevate dalla parte convenuta e discusse in occasione dell’udienza preliminare limitata.

Le spese della procedura d’appello seguono la soccombenza della parte __________.

Per i quali motivi

visto l’art. 148 CPC e la vigente TG

dichiara e pronuncia

  1. Il decreto di stralcio 11 aprile 1996 della causa inc. no. OA.95.823 della Pretura di Lugano è annullato.

§ L’incarto è ritornato al Pretore per il seguito della causa ai

sensi dei considerandi.

  1. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia Fr. 950.-

b) esborsi di cancelleria Fr. 50.-

totale Fr.1’000.-

già anticipate dall’appellante sono a carico della controparte che gli verserà inoltre Fr. 1’000.- per ripetibili d’appello.

  1. Intimazione a:

Comunicazione alla Pretura di Lugano, sez. 2

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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