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Lex mitior and applicability of Art. 191 StGB

ZZ.1995.15Altro tribunale24 ago 1995Dismissed

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Sintesi Omnilex

In an indictment-stage criminal decision, the Anklagekammer refused the prosecution’s request to discontinue the count of sexual abuse/rape-like abuse. The accused had offended against his two stepdaughters both before and after the entry into force of the new sexual-offences law on 1992-10-01. The court held that pre- and post-reform conduct must be assessed separately, that only one legal regime may be applied, and that hybrid combinations of old and new provisions are not permitted. On an abstract comparison of penalties, the new law was milder, so Art. 191 StGB could also apply to acts committed before the reform date.

Massima Omnilex

Art. 2 Abs. 2 StGB; Art. 191 StGB; lex mitior in transitional criminal law: Where conduct spans the entry into force of a new penal regime, the acts must be assessed separately according to the temporal applicability of the respective law; a combination of provisions from the old and new regimes is excluded (consid. 2). For the assessment of the milder law at the indictment stage, the court may rely primarily on the abstract statutory penalties where a concrete comparison is difficult. If the new law is milder overall, it applies also to pre-reform acts; Art. 191 nStGB may cover conduct committed before 1 October 1992 (consid. 2-3).

Testo completo

Geschäftsnummer:** ZZ.1995.15**
Instanz:Anklagekammer
Entscheiddatum:25.08.1995
FindInfo-Nummer:O_AK.2015.1
Titel:** Unzucht mit Kindern, Schändung, lex mitior**
Resümee:** Art. 2 Abs. 2, 191 StGB - Unzucht mit Kindern, Schändung. Lex mi­tior. Grundsätzlich ist nur ein Gesetz anwendbar; Kombinationen zwischen altem und neuem Recht sind nicht zulässig. Art. 191 StGB kann auch erfüllt sein bei Handlungen, die vor dem 1. Okto­ber 1992 begangen wurden.**
SOG 1995 Nr. 15 ** Art. 2 Abs. 2, 191 StGB***- Unzucht mit Kindern, Schändung. Lex mitior. Grundsätzlich ist nur ein Gesetz anwendbar; Kombinationen zwischen altem und neuem Recht sind nicht zulässig. Art. 191 StGB kann auch erfüllt sein bei Handlungen, die vor dem 1. Oktober 1992 begangen wurden.* Im Verfahren gegen den Beschuldigten X. überwies der Untersuchungsrichter die Akten an die Staatsanwaltschaft zur Anklageerhebung u.a. wegen Schändung gemäss Art. 191 StGB. Gestützt auf § 102 Abs. 1 und 103 Abs. 1 StPO beantragte der Staatsanwalt, das Verfahren in diesem Punkt einzustellen. Das Obergericht wies den Einstellungsantrag ab. Aus den Erwägungen: 2. Am 1. Oktober 1992 trat das neue Sexualstrafrecht in Kraft. Der Beschuldigte hat seine Übergriffe auf die beiden Stieftöchter teils vor, teils nach diesem Zeitpunkt verübt. Stehen mehrere Taten zur Beurteilung, welche teilweise unter altem, teilweise unter neuem Recht begangen wurden, ist eine getrennte Beurteilung vorzunehmen (Trechsel Stefan, Kurzkommentar zum StGB, Zürich 1989, N 5 zu Art. 2 StGB). Für vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts verübte, aber erst nachher zur Beurteilung gelangende Verbrechen und Vergehen gilt der Grundsatz der lex mitior: Es kommt das neue Recht zur Anwendung, wenn es das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Beim Vergleich der Schwere der Strafnormen ist an sich nach der "konkreten Methode" eine umfassende Beurteilung des Sachverhalts nach altem und neuem Recht vorzunehmen (Trechsel, a.a.O., N 10 zu Art. 2 StGB). Der vorliegende Fall befindet sich indessen erst im Stadium der Anklageerhebung, so dass eine Betrachtungsweise nach der konkreten Methode nur erschwert möglich ist. Demnach ist in erster Linie nach der abstrakten Strafdrohung zu entscheiden, welches Recht das mildere ist. Grundsätzlich ist jedoch nur ein Gesetz anwendbar; Kombinationen zwischen altem und neuem Recht sind nicht zulässig (Trechsel, a.a.O., N 11 zu Art. 2 StGB). 3. Das Bundesgericht hat im Entscheid 120 IV 194 ff. erkannt, dass zwischen Art. 187 nStGB und Art. 191 nStGB Idealkonkurrenz anzunehmen ist, wenn ein Kind zu sexuellen Handlungen missbraucht wird, bezüglich welcher es altersbedingt nicht urteilsfähig ist. (...) Würde X. im vorliegenden Fall für die Handlungen, die er an seinen Stieftöchtern A. und B. bis am 1. Oktober 1992 vorgenommen hatte, nach altem Recht beurteilt, so käme Art. 191 Ziff. 2 i.V.m. Art. 191 Ziff. 2 Abs. 5 aStGB zur Anwendung, welcher als Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter drei Monaten vorsah. Bei einer Beurteilung nach neuem Recht fielen die Handlungen zunächst unter Art. 187 Ziff. 1 nStGB (sexuelle Handlungen mit Kindern), der als Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis androht. Da beide Stieftöchter bei Beginn der dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen erst rund 9-jährig waren, ist deren Urteilsunfähigkeit i.S. von Art. 191 nStGB nicht ohne weiteres zu verneinen (...). Art. 191 nStGB (Schändung) sieht als Strafe Zuchthaus bis zu 10 Jahren oder Gefängnis vor. Da zwischen den beiden Normen echte Idealkonkurrenz vorliegt, wäre in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB die Strafe der schwersten Tat angemessen zu erhöhen, wobei das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden darf. Unter Anwendung des neuen Rechts hätte der Beschuldigte im günstigsten Fall mit einer Strafe von vier Tagen Gefängnis, im schlimmsten Fall Zuchthaus von 15 Jahren zu rechnen; zur Beurteilung wäre die Strafkammer des Obergerichts zuständig (§ 31 lit. c GO). Bei einer Beurteilung nach altem Recht würde X. im günstigsten Fall Gefängnis von drei Monaten erwarten, schlimmstenfalls 20 Jahre Zuchthaus; die Beurteilung würde in die Spruchkompetenz des Amtsgerichts fallen (§ 15 lit. b GO in der Fassung vor dem 12. Juni 1994). Diese abstrakte Betrachtung zeigt, dass das neue Recht - trotz Anwendung des Asperationsprinzips - das mildere ist. Daran ändert auch nichts, dass bei Anwendung des neuen Rechts die Zuständigkeit des Obergerichts gegeben ist. * Obergericht Anklagekammer, Urteil vom 25. August 1995*

Parole chiave

lex mitiorsexual offencestransitional lawabstract penalty comparisonindictment stageseparate assessment

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether acts committed partly before and partly after 1992-10-01 must be assessed under separate statutes and without combining old and new law.

Decisione estratta

Yes. When multiple acts fall partly under the former and partly under the revised sexual-offences law, they must be assessed separately; combining provisions from both regimes is not allowed.

Motivazione estratta

For pre-reform conduct decided after the reform, lex mitior applies. The court held that the milder law must be determined primarily by abstract statutory penalties at this stage, and only one legal regime may be applied; hybrid application is impermissible.

Questione giuridica chiave

Whether Art. 191 nStGB can apply to conduct committed before 1992-10-01.

Decisione estratta

Yes. The court held that Art. 191 nStGB may also be satisfied by acts committed before the reform date.

Motivazione estratta

Comparing the abstract penalties under the former and new law, the new law was milder overall despite asperation under Art. 68 StGB; therefore the new law governed, and Art. 191 nStGB could be applied to the earlier conduct.

Questione giuridica chiave

Whether the prosecution's request to discontinue the proceeding on the Art. 191 count should be granted.

Decisione estratta

No. The discontinuance request was rejected.

Motivazione estratta

Because the new sexual-offences provisions were applicable and the count could proceed under Art. 191 nStGB, there was no basis to terminate the prosecution at the indictment stage.

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