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Cost advance in joint divorce proceedings

ZZ.2000.8Altro tribunale4 lug 2000

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Sintesi Omnilex

The court held that in a divorce based on a joint petition, if one spouse fails to pay the allocated share of the court cost advance, the other spouse must be given the chance to pay it to avoid discontinuance. A strike-out order would prejudice both spouses, who stand before the court as joint applicants rather than as opposing parties. The same applies where one spouse benefits from legal aid: the proceedings may not be made dependent on that spouse's payment of an advance, nor may discontinuance be threatened if the other spouse fails to pay on that spouse's behalf.

Massima Omnilex

§ 94 ZPO, Art. 111 ZGB, Art. 29 Abs. 2 BV, § 109 Abs. 1 ZPO; joint divorce petition and cost advance: if one spouse fails to pay his or her share of the advance, the court must afford the other spouse the opportunity to pay the missing amount before striking the case from the roll. In proceedings under Art. 111 ZGB, both spouses are to be treated vis-à-vis the court as joint applicants; a discontinuance order therefore affects both and requires prior hearing and an opportunity to avert the adverse consequence. Where one spouse enjoys legal aid, the proceedings may not be made dependent on payment of an advance by that spouse, nor may legal aid be undermined by requiring payment as substitute for the other spouse.

Testo completo

Geschäftsnummer:** ZZ.2000.8**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:05.07.2000
FindInfo-Nummer:O_ZK.2015.358
Titel:** Kostenvorschuss im Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren**
Resümee:§ 94 ZPO. Überweist eine Partei im Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ZGB) ihren anteiligen Kostenvorschuss nicht, so gebieten der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie der Scheidungsanspruch der Gegenpartei, dass diese die Möglichkeit erhält, den nicht bezahlten Kostenvorschuss zu entrichten, um die Abschreibung des Verfahrens zu verhindern.
SOG 2000 Nr. 8 § 94 ZPO. Überweist eine Partei im Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ZGB) ihren anteiligen Kostenvorschuss nicht, so gebieten der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie der Scheidungsanspruch der Gegenpartei, dass diese die Möglichkeit erhält, den nicht bezahlten Kostenvorschuss zu entrichten, um die Abschreibung des Verfahrens zu verhindern. In einem Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ZGB) wurde der Ehemann zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses verpflichtet. Strittig ist, ob das Verfahren abgeschrieben werden durfte, nachdem der Ehemann den von ihm verlangten anteiligen Kostenvorschuss nicht bezahlt hatte. Nach neuem Recht stehen sich Ehemann und Ehefrau im Verfahren nach Art. 111 ZGB nicht mehr als klagende und beklagte Partei gegenüber, sondern als Eheleute, die sich über die Scheidung und deren Nebenfolgen geeinigt haben. Beiden Parteien kommt im Verhältnis zum Gericht gleichsam die Position einer Gesuchstellerin bzw. eines Gesuchstellers zu. Gesuchsgegner gibt es keine. Durch eine Verfügung, mit welcher das Verfahren abgeschrieben wird, werden daher auch beide Parteien beschwert. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, der in Art. 29 Abs. 2 BV ausdrücklich garantiert wird, verlangt, dass eine Partei vor der Ausfällung eines für sie nachteiligen Entscheides anzuhören ist, wenn sie den Grund für diesen Entscheid (vorliegend: Nichtbezahlung des Kostenvorschusses durch den Ehemann) nicht kennen kann. Zudem ist ihr die Möglichkeit zu bieten, die nachteiligen Folgen abzuwenden. In einem Verfahren nach Art. 111 ZGB ist bei entsprechender Regelung in der Konvention von beiden Parteien ein anteiliger Kostenvorschuss zu verlangen. Leistet jedoch die eine Partei ihren Anteil nicht, so muss der anderen Partei Gelegenheit geboten werden, ihrerseits den Kostenvorschuss zu entrichten. Bezahlt diese Partei auch den Anteil der anderen Partei, regelt aber die Konvention die Kostenverteilung anders, indem sie z.B. eine je hälftige Tragung der Kosten vorsieht, so kann die Konvention in dieser Form nicht genehmigt werden, sondern ist entsprechend anzupassen. Andernfalls müsste derjenigen Partei, die bezahlt hat, der ihren Anteil übersteigende Betrag gemäss § 94 Abs. 5 ZPO wieder zurückerstattet werden, da sie insoweit nicht kostenpflichtig würde. Zusätzliche Probleme ergeben sich, wenn die eine Partei im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht oder vorläufig von der Kostenvorschusspflicht entbunden wurde. Diesfalls wird die Kostenregelung in das Ermessen des Gerichts gestellt. Das Gericht wird von derjenigen Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt wurde, einen (anteiligen) Kostenvorschuss verlangen. Es stellt sich nun die Frage, wie vorzugehen sei, wenn diejenige Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt wurde, den ihr auferlegten anteiligen Kostenvorschuss nicht leistet. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs sowie der Scheidungsanspruch der Partei, welche im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht, verlangen auch in diesem Fall, dass ihr Gelegenheit geboten wird, die Abschreibung des Verfahrens zu verhindern. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verbietet jedoch, die Wahrnehmung der Rechte der berechtigten Partei von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen (vgl. § 109 Abs. 1 ZPO), was auch für einen ersatzweise an Stelle der anderen Partei zu bezahlenden Vorschuss gelten muss. Aus dieser Ausgangslage ergibt sich, dass die Durchführung des Verfahrens dann, wenn eine Partei im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht, nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses durch sie selbst, aber auch nicht von der Leistung eines anteiligen Kostenvorschusses durch die andere Partei abhängig gemacht werden kann. Zwar steht nichts entgegen, von der anderen Partei einen anteiligen Kostenvorschuss zu verlangen; damit darf aber nicht die Androhung verbunden werden, im Unterlassungsfall werde das Verfahren abgeschrieben, da durch die Abschreibung auch der Scheidungsanspruch derjenigen Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege zusteht, abgeschnitten würde. * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 5. Juli 2000*

Parole chiave

cost advancejoint divorce petitionright to be heardlegal aiddiscontinuancedivorce proceedings

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether proceedings in a divorce on joint petition may be struck out when one spouse does not pay the required share of the cost advance.

Decisione estratta

No. In joint divorce proceedings, the non-paying spouse must be given the opportunity to pay the missing advance so that the proceedings are not discontinued.

Motivazione estratta

Because the spouses are not adverse parties but joint applicants, a strike-out order burdens both. The right to be heard requires that the affected spouse be informed of the adverse consequence and be allowed to avert it by payment.

Questione giuridica chiave

How the court must proceed when one spouse has legal aid or is temporarily exempt from advancing costs.

Decisione estratta

The proceedings cannot be made dependent on payment by the legally aided spouse, nor on payment of that spouse's share by the other spouse in a way that would lead to strike-out.

Motivazione estratta

Legal aid bars conditioning access to justice on a cost advance. The court may request an advance from the other spouse, but it may not threaten discontinuance if that spouse does not pay, because that would also block the aided spouse's divorce claim.

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