Possessory action over encroaching portico and enforcement threatGenerato dall'IA

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 11.2003.41

Data decisione, Autorità: 30.11.2004, ICCA

Titolo: comminatoria dell'esecuzione effettiva in luogo della comminatoria penale?

Incarto n. 11.2003.41

Lugano, 30 novembre 2004/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2001.851 (azione possessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 7 dicembre 2001 da

CO 1 (patrocinata dall' RA 2 )

contro

AP 1 (patrocinata dall' RA 1 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 31 marzo 2003 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 17 marzo 2003 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. CO 1 è proprietaria della particella n. 399 RFD di __________, su cui sorge una casa d'abitazione. Il fondo confina a ponente con la particella n. 659 – anch'essa edificata – appartenente ad AP 1 ed è gravato da una servitù prediale che conferisce al proprietario di quest'ultima particella il diritto di “utilizzare a giardino” e di “piantare siepi” su una striscia di terreno (23 m²) lungo il confine tra i due fondi. Il 3 luglio 2001 AP 1 ha chiesto al Comune di __________ il permesso di prolungare il tetto della propria abitazione verso l'immo­bile vicino, estendendone una falda in modo da formare un portico. L'intervento non ha incontrato opposizioni e il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia il 31 luglio 2001. Nel corso dei lavori AP 1 ha cominciato a erigere anche un muro di sostegno, circa a metà del portico.

B. Il 7 dicembre 2001 CO 1 ha promosso un'azione possessoria davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, sostenendo che il manufatto sconfinava sull'area della servitù. Essa ha chiesto così che fosse ordinato ad AP 1 – già in via cautelare e sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di “togliere ogni e qualsiasi manufatto edificato in violazione dell'esistente servitù (…) e in violazione delle distanze minime consentite dal piano regolatore”, come pure di astenersi da altre turbative in suo danno. Con decreto cautelare di quello stesso 7 dicembre 2001, emanato senza contraddittorio, il Pretore ha ordinato alla convenuta di sospendere ogni intervento edilizio in violazione della servitù, rinviando il giudizio sulle spese e le ripetibili al “se­guito della procedura”.

C. All'udienza del 19 dicembre 2001, indetta per discutere l'azione possessoria e la domanda cautelare, AP 1 ha proposto di respingere l'istanza, ha prodotto tre fotografie e ha postulato l'audizione di un testimone, che il Pretore ha respinto con ordinanza del 17 gennaio 2002. Il 28 gennaio 2002 essa ha poi chiesto l'annullamento dell'udienza, sostenendo di non essersi potuta difendere adeguatamente. Con decreto del 12 febbraio 2002 il Pretore ha respinto la domanda processuale, senza prelevare spese né assegnare ripetibili. Un appello presentato da AP 1 contro tale decreto è stato respinto da questa Camera con sentenza del 28 agosto 2002 (inc. 11.2002.20).

D. Ultimata l'istruttoria, le parti hanno introdotto memoriali conclusivi del 21 e 22 ottobre 2002 con cui hanno ribadito le loro posizioni. Alla discussione finale esse hanno rinunciato. Statuendo con sentenza del 17 marzo 2003, il Pretore ha accolto l'istanza, ha ingiunto ad AP 1 – sotto comminatoria dell'esecuzione effettiva – “di togliere ogni e qualsiasi manufatto edificato in violazione dell'esistente servitù di giardino e siepi”, come pure di astenersi “da ogni e qualsiasi ulteriore turbativa in violazione del­la predetta servitù”. La tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono state poste a carico della convenuta, con obbligo di rifondere a CO 1 fr. 800.– per ripetibili.

E. Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorta con un appello del 31 marzo 2003 nel quale chiede – previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso – di riformare il giudizio impugnato e di respingere l'istanza o, in subordine, di modificare l'ingiunzione nel senso di limitarla alla rimozione di “parte della tettoia invadente il fondo di parte istante e il relativo muro di sostegno”, sostituendo la comminatoria dell'esecuzione effettiva con la quella dell'art. 292 CP. Il 16 aprile 2003 l'ex presidente di questa Camera ha conferito al ricorso effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 20 maggio 2003 CO 1 propone di respingere l'appello.

Considerando

in diritto: 1. Le azioni possessorie sono trattate con la procedura con­tenziosa di camera di consiglio (art. 361 segg. CPC, cui rinvia l'art. 374). La sentenza è appellabile nel termine di 10 giorni, senza riguardo al valore litigioso (I CCA, sentenze del 26 settembre 1991 in re S., consid. 6, e del 19 dicembre 2002 in re M., con­sid. 1). Tempestivo, sotto questo profilo l'ap­pello è pertanto ricevibile.

2. Premesso che un'azione di manutenzione compete anche al pro­prietario di un fondo serviente verso il proprietario di un fondo dominante, nella fattispecie il Pretore ha ritenuto – in estrema sin­tesi – che la servitù gravante la particella n. 399 autorizza l'uso a giardino e a piantagione di una striscia della particella gravata, ma non la costruzione di fabbricati su quella superficie. Egli ha ingiunto così la rimozione di ogni opera sconfinante, il giudice civile non essendo vincolato al rilascio di licenze edilizie per quan­to riguarda i diritti dei terzi.

3. L'appellante si duole anzitutto che il Pretore abbia omesso di verificare la tempestività dell'istanza, pur avendo accertato che i lavori litigiosi sono iniziati nell'autunno del 2001, mentre nulla dimostra che l'istante abbia in qualche modo reclamato prima di intentare l'azione possessoria. Essa si vale inoltre della licenza edilizia – passata in giudicato – che la autorizza a formare il portico, sostenendo che da essa il Pretore non può scostarsi, una decisione amministrativa non potendo essere rimessa in causa dal giudice civile se non in casi d'eccezione, estranei a quello in esame.

4. L'art. 928 cpv. 1 CC stabilisce che il possessore turbato da un atto di illecita violenza può promuovere azione di manutenzione contro l'autore della turbativa, anche se questi pretende di agire con diritto. L'azione ha per oggetto la cessazione della turbativa, il divieto di turbative ulteriori e il risarcimento dei danni (art. 928 cpv. 2 CC). Essa compete anche al proprie­tario di un fondo serviente contro il proprietario del fondo dominante (Stark in: Berner Kommentar, 3ª edizione, nota 76 dell'introduzione agli art. 926–929 CC), fermo restando che la protezione del possesso è intesa alla mera tu­tela di uno stato di fatto. L'esito di un'azione di manutenzione fra il proprietario di un fondo serviente e il beneficiario della servitù dipende quindi, in linea di principio, dal modo in cui la servitù è stata concretamente esercitata fino al momento della turbativa (Stark, op. cit., note 5 e 24 ad art. 928 CC). L'inter­pre­tazione dell'atto costitutivo della servitù è invece un problema di diritto, che trascende la natura di un'azione possessoria (Stark, op. cit., nota 92 dell'introduzione agli art. 926–929 CC).

5. L'azione di manutenzione soggiace – come l'azione di reintegra (art. 927 CC) – a un doppio limite di tempo: il possessore deve avere reclamato “immediatamente” e deve avere intentato causa entro un anno dalla turbativa, seppure abbia avuto conoscenza solo più tardi del fatto e del suo autore (art. 929 cpv. 1 e 2 CC). Tali limiti di tempo vanno verificati d'ufficio, giacché da essi dipende la ricevibilità dell'azione (Rep. 1996 pag. 190 consid. 4 con rinvii; Stark, op. cit., nota 10 ad art. 929 CC). E l'onere di rendere verosimile la tempestività del reclamo incombe all'istan­te, senza riguardo all'eventuale passività del convenuto (Stark, op. cit., nota 5 ad art. 929 CC con rinvii).

a) Per quanto attiene in particolare al reclamo immediato, occorre esaminare se, valutando l'insieme delle circostanze, l'istante abbia reagito con prontezza, entro un termine ragionevole da quando ha potuto compiere un primo esame della situazione (Rep. 1981 pag. 158 consid. 3.1 in fine; Stark, op. cit., nota 6 ad art. 929 CC). Un reclamo successivo di due mesi alla conoscenza dei fatti è già stato giudicato tardivo da questa Camera (sentenza del 3 novembre 1994 in re P., consid. 3), come pure un reclamo intervenuto a distanza di sette settimane (sentenza del 27 gennaio 1994 in re F., consid. 3), termine che per diritto federale sembra porsi invero al limite dell'arbitrio (Rep. 1996 pag. 190 consid. 4b; Steinauer, Les droits réels, vol. I, 3ª edizione, pag. 97 n. 350b con rinvii).

2. Nella fattispecie il Pretore ha accertato che i lavori sulla particella
3. 659 sono cominciati nell'autunno del 2001 (sentenza impugnata, consid. 1).

Nel suo memoriale conclusivo del 22 ottobre 2002 la convenuta aveva ammesso in

effetti di avere dato corso alle opere il 1° novembre 2001 (pag. 3, punto 6).

L'istante ha promosso causa il 7 dicembre 2001. Ora, il reclamo può anche

consistere – con ogni evidenza – nell'avvio dell'azione possessoria (Steinauer, op. cit., pag. 96 n. 350a).

In concreto, si volesse pure supporre che lo sconfinamento dei manufatti sulla

particella n. 399 fosse ravvisabile fin dal primo giorno (sulla riconoscibilità

della turbativa v. Steinauer, op.

cit., pag. 102 n. 370), una reazione successiva di cinque settimane dalla

scoperta dell'“illecita violenza” rientra ancora – come si è visto – nel lasso

di tempo utile (Steinauer, op.

cit., pag. 102 n. 369 con rinvio a pag. 97 n. 350b in fine). La tempestività

dell'azione non può quindi essere revocata in dubbio.

6. Per quanto attiene al contenuto della servitù, nel caso specifico l'iscrizione a registro fondiario è univoca (“onere di giardino e siepi”: doc. B). Il documento giustificativo è ancora più esplicito (“diritto di utilizzare a giardino e di piantare siepi su 23 m²”: doc. I). Non competeva pertanto al giudice dell'azione possessoria scostarsene nell'ambito di un esame di apparenza, tanto meno ove si pensi che quando un'iscrizione nel registro fondiario è chiara, essa sola è determinante (DTF 128 III 172 consid. 3a). Che in passato l'istante abbia tollerato l'edificazione di muretti destinati al contenimento di terreno, la posa di una colonna per il sostegno del portico e la formazione di terrapieni con piante (act. VIII: verbale di sopralluogo del 22 febbraio 2002, pag. 2) poco importa. Del resto, neppure la convenuta più non ridiscute, in questa sede, il contenuto della servitù. Ciò premesso, rimane da vagliare se il giudice civile fosse vincolato in qualche modo al rilascio della licenza edilizia.

7. L'appellante fa valere che, ove l'autorità amministrativa abbia già statuito sul rispetto di norme edilizie, tale decisione non può più essere rimessa in causa dinanzi al Pretore (Rep. 1997 pag. 146 consid. 7; RDAT II-1996 pag. 131 consid. 3e, pag. 133 consid. 2b; Lucchini, Compendio giuridico per l'edilizia, Lugano 1999, pag. 152 in alto). Sta di fatto che nel caso precipuo il litigio non ver­te sull'applicazione di norme edilizie, come quelle sulle altezze delle costruzioni o sulle distanze da confine, bensì sul rispetto di una servitù. E al proposito l'autorità amministrativa non si è per nulla pronunciata; anzi, la licenza riservava espressamente “i diritti di terzi” (doc. H). Tutto ciò per tacere del fatto che l'opera progettata nemmeno contemplava uno sconfinamento (e men che meno l'edificazione di un muro lungo il lato nord): la colonna a sostegno del portico sembrava, al contrario, doversi posare sulla proprietà dell'ap­pel­lante (doc. E, 3° foglio con l'annotazione manoscritta sul doc. G). Ne discende che su questo punto l'appello è destituito della benché minima consistenza.

8. In subordine l'appellante rimprovera al Pretore di averle impartito nel dispositivo della sentenza un'ingiunzione generica, volta alla rimozione di “ogni e qualsiasi manufatto”, mentre la motivazione del giudizio evoca solo “la parte di tettoia invadente il fondo di parte istante ed il relativo muro di sostegno”. Essa chiede perciò che l'ordine sia limitato alla demolizione delle opere cui si riferisce l'azione possessoria. Nelle osservazioni all'appello l'istante non si oppone alla modifica del dispositivo (pag. 4, punto 3). A ragione, già per il fatto che un'ingiunzione vaga come quella che figura nel dispositivo n. 1 primo lemma della sentenza impugnata risul­terebbe verosimilmente ineseguibile. La domanda in rassegna va dunque precisata, circoscrivendo la portata dell'ingiunzio­ne alla porzione di portico sconfinante e al relativo muro.

9. Da ultimo la convenuta lamenta il fatto che il Pretore le abbia impartito, in luogo della comminatoria penale postulata dall'istan­te, quella dell'esecuzione effettiva, giudicando così su una domanda non formulata (art. 86 CPC). Anche tale censura si rivela provvista di buon diritto. L'istante asserisce invero che la comminatoria dell'art. 292 CP include quella dell'ese­cu­zione effettiva, ma a tor­to. Basti ricordare che la prima, contrariamen­te alla seconda (art. 490 CPC), non dispensa dal precetto esecutivo “civi­le”. Mal si comprende perciò come potrebbe implicitamente comprenderla. Ne deriva che in concreto il Pretore non poteva pronunciare que­st'ultima di sua iniziativa. Quanto alla comminatoria penale, l'appellante non ne contesta gli estremi. Nulla osta dunque alla sostituzione dell'una con l'altra.

10. Se ne conclude che, in ultima analisi, l'appello merita parziale accoglimento. Gli oneri del giudizio seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). La convenuta vede accogliere il ricorso sul contenuto dell'ordine pretorile e su quello della com­minatoria, ma esce sconfitta sul resto. Per di più, a proposito della comminatoria il Pretore ha agito di propria iniziativa. L'istante, poi, non si è opposta alla modifica dell'ingiunzione in appello, di modo che al riguardo non può ritenersi soccombente (Rep. 1987 pag. 135). Quan­to allo Stato del Cantone Ticino, esso non è parte in causa e non può essere tenuto al versamento di ripetibili (loc. cit.). Ne segue che, per quanto si riferisce alla sostituzione della comminatoria effettiva con quella penale, non è il caso di riscuotere spese o di assegnare ripetibili. Per il resto, tutto ben ponderato si giustifica di addebitare all'appellante tre quarti della tassa di giustizia e delle spese, con obbligo di rifondere alla controparte un'indennità per ripetibili ridotte. L'esito dell'attuale giudizio impone anche una modifica del dispositivo sugli oneri di primo grado, che – considerate le domande di giudizio in quella sede – vanno posti per un terzo a carico dell'istante e per il resto a carico della convenuta, con adeguamento delle ripetibili a suo carico.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

1. L'istanza è parzialmente accolta, nel senso che è ordinato ad AP 1 di togliere la parte di porticato che invade la particella n. 399 RFD di __________ con il relativo muro di sostegno, astenendosi da ogni altra turbativa in violazione della servitù iscritta a favore della particella

n. 659 RFD.

2. L'ordine è impartito sotto la comminatoria dell'art. 292 CP, che punisce con l'arresto o con la multa chiunque non ottemperi a una decisione intimatagli dall'autorità competente.

3. La tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese (comprese quelle della procedura cautelare), da anticipare dall'istante, sono poste per un terzo a carico di lei e per il resto a carico della convenuta, con obbligo per quest'ultima di rifondere all'istante fr. 550.– a titolo di ripetibili ridotte.

II. Gli oneri di appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 250.–

b) spese fr. 50.–

fr. 300.–

da anticipare dall'appellante, sono posti per tre quarti a carico di quest'ultima e per il resto a carico dell'istante, cui l'appellante rifonderà fr. 800.– per ripetibili ridotte.

III. Intimazione:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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