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Competence to decide a refusal-to-submit procedural objection

ZZ.1996.6Altro tribunale22 ago 1996Granted

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Sintesi Omnilex

The defendants in a revision proceeding expressly raised a procedural objection under § 138(2) ZPO and sought non-entry. The Gerichtspräsident treated the objection as a merits issue and refused procedural limitation. The Obergericht held that an express § 138(2) objection must be decided by the Amtsgericht in a process judgment, not by the instructing judge. Because the Gerichtspräsident recharacterized the objection without legal basis, his order was void. The complaint was therefore upheld as a supervisory complaint.

Massima Omnilex

§ 138 Abs. 2 ZPO; Zuständigkeit bei Einlassungsverweigerung und Rechtsmittel gegen fehlerhafte Verfügung des Instruktionsrichters. Erhebt der Beklagte ausdrücklich eine Prozesseinrede wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung nach § 138 Abs. 2 ZPO, ist darüber vom Prozessgericht im Prozessurteil zu befinden; der Instruktionsrichter hat die Verfahrensbeschränkung weder anzuordnen noch zu genehmigen. Die Wahl, sich nicht einzulassen, steht allein dem Beklagten zu. Eine Umdeutung der Prozesseinrede in eine materiellrechtliche Einwendung verstösst gegen das System der Norm und macht die entsprechende Verfügung nichtig. Soweit das Gesetz kein ordentliches Rechtsmittel vorsieht, ist eine verfahrensrechtlich erhebliche, rechtsverweigernde Verfügung im Rahmen der Aufsichtsbeschwerde angreifbar (vgl. Erw. c–e).

Testo completo

Geschäftsnummer:** ZZ.1996.6**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:23.08.1996
FindInfo-Nummer:O_ZK.2015.6
Titel:** Einlassungsweigerung, Zuständigkeit des Instrukstionsrichters**
Resümee:§ 138 Abs. 2 ZPO. Einlassungsweigerung. Erhebt die Beklagtschaft in einem Prozess vor Amtsgericht ausdrücklich eine Prozesseinrede gemäss § 138 Abs. 2 ZPO, hat sie Anspruch darauf, dass das Amtsgericht (und nicht der Instruktionsrichter) darüber in einem Prozessurteil befindet. Der Instruktionsrichter hat die Beschränkung des Verfahrens anders als in den Fällen von § 138 Abs. 1 und 3 ZPO nicht anzuordnen oder ihr zuzustimmen. Es ist Sache des Beklagten, zu entscheiden, ob er keine einlässliche Antwort einreichen will.
SOG 1996 Nr. 6 **§ 138 Abs. 2 ZPO.Einlassungsweigerung. Erhebt die Beklagtschaft in einem Prozess vor Amtsgericht ausdrücklich eine Prozesseinrede gemäss § 138 Abs. 2 ZPO, hat sie Anspruch darauf, dass das Amtsgericht (und nicht der Instruktionsrichter) darüber in einem Prozessurteil befindet. Der Instruktionsrichter hat die Beschränkung des Verfahrens anders als in den Fällen von § 138 Abs. 1 und 3 ZPO nicht anzuordnen oder ihr zuzustimmen. Es ist Sache des Beklagten, zu entscheiden, ob er keine einlässliche Antwort einreichen will. Eine Familienstiftung war Eigentümerin zweier Liegenschaften. Der Stiftungszweck bestand darin, bestimmten Personen Beiträge zur Bestreitung von Erziehung und Ausbildung oder zur Unterstützung in der Not zu leisten. Die Stiftungsurkunde legte u.a. fest, das Haus X. könne jeweils von bestimmten Personen gemietet werden und regelte gleichzeitig die Rangordnung dieser Mietberechtigung. Auf Klage der beiden Töchter des Stifters stellte das Amtsgericht die Nichtigkeit der Familienstiftung fest, und der Stifter wurde wieder Eigentümer der beiden Liegenschaften. In der Folge leitete der Neffe des vormaligen Stifters, der als Destinatär der als nichtig festgestellten Stiftung zu einem späteren Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt hätte, das Haus X. zu mieten, einen Revisionsprozess bezüglich des amtsgerichtlichen Urteils ein. Die Beklagten erhoben in ihrer Stellungnahme zum Revisionsgesuch eine Einrede gemäss § 138 Abs. 2 ZPO und beantragten, auf das Revisionsgesuch sei nicht einzutreten. Der Gerichtspräsident stellte fest, die Revisionsbeklagten hätten, entgegen ihren schriftlichen Äusserungen, nicht eine Prozesseinrede wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen (vgl. § 55 ZPO) gemäss § 138 Abs. 2 ZPO erhoben, sondern die Aktivlegitimation des Klägers, mithin eine materiellrechtliche Einwendung im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO, bestritten. Prozessvoraussetzungen im Sinne von § 55 ZPO seien nicht bestritten worden. Im weiteren verfügte er, der Beschränkung des Prozessstoffes auf die Frage der Aktivlegitimation im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO werde nicht zugestimmt. Das Obergericht hiess den Rekurs der Beklagten aus folgenden Erwägungen gut: Die Beklagten haben das Fehlen verschiedener Prozessvoraussetzungen behauptet. Sie machen insbesondere geltend, dem Revisionskläger komme als "nullum processuale" die Legitimation zum Rechtsmittel nicht zu (s. dazu Peter H. Kornicker: Die zivilprozessuale Revision im Spannungsverhältnis zwischen Rechtsfrieden und Rechtsverwirklichung, Diss. Basel 1995, S. 76 ff.; Max Kummer: Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A., Bern 1984, S. 191; Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals: Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. A., Bern 1995, N 12 d zu Art. 192 und N 2 b zu Art. 371; Max Kummer: Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 136 ff.). Sie erhoben also mithin Prozesseinreden gegen das Revisionsgesuch i.S.v. § 138 Abs. 2 ZPO. a) Das in der Praxis relativ selten angerufene, aber aus Gerechtigkeitserwägungen (Spannungsverhältnis zwischen Rechtsfrieden und materieller Rechtsverwirklichung) dennoch nötige Institut der Revision ist ein ausserordentliches, nicht devolutives, kassatorisch-reformatorisches und unvollkommenes Rechtsmittel. Im Erfolgsfall wird das Rechtskraftprinzip, also die Verbindlichkeit eines Gerichtsurteils, ausnahmsweise durchbrochen und der Weg geebnet für eine erneute, auf verbesserter tatsächlicher Grundlage basierende Entscheidung. Die Revision wird als Institut des Prozessrechts grundsätzlich vom kantonalen Zivilprozessrecht beherrscht, allenfalls sind in Ergänzung dazu ungeschriebenes Bundesprozessrecht der Gesetzesstufe (etwa bei der Revision von Scheidungsurteilen) und Regeln des Verfassungsrechts (als verbindliche Minimalstandards für alle Kantone) zu beachten (s. dazu Peter H. Kornicker, a.a.O., S. 40 f.). Soweit es sich nicht um revisionsspezifische Fragestellungen handelt, kommen die allgemeinen prozessualen Regeln über die Rechtsmittel zur Anwendung. Auf diesem Hintergrund sind deshalb auch gegen Revisionsbegehren Prozesseinreden gemäss § 138 Abs. 2 ZPO grundsätzlich zuzulassen. b) Im Vordergrund stehen Sinn und Tragweite von § 138 Abs. 2 ZPO. Der Beklagte kann nach dieser Bestimmung "anstatt einer einlässlichen Antwort eine Prozesseinrede wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung einreichen, worin er bloss seine Einlassungsweigerung zu begründen hat". Der Gerichtspräsident hat die von den Beklagten erhobene Prozesseinrede mit seinen Feststellungen in der angefochtenen Verfügung als Instruktionsrichter indirekt abgewiesen. c) § 138 Abs. 2 ZPO entspricht dem System der Einlassungsverweigerung, wonach es der Beklagte in der Hand hat, die materielle Einlassung zu verweigern, wenn eine Klage nach seiner Auffassung nicht zu einem Sachurteil führen kann (Max Guldener: Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 223; RB 1970, Nr. 12). Der Instruktionsrichter hat die Beschränkung des Verfahrens anders als in den Fällen von § 138 Abs. 1 und 3 ZPO nicht anzuordnen oder ihr zuzustimmen. Es ist allein Sache des Beklagten, ob er eine "nichteinlässliche" Anwort einreichen will. d) Das System der freien Wahl des Beklagten wurde 1966 geschaffen und gilt nicht als sehr fortschrittlich, weil es zuviel Möglichkeiten öffne, den Prozess hinauszuzögern (Max Guldener, a.a.O., S. 224; Konrad Schwaller: Die Stellung des Richters im ordentlichen Verfahren der solothurnischen ZPO, S. 62 ff.). In der alten Prozessordnung gab es die Regelung nicht. Es wurde deshalb schon die Frage aufgeworfen, ob sie versehentlich oder gar nur vermeintlich Eingang gefunden hat (Konrad Schwaller, a.a.O., S. 65). Das Obergericht hatte im zitierten Entscheid (RB 1970, Nr. 12) kurze Zeit nach der Revision von 1966 aber entschieden festgehalten, es handle sich um eine bewusste gesetzgeberische Lösung. In der Praxis und im Schrifttum haben sich dazu seither keine Einsichten ergeben, die eine andere Auffassung oder Auslegung rechtfertigen könnten. Nur weil die Vorschrift dem Beklagten starke Parteirechte einräumt und sie sich offenbar lediglich noch in älteren Prozessgesetzen findet, kann ihr die Anwendung nicht versagt werden. Wortlaut und System sind eindeutig und klar anders gewählt als bei § 138 Abs. 1 und 3 ZPO. Der Instruktionsrichter kann die Prozesseinrede weder verfügen noch verhindern. Es ist von ihm überhaupt nicht die Rede. Die Bestimmung überlässt es ausschliesslich dem Beklagten, "ebenso" (d.h. wie der Instruktionsrichter gemäss § 138 Abs. 1 ZPO) zu entscheiden, ob er sich auf die Einlassungsverweigerung beschränken will. Die Beklagten haben ausdrücklich eine Prozesseinrede erhoben, und sie haben Anspruch darauf, dass über deren Begründetheit vom Amtsgericht (und nicht vom Instruktionsrichter, s. Konrad Schwaller, a.a.O., S. 57, Anm. 5) im Rahmen eines Prozessurteils befunden wird. Es ist deshalb die Beweisverfügung zu erlassen, zur Hauptverhandlung anzusetzen und daselbst vom Amtsgericht über das Prozessthema "Abweisung oder Gutheissung der Prozesseinrede" (die Legitimation des Revisionsklägers zum Rechtsmittel erscheint in der Tat fraglich) im Rahmen eines appellablen amtsgerichtlichen Prozessurteils zu befinden. Wird die Prozesseinrede gutgeheissen, kann auf das Revisionsgesuch gar nicht eingetreten werden. Im Falle der Abweisung der Prozesseinrede, wenn sämtliche Prozessvoraussetzungen also als gegeben erachtet werden, kann der Instruktionsrichter bei Rechtskraft des Prozessurteils auf Antrag der Beklagten neu entscheiden, ob eine Beschränkung des Prozessstoffes gemäss § 138 Abs. 3 ZPO als opportun erscheint. Da der Instruktionsrichter die Prozesseinrede also vorliegend ohne gesetzliche Grundlage in eine materiellrechtliche Einwendung umgedeutet hat, erweist sich die angefochtene Verfügung als nichtig. e) Hat der Instruktionsrichter für die Einreichung einer Einrede gemäss § 138 Abs. 2 ZPO weder mitzuwirken noch ihr zuzustimmen, besteht auch kein Raum für ein ordentliches Rechtsmittel, wenn er trotzdem verfügt. §§ 138 Abs. 4 und 139 beziehen sich nicht auf § 138 Abs. 2 ZPO (vgl. U. Wunderlich: Dispositionsmaxime, Verhandlungsmaxime und Untersuchungsmaxime der solothurnischen ZPO, S. 66). Der Gerichtspräsident hat in logischer Folge seiner Auffassung wohl die Möglichkeit des Rekurses eröffnet. Ein gesetzlich nicht vorgesehenes Rechtsmittel kann indessen auch mit einer unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung nicht geschaffen werden (René A. Rhinow/Beat Krähenmann: Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, Ergänzungsband, 5. A., Basel 1990, Nr. 86, Bd. II d.). Eine Partei muss sich gegen eine unrichtige Verfügung von einer gewissen Tragweite aber nach den allgemeinen Verfahrensgarantien zur Wehr setzen können. Der Entscheid des Gerichtspräsidenten hätte die verfahrensrechtliche Stellung der Beklagten erheblich verschlechtert, was der (formellen) Rechtsverweigerung entspricht. Ein allgemeines Rechtsmittel sieht die Zivilprozessordnung im Unterschied zu andern Verfahrensordnungen dafür nicht vor (vgl. §§ 204 StPO; 32 VRG). Rechtsverweigernde Tatbestände können aber im Rahmen einer Aufsichtsbeschwerde gemäss § 106 GO gerügt werden (Max Guldener, a.a.O., S. 539). Der Rekurs der Beklagten ist somit im Sinne einer Aufsichtsbeschwerde gutzuheissen und die Nichtigkeit der Verfügung des * Gerichtspräsidenten festzustellen. * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 23. August 1996

Parole chiave

procedural objectionrefusal to submitrevisioncompetenceinstructing judgevoid ordersupervisory complaint

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Who must decide an express procedural objection under § 138(2) ZPO in a revision proceeding?

Decisione estratta

If the defendant expressly raises a procedural objection under § 138(2) ZPO, the Amtsgericht must decide it in a judgment; the instructing judge has no power to order or refuse the procedural limitation.

Motivazione estratta

Section 138(2) ZPO leaves the choice of refusing substantive participation entirely to the defendant. Unlike §§ 138(1) and (3) ZPO, it does not require action or approval by the instructing judge.

Questione giuridica chiave

Was the Gerichtspräsident's order valid after recharacterizing the objection as a merits objection?

Decisione estratta

No. The recharacterization lacked a legal basis, so the challenged order was void.

Motivazione estratta

The order improperly transformed a procedural objection into a substantive objection and thereby unlawfully worsened the defendants' procedural position.

Questione giuridica chiave

What is the proper procedural remedy against such an order?

Decisione estratta

Although no ordinary appeal is provided for, the complaint had to be treated as a supervisory complaint and was admissible in that form.

Motivazione estratta

A legally unsupported, rights-affecting order must still be challengeable; the code did not provide a normal remedy, so supervisory review under § 106 GO was the appropriate avenue.

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