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Definitive debt enforcement despite request for provisional opening

ZZ.1981.8Altro tribunale15 dic 1981Dismissed

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Sintesi Omnilex

The debtor appealed against a first-instance order granting definitive debt-enforcement opening on the basis of a judicial settlement, arguing that the creditor had requested only provisional opening and that the judge could not grant more than requested. The appellate court dismissed the appeal. It held that where a definitive opening title exists, the court may and must grant definitive opening even if the creditor formulated the request as provisional opening only, because the court must determine ex officio the legally correct form of opening.

Massima Omnilex

Art. 80 and Art. 82 SchKG; definitive versus provisional debt-enforcement opening when the creditor's request is incorrectly limited to provisional opening. If a definitive opening title exists, the court must grant definitive opening ex officio even where the creditor has requested only provisional opening or a generic opening. The prayer for relief seeks removal of the objection; the distinction between definitive and provisional opening is a legal qualification for the court, not a bound feature of the parties' wording. Such an outcome does not contravene the civil-procedural principle that the court may not award more or something different than requested. Consideration is additionally supported by the inadmissibility of enabling a liberatory action where a definitive title already exists (consid. cited in the decision).

Testo completo

Geschäftsnummer:** ZZ.1981.8**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:16.12.1981
FindInfo-Nummer:O_ZK.2015.353
Titel:** Definitive Rechtsöffnung**
Resümee:** Art. 80 und Art. 82 SchKG. Liegt ein definitiver Rechtsöffnungstitel vor, kann der Richter auch dann auf definitive Rechtsöffnung erkennen, wenn der Gläubiger nur die provisorische Rechtsöffnung verlangt hat.**
SOG 1981 Nr. 8 ** Art. 80 und Art. 82 SchKG*.Liegt ein definitiver Rechtsöffnungstitel vor, kann der Richter auch dann auf definitive Rechtsöffnung erkennen, wenn der Gläubiger nur die provisorische Rechtsöffnung verlangt hat.* In einem Rechtsöffnungsverfahren verlangte der Gläubiger gestützt auf einen gerichtlichen Vergleich die provisorische Rechtsöffnung. Der Gerichtspräsident erteilte die definitive Rechtsöffnung.. -- Der Schuldner erhob Rekurs mit der Begründung, der Gerichtspräsident habe dem Gläubiger mehr oder anderes zugesprochen, als er verlangt habe, was nach den Regeln des Zivilprozesses und des SchKG nicht zulässig sei. -- Das Obergericht wies den Rekurs ab mit folgender Begründung: In Bezug auf die Frage, ob bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels trotz eines bloss auf provisorische Rechtsöffnung lautenden Antrages die definitive Rechtsöffnung erteilt werden könne, ist die Praxis kontrovers (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Ausgabe 1980, § 154 Nrn. 24 und 25, S. 390).In der neueren Rechtslehre und Judikatur wird allerdings vorwiegend folgende Ansicht vertreten: Bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels ist sowohl dann, wenn das Rechtsbegehren des Gläubigers einfach auf "Rechtsöffnung" lautet, als auch dann, wenn der Gläubiger statt der gebotenen definitiven fälschlich bloss provisorische Rechtsöffnung verlangt, auf definitive Rechtsöffnung zu erkennen (Sträuli/Messmer, Komm. zur Zürcherischen ZPO, N6 zu § 213; SJZ 1972, Bd. 68, S. 114 und 223) Diese Ansicht wird denn auch neuerdings von Fischer, Rechtsöffnungspraxis in Basel-Stadt, in BJM 1980, S. 143, vertreten. Zur Begründung wird analog zu derjenigen bei Sträuli/Messmer, a.a.O., angeführt, es liege kein Verstoss gegen den zivilprozessualen Grundsatz vor, dass der Richter nicht mehr oder anderes zusprechen darf, als was beantragt worden ist. Mit dem Rechtsöffnungsbegehren werde die Beseitigung des Rechtsvorschlages angestrebt. Ob dieses Ziel auf dem Wege der definitiven oder der provisorischen Rechtsöffnung zu erreichen sei, stelle eine Rechtsfrage dar, die der Richter von Amtes wegen zu entscheiden habe, wie bereits in SJZ 1958, S. 331 zutreffend ausgeführt worden sei. -- Diese Begründung vermag zu überzeugen, und es ist demgemäss in Übereinstimmung mit dem Vorderrichter der angeführten neueren Ansicht zu folgen. Dies umso mehr, als auch ein anderer Gesichtspunkt für ihre Richtigkeit spricht: Es wäre nämlich schlechthin unhaltbar, dem Schuldner bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels, sei es in Form eines vollstreckbaren Urteils oder eines gerichtlichen Vergleichs, mit der antragsgemässen Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung noch die Möglichkeit der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG zu eröffnen, welcher zum Voraus die Einrede der abgeurteilten Sache oder des gerichtlichen Vergleichs entgegenstünde (SJZ 1972, S. 223, Nr. 113). * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 16. Dezember 1981*

Parole chiave

debt enforcementdefinitive openingprovisional openingjudicial settlementprayer for reliefex officio legal qualification

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether definitive debt enforcement opening may be granted when the creditor requested only provisional opening, but a definitive title exists.

Decisione estratta

Yes. If a definitive opening title exists, the court may grant definitive opening even if the creditor requested only provisional opening.

Motivazione estratta

The request for opening seeks removal of the debtor's objection. Whether removal must be granted provisionally or definitively is a legal question the court must decide ex officio. Granting definitive opening does not violate the rule against awarding more or something different than requested. This is especially necessary because allowing only provisional opening would improperly leave room for an action in liberation despite a definitive title such as a judgment or judicial settlement.

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