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Retroactive building permit uses law in force at construction

ZZ.1982.20Altro tribunale21 feb 1982Confirmed

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Sintesi Omnilex

The Verwaltungsgericht held that, when deciding on a retroactive building permit for a structure erected without authorization, the authority must apply the law in force at the time of construction if that law is more favorable to the owner than the law in force at the time of the decision. This follows from the proportionality principle, because demolition may be ordered only if the structure is materially unlawful and legalization must first be examined. A departure from this rule is reserved only for very exceptional cases where applying the older, milder law would be plainly intolerable.

Massima Omnilex

§§ 151 Abs. 1, 155 BauG; massgebendes Recht bei nachträglicher Baubewilligung einer ohne Bewilligung erstellten Baute. Beim Entscheid über die nachträgliche Bewilligung ist grundsätzlich auf das im Zeitpunkt der Errichtung der Baute geltende materielle Recht abzustellen, sofern dieses für den Eigentümer günstiger ist als das im Entscheidzeitpunkt geltende Recht. Diese zeitliche Anknüpfung gilt namentlich vor dem Erlass einer Abbruchverfügung, da der Abbruch nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip nur bei materieller Rechtswidrigkeit zulässig ist und vorgängig die Möglichkeit der nachträglichen Legalisation zu prüfen ist. Eine Abweichung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Anwendung des früheren milderen Rechts im konkreten Fall aus ganz besonderen Gründen schlechthin unerträglich wäre.

Testo completo

Geschäftsnummer:** ZZ.1982.20**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:22.02.1982
FindInfo-Nummer:O_VW.2015.268
Titel:** Nachträgliche Baubewilligung**
Resümee:§§ 151 Abs. 1, 155 BauG. Beim Entscheid über die nachträgliche Bewilligung einer ohne Bewilligung erstellten Baute ist dasjenige Recht anzuwenden, das zur Zeit der Erstellung gegolten hat, sofern es für den Eigentümer günstiger lautet als das zur Zeit des Entscheides geltende. Vorbehalten bleibt eine Abweichung von diesem Grundsatz in Fällen, wo die Anwendung des früheren milderen Rechts aus ganz besonderen Gründen unerträglich wäre.
SOG 1982 Nr. 20 **§§ 151 Abs. 1, 155 BauG.*Beim Entscheid über die nachträgliche Bewilligung einer ohne Bewilligung erstellten Baute ist dasjenige Recht anzuwenden, das zur Zeit der Erstellung gegolten hat, sofern es für den Eigentümer günstiger lautet als das zur Zeit des Entscheides geltende. Vorbehalten bleibt eine Abweichung von diesem Grundsatz in Fällen, wo die Anwendung des früheren milderen Rechts aus ganz besonderen Gründen unerträglich wäre. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann der Abbruch von Bauobjekten, die ohne Bewilligung erstellt worden sind, nur verlangt werden, wenn die Objekte materiell rechtswidrig sind (Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., S. 327 bei lit. a; Zimmerli, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 1978 II, S. 105 bei N 474 und die dort angeführte Praxis).Vor Erlass einer Abbruchverfügung ist demnach zu prüfen, ob die Objekte nicht im Sinne einer nachträglichen Baubewilligung legalisiert werden können. Dabei ist, wenn der Sache nach die Legalisierung eventuell durch eine Ausnahmebewilligung erreicht werden könnte, auch zu prüfen, ob der Eigentümer Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung hat (Imboden/Rhinow, a.a.O.). Wenn seit der Erstellung der Bauten das materielle Recht geändert hat, fragt sich, auf welches Recht bei der besagten nachträglichen Prüfung abzustellen ist: auf das zur Zeit der Entscheidung oder auf das zur Zeit der Erstellung der Baute gültige. Das Bundesgericht erklärte in den in Zbl. 1975 S. 515 ff. und in BGE 102 Ib 69 veröffentlichten Entscheiden aus den Jahren 1975 und 1976, dass grundsätzlich auf das Recht abzustellen sei, das im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt, sofern dieses das mildere ist. Diese Auffassung stimmte überein miteinzelnen kantonalen Entscheiden aus früheren Jahren (vgl. Imboden/Rhinow, S. 107 lit. c), stand indessen im Widerspruch zu Äusserungen in der Doktrin (so Zimmerlin, Zum Problem der zeitlichen Geltung im Baupolizei- und Bauplanungsrecht, ZSR 1969 I 447; Scheerbarth, Das allgemeine Bauordnungsrecht, 1962, S. 280 f; s. dazu auch in Zbl. 1975 S. 520 die redaktionelle Bemerkung zum erwähnten Bundesgerichtsurteil aus dem Jahre 1975).Die Auffassung des Bundesgerichtes versteht sich keineswegs von selbst, und man kann mit Fug dagegen Bedenken haben. Das Bundesgericht befasste sich dann aber im Entscheid BGE 104 Ib 301 ff erneut und dieses Mal etwas eingehender mit der Frage. Es kam zum Schluss, dass an der bisherigen Rechtssprechung festzuhalten sei. (Eine Ausnahme von der Regel sah es allerdings auf S. 304 vor im Falle, wo der Bauherr die Bewilligung nicht einholt, weil er weiss, dass noch vor Erteilung der Bewilligung neues, strengeres Recht in Kraft treten würde.) Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in der Folge noch mehrfach bestätigt (so Zbl. 1980 S. 72 bei Ziff. 1; Zbl. 1982 S. 90 bei lit. b -- die Erwägungen gehen hier offensichtlich, wenn auch unausgesprochen, von der besagten Rechtsprechung zum massgeblichen Zeitpunkt aus; die Praxis des Bundesgerichtes ist auch vom Verwaltungsgericht Zürich übernommen worden: Rechenschaftsbericht 1980 Nr. 133).Nach allem ist heute die bundesgerichtliche Praxis zur erwähnten Frage als derart fest anzusehen, dass sie massgebend sein muss. Es ist deshalb davon auszugehen, dass bei der Prüfung, ob die ohne Bewilligung erstellte Baute materiell rechtswidrig ist, das zur Zeit der Erstellung gültige Recht anzuwenden ist, sofern es das mildere ist. Davon wäre -- in Verallgemeinerung der in BGE 104 Ib 304 vorbehaltenen Ausnahme (vgl. oben) -- höchstens dann abzuweichen, wenn im konkreten Fall die Anwendung des früheren milderen Rechts aus ganz besonderen Gründen schlechthin unerträglich wäre. * Verwaltungsgericht, Urteil vom 22. Februar 1982

Parole chiave

planning lawbuilding permitretroactive authorizationdemolition orderproportionalitytemporal applicabilitylegalization

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Which law governs a retroactive building-permit decision for an unauthorized structure when the law changed after construction?

Decisione estratta

As a rule, the law in force when the structure was erected applies, if it is more favorable to the owner than the law in force at the time of decision.

Motivazione estratta

For demolition orders, the proportionality principle allows demolition only if the structure is materially unlawful. Before ordering demolition, authorities must examine whether legalization through a retroactive permit is possible. If the legal situation changed after construction, the prevailing federal case law requires application of the law in force at the time of construction when it is the milder rule, with only an exceptional departure where applying the older milder law would be intolerable for very special reasons.

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